CE-11001-03-26-000-2006-00016-00(32733)-2012

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Accede, declara nulidad NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 13 APARTE

(Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14.1 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14.2 INCISO 2 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14.2 INCISO 3 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 15 INCISO 1 (Anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00016-00(32733)

Actor: JUAN FERNANDO GONZALEZ GIRALDO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA) Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra algunos apartes de la Circular Externa No. 000017 de 7 de julio de 2005, expedida por la

Superintendencia Nacional de Salud.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo de la decisión demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad de algunos apartes de la circular No. 17 del 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Se transcriben a continuación las disposiciones cuya legalidad es cuestionada por el actor1: “CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 000017 DE 2005

(Julio 7)

“PARA: ENTIDADES QUE EXPLOTEN, ADMINISTREN U OPEREN EL JUEGO DE

APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y SUS GERENTES. MIEMBROS DE JUNTAS

DIRECTIVAS REPRESENTANTES LEGALES Y REVISORES FISCALES.

“ASUNTO: ESTUDIO DE MERCADO Y CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA

OPERACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y OTRAS

DISPOSICIONES. “I. PRESENTACIÓN “En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, por la cual se expide el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, la explotación del juego de apuestas permanentes o chance corresponde a los Departamentos o al Distrito Capital, a través de la Empresa Industrial y Comercial del Estado o Sociedad de Capital Departamental autorizada para el efecto y, su operación se hará por concesión, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. “La honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-031 de enero 28 de 2003,

Magistrado Ponente, doctor Manuel José Cepeda Espinoza, reiteró que la operación mediante terceros del juego de apuestas permanentes o chance se restringe a personas jurídicas. “Por su parte el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, establece que la ley de régimen propio regula de manera general e íntegra la explotación, organización, operación, administración, control y fiscalización del monopolio de juegos de suerte y azar y, por consiguiente, en el ámbito específico, tiene aplicación prevalente sobre las demás leyes. “Prevé igualmente la norma en comento, que: "(...) [L]os contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22 (...)". “Así las cosas y, en atención a lo prescrito en el artículo 61 del citado Estatuto, la Ley de régimen propio, entró a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial, esto es a partir del día 21 de diciembre de 2001 en el Diario Oficial número 44.654, Año CXXXVII. “Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 3º del Decreto-ley 1259 de junio 20 de 1994, por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, corresponde a esta entidad en materia del monopolio de juegos de suerte y azar, en su calidad de organismo de carácter técnico, ejercer funciones de inspección,

vigilancia y control a fin de garantizar "(...) [L]a eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud (...) [y] (...) La cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan 1 Copia autentica de las disposiciones demandadas reposan en el expediente en los folios 30 a 32. de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar". “El artículo 53 de la Ley 643 de 2001, en armonía con las disposiciones antes comentadas, establece que corresponde a esta Superintendencia "[L]a inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar...", competencia que se ejercerá de acuerdo con las normas y procedimientos señalados en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad y de conformidad con las reglas del régimen propio del monopolio. “En ese orden de ideas y a fin de alcanzar los objetivos para los cuales fue creada, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 7º del citado Decreto-ley 1259 de 1994, entre otros aspectos, para:"(...) [I]nstruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad (...) fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación". “Por otra parte, el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política, establece

que "(...) [L]as rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.", destinación que de manera taxativa define el artículo 42 de la Ley 643 de 2001; previsiones estas que se complementan con lo previsto en el artículo 49 superior, en virtud del cual la atención de la salud constituye un servicio público a cargo del Estado y, 52 de la ley de régimen propio, a cuyo tenor los recursos del monopolio son públicos. “Dentro de ese contexto, el artículo 3º de la Ley 643 de 2001 dispone que la gestión de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar que integran el monopolio y, dentro de ellas, por supuesto, el juego de apuestas permanentes o chance, debe efectuarse de conformidad con los principios de finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad económica en la operación y vinculación de la renta a los servicios de salud. “En virtud del primero de los principios antes enunciados, la operación del juego de apuestas permanentes o chance debe contribuir eficazmente a la financiación de los servicios de salud; en atención al principio de racionalidad económica, aquella debe desarrollarse por las entidades estatales competentes y especializadas, buscando maximizar sus utilidades-los derechos de explotación- "...con arreglo a criterios de (...) eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias..."de tal suerte que se contribuya eficazmente a la financiación de los servicios de salud, "...finalidad pública y social del monopolio...". “Por lo tanto, la financiación efectiva y eficaz de los servicios de salud-principios de

finalidad social prevalente y vinculación de la renta a los servicios de salud-, cuyas necesidades son apremiantes y crecientes, sólo puede lograrse en la medida en que la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar y, en particular del juego de apuestas permanentes o chance, se efectúe bajo criterios de racionalidad económica y eficiencia; esto a su turno supone la utilización de mecanismos y herramientas que, apoyados en elementos técnicos y científicos, puedan determinar la rentabilidad y productividad económica de la explotación del juego de apuestas permanentes. “Desde la misma exposición de motivos de los dos Proyectos de ley-117 de 1997 Cámara y 035 de 1999 Cámara-, que constituyen los antecedentes legislativos inmediatos de la Ley 643 de 2001, se hace explícita la intención del legislador de generar niveles crecientes de transferencias al sector salud, mediante la adopción de criterios de eficiencia y racionalidad económica en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, teniendo en cuenta la ineficacia, en términos de generación de recursos para los servicios de salud, del modelo económico y jurídico de explotación de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar que había existido hasta el momento; lo anterior se explica, según los mencionados proyectos de ley, en consideración a las serias deficiencias técnicas de los instrumentos disponibles para el arbitrio de los recursos, así como a su falta de neutralidad, su dispersión y alto grado de complejidad en términos de administración y control. “Una de las principales herramientas, de carácter técnico y científico, que permite

garantizar una explotación eficiente, desde el punto de vista económico, del monopolio y, de esta manera asegurar un nivel creciente de transferencias al sector salud, capaz de responder al alto y progresivo nivel ascendente de necesidades insatisfechas en materia de salud, es el estudio de mercado que por mandato del inciso 3º del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, deben efectuar las entidades encargadas de la explotación del juego de apuestas permanentes en nombre de los Departamentos y el Distrito Capital, de manera previa al proceso licitatorio, que tiene por objeto entregar a terceros, mediante concesión la operación del mismo y, con fundamento en el cual se deben determinar los derechos de explotación que el adjudicatario se comprometerá a cancelar. “En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 23 de la Ley de régimen propio, en armonía con lo previsto en el ordinal 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por la cual se fija el estatuto general de contratación de la administración pública, para efectos de entregar en concesión la operación del juego de apuestas permanentes, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Capital Público Departamental autorizadas para explotar el monopolio, tienen la obligación de efectuar un estudio de mercado que determine los ingresos brutos esperados con fundamento en los cuales se cancelarán los derechos de explotación que constituyen la contraprestación de la respectiva concesión; estimativo que debe servir por consiguiente para establecer el valor o presupuesto oficial del contrato correspondiente. “En los mencionados proyectos de ley, cuyo objeto era fijar el régimen propio del

monopolio de juegos de suerte y azar y, de manera particular en la exposición de motivos correspondiente al Proyecto de ley 035 de 1999 Cámara, se señaló igualmente, que el sistema de recaudo de la renta generada por la explotación del juego de apuestas permanentes o chance debía estructurarse a partir de un modelo de anticipos, el cual tiene por fundamento un estudio de mercado realizado por la correspondiente entidad administradora-entidad concedente-, previo a la respectiva licitación pública, a partir del cual se establezca el potencial del mercado en términos de ingresos brutos durante el período a entregar en concesión y el monto de los derechos de explotación correlativos. “Otro de los mecanismos que asegura una explotación eficiente, en términos económicos, del juego de apuestas permanentes o chance y, por consiguiente un nivel significativo y creciente de transferencias al sector salud, es la inclusión de específicas estipulaciones en los pliegos de condiciones de los respectivos procesos licitatorios y en las minutas de los contratos de concesión correlativos, que desarrollen de manera precisa y completa los principios que rigen la explotación del monopolio, aquellos que inspiran el ejercicio de la función administrativa-artículo 209 de la Constitución Políticay en general los mandatos de la Ley 643 de 2001. “En este sentido, reviste especial importancia, para efectos del adecuado control y seguimiento a las actividades de explotación y operación del juego de apuestas permanentes o chance, establecer los objetivos generales y específicos que deben cumplir los estudios de mercado en el marco de un contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes; así como la inclusión, en los pliegos de

condiciones y en las minutas contractuales correspondientes, de cláusulas o estipulaciones relativas, entre otros aspectos, a la rentabilidad por concepto de derechos de explotación del contrato; a los porcentajes mínimos de operaciones de colocación de apuestas permanentes que deban reportarse a la entidad concedente y a esta Superintendencia en línea y en tiempo real; a la facultad de las entidades concedentes de autorizar al respectivo concesionario el giro directo de los derechos de explotación a los servicios seccionales de salud o a las entidades que hagan sus veces, en los términos y condiciones de la Ley 643 de 2001. “Por las razones expuestas y, con el fin de garantizar la explotación eficiente del juego de apuestas permanentes o chance y el efectivo cumplimiento del régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, es preciso impartir a las entidades encargadas de su explotación, administración y operación, las siguientes instrucciones generales: “II. INSTRUCCIONES GENERALES “(…) 13. Obligatoriedad del estudio de mercado. La realización del Estudio de Mercado siguiendo la metodología aquí determinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, será condición obligatoria para adjudicar el monopolio de apuestas permanentes en cualquier entidad territorial, así como para efectuar modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión. “14. Estudio de mercado y rentabilidad del contrato de concesión para la operación del juego de apuestas permanentes o chances. “14.1. El valor mensual y anual que, por concepto de derechos de explotación para un

período determinado, establezca el respectivo estudio de mercado con fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación de juegos de apuestas permanentes o chance, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 constituye el valor del respectivo contrato. “14.2. Durante la ejecución del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes o chance, el concesionario, en aplicación de lo previsto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, deberá cancelar el valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación pactado en el contrato y establecido por el respectivo estudio de mercado a partir de los ingresos brutos esperados para el período correspondiente. “En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación obtenidos del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario sea superior al monto de los derechos de explotación establecidos contractualmente, aquel deberá cancelar por este concepto, el valor de la liquidación del 12% sobre los ingresos brutos efectivamente obtenidos. “En el evento en que la liquidación de los derechos de explotación producto del 12% de los ingresos brutos percibidos por el concesionario, resulte inferior al monto de los derechos de explotación estipulados en el contrato, aquel deberá cancelar los derechos de explotación pactados en el contrato. “Las anteriores obligaciones deberán señalarse claramente en los respectivos pliegos de condiciones e incluirse expresamente en la minuta del contrato de concesión correspondiente. “15. Operaciones en línea y tiempo real. “15.1. La entidad condecente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso

licitatorio y en la minuta contractual correspondiente deberá establecer, como una de las obligaciones a cargo del concesionario, la de efectuar a través del mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real, a partir del día hábil siguiente al primer año de ejecución del contrato, el ciento por ciento (100%) de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial. “Para estos efectos, se entenderá por operaciones de colocación de apuestas permanentes la relación de cada una de las apuestas realizadas para cada sorteo, con identificación del número o los números apostados y del valor apostado, así como del valor total de los ingresos brutos percibidos por el respectivo concesionario producto de la operación el juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial. “La explotación sistematizada del juego de apuestas permanentes o chance, es el mecanismo de operación del juego en virtud del cual un colocador de apuestas registra a través de un equipo de cómputo, terminal o dispositivo de comunicación móvil la apuesta realizada por el jugador, de la cual queda constancia expresa en el formulario oficial, el cual a su turno debe reunir condiciones de seguridad que impidan su adulteración o falsificación. “Por su parte, se entiende por apuesta en línea y tiempo real el procedimiento informático y tecnológico en virtud del cual se efectúa una apuesta en un punto de venta fijo o móvil a través de un mecanismo sistematizado e inmediatamente aquella se registra esta es reportada a un sistema de información centralizado. “15.2. Los concesionarios deberán suministrar a la entidad concedente los equipos de cómputo, el software licenciado y, la capacitación correspondiente, necesarios para

efectuar el control y seguimiento a la colocación de apuestas permanentes por el mecanismo sistematizado en línea y tiempo real y encargarse del mantenimiento y las actualizaciones necesarias. “Respecto del software utilizado para reportar las apuestas colocadas en línea y en tiempo real, los concesionarios igualmente deberán suministrar a la entidad concedente y a esta Superintendencia el privilegio necesario para efectuar auditoría a los cambios realizados en la información reportada y al sistema de información propiamente dicho, así como los manuales correspondientes. Este software deberá permitir adicionalmente, registrar anotaciones o “logs” que dejen constancia del movimiento de la información reportada, la hora, la fecha y el autor de la novedad o modificación introducida. “Las obligaciones del concesionario sobre este particular deberán incluirse en los pliegos de condiciones del proceso licitatorio correspondiente y estipularse en la respectiva minuta contractual”. “17. Relaciones concesionario – red de comercialización del juego. “En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 50 de diciembre 28 de 1990, por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones, la red de comercialización del respectivo concesionario autorizado para la operación del juego de apuestas permanentes o chance en una determinada jurisdicción territorial, podrá estar integrada por colocadores de carácter dependiente, si su relación con el respectivo titular de la concesión se encuentra mediada por un contrato de trabajo o, independiente, si la actividad de promoción o colocación de apuestas permanentes la desarrolla a través de terceros que por sus propios medios se dedican a esa labor, en virtud de un contrato mercantil.

Sin perjuicio de lo anterior y, de las competencias propias de las entidades administradoras del juego de apuestas permanentes o chance en la respectiva jurisdicción territorial, en materia de fiscalización y control, de conformidad con lo previsto en los artículos 7º, 21 y 22 de la Ley 643 de 2001, el responsable para todos los efectos, por la operación del juego de apuestas permanentes y por el estricto cumplimiento de los elementos y características esenciales del juego, especialmente en materia de administración de formularios oficiales y pago de premios, es la persona jurídica titular de la respectiva concesión. Obligación esta que deberá incluirse expresamente en los pliegos de condiciones del respectivo proceso licitatorio y en la correspondiente minuta contractual”.

II. LAS NORMAS INVOCADAS COMO VIOLADAS POR EL

DEMANDANTE Y SU CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas, indicó: Constitución Política: Artículos 115, 189.11, 336 (inciso 3) Ley 631 de 2001 Ley 643 de 2001: Artículos 21, 23 y 43 Ley 80 de 1993. Decreto Reglamentario 1350 de 2003. Decreto Reglamentario 3535 de 2005. Los argumentos expuestos en el escrito de demanda que constituyen el sustento de la violación alegada se pueden sintetizar así:2

1. La circular demandada contraría el ordenamiento jurídico al haberse expedido sin respetar las disposiciones constitucionales que asignan en cabeza del Presidente de la República la potestad de reglamentación de las Leyes.

El Actor señala que la reglamentación del Estudio de Mercado y de la operación

del chance sistematizado o manual corresponde, por expreso mandato del artículo 189.11 de la Constitución, al Presidente de la República y no a la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, afirma que la norma cuestionada tampoco respeta lo dispuesto en el artículo 115 de la Carta política, según el cual conforman el Gobierno, en cada negocio en particular, el Presidente de la República y el Ministro o el Director de Departamento Administrativo; así, la reglamentación de la Ley 643 de 2001 corresponde sólo al Gobierno, quien, de acuerdo con el precepto mencionado, no se haya conformado por la Superintendencia Nacional de Salud. 2 Folios 34 a 58.

2. El numeral 13 del acto administrativo demandado crea un nuevo requisito no establecido en la ley o en las normas reglamentarias que regulan la actividad de apuestas permanentes o chance.

Los estudios de mercado son válidos como pre requisito de adjudicación, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 23 de la Ley 643 de 2001 y el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; no obstante, no pueden convertirse en obligatorios para las modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión, porque se estaría agregando un elemento nuevo, no previsto en normas legales y reglamentarias.

3. El numeral 14.1 de la circular demandada contraría abiertamente el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, como quiera que dispone que el valor del contrato de concesión, será aquel que establezca el respectivo estudio de mercado con

fundamento en los ingresos brutos esperados de la operación del juego de apuestas permanentes o chance. El demandante señala que la norma acusada incurrió en una ilegalidad al desconocer que el legislador estableció como valor del contrato de concesión, el 12% de los ingresos brutos del operador. Por tanto, se trata de un aspecto que no puede ser modificado por ninguna disposición reglamentaria.

4. El numeral 14.2 de la circular demandada es contrario al principio de transparencia que rige los procesos de contratación estatal y no tiene en cuenta lo preceptuado por el artículo 23 de la Ley 643 de 2001.

La Superintendencia de Salud, atribuyéndose una potestad reglamentaria de facto, determina a cargo de los operadores de apuestas permanentes unos derechos de explotación diferentes al 12% de sus ingresos brutos, previstos en la Ley de Régimen Propio.

5. El numeral 15.1 de la circular demandada vulnera lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 643 de 2001.

El acto administrativo cuestionado desconoce el ordenamiento jurídico, toda vez que elimina el chance manual, modalidad que se encuentra prevista en el artículo 21 de la Ley 643 de 2001 y en los artículos 2 y 9 del Decreto 1350 de 2003. Aún cuando en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3535, sólo prevé el imperativo del juego sistematizado y en línea, esta disposición sólo se aplica para aquellos contratos de concesión que se suscriban a partir de su vigencia, es decir, a partir del 6 de octubre del año 2005.

6. El numeral 17 de la circular demandada contiene una disposición que sólo

puede ser contenida por una norma legal. En el precepto acusado se estatuye la solidaridad entre el operador y los colocadores; la responsabilidad establecida no se haya contenida en la Ley 643 de 2001, razón por la cual no podía ser dispuesta vía reglamento.

III. EL TRÁMITE DEL PROCESO El libelo demantorio y la solicitud de suspensión provisional fueron presentados el 11 de noviembre de 20053 y fue admitido en auto del 13 de diciembre de 20074.

En esta providencia se negó el decreto de la medida cautelar porque de la confrontación entre la norma acusada y las disposiciones consideradas infringidas, la sala no advirtió la ilegalidad de forma evidente. La demanda fue contestada por el apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud el 14 de octubre de 20085; los argumentos de la defensa se sintetizan a continuación: Señaló, en primer lugar, que dentro de las funciones de control, inspección y vigilancia que corresponden a la Superintendencia de Salud, se halla garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la prestación de los servicios de salud. De igual forma, uno de los objetivos que debe alcanzar este ente administrativo es la eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos destinados a la prestación del servicio de salud, así como la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar. (artículo 3 del Decreto 1259 de 1994).

3 Folios 34 a 58. 4 Folios 65 a 76. 5 Folios 102 a 115. De igual modo, se asigna a la Superintendencia de Salud una facultad de instrucción, la cual se realiza por medio de la expedición de actos administrativos de carácter general que orienten e instruyan a sus vigilados sobre la aplicación y observancia de las normas jurídicas y los procedimientos viables para su adecuada ejecución. Esta competencia implica señalar pautas y criterios de interpretación técnica y jurídica, recomendaciones y prohibiciones que den claridad a los vigilados y faciliten el acatamiento del ordenamiento jurídico. Afirmó, que la circular demandada fue modificada por la Circular Externa 22, del 26 de diciembre de 2005; posteriormente, se expidió la Circular 047 o circular única, de 30 de noviembre de 2007, por lo que el proceso carece de objeto. En el último acto administrativo referenciado, se continua exigiendo como requisito obligatorio el estudio de mercado, pues si ello no fuera así, se permitiría burlar su propósito fundamental de establecer los elementos económicos y técnicos que soportan la valoración de rentas que se espera obtener. En cuanto al termino modificaciones, atacado por el demandante, aclaró que éste hace referencia “al valor mensual por concepto de explotación”, no a cualquier otro tipo de modificaciones que se puedan introducir en los contratos de concesión respectivos. Se trata de una aplicación directa del artículo 53, como quiera que la competencia de la Superintendencia de revisar los estudios de mercado es connatural a la función de disponer los requisitos de contenido mínimo de los mismos. Esto es

acorde con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3535 de 2005 al preceptuar que “la rentabilidad mínima” del juego de apuestas permanentes deriva de lo que determine el estudio de mercado, por lo tanto se trata de valores que deben regir durante toda la vigencia del contrato, por lo que su variación conlleva necesariamente a su revisión. Por último, señaló, que la norma demanda se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que la obligatoriedad de los estudios de mercado se desprende de lo dispuesto en los Decretos 3535 y 4643 de 2005. La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación rindió concepto, exponiendo los argumentos que se resumen a continuación6: En primer término, respecto de la excepción alegada por la Superintendencia, indicó que no tiene vocación de prosperidad, ya que aun cuando el acto administrativo demandado fue derogado éste produjo efectos, y goza de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Adicionalmente, señaló que la disposición contenida en el numera 13 de la circular 17 es contraria al ordenamiento jurídico, porque si bien es cierto que resulta válido que para la adjudicación de los contratos de concesión se realicen estudios de mercado, no es verdad que sea legalmente pertinente exigir tal requisito para su modificación, pues el artículo 7 de la Ley 643 de 2001 prevé que esta tipología contractual se rige por la Ley 80 de 1993 y por sus decretos reglamentarios. Así las cosas, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 4 del

decreto 2170 (vigente para la época), previó la realización de estudios de mercado para la adjudicación de contratos estatales, mas no para su modificación. Frente a la ilegalidad de los numerales 14.1 y 14.2 de la Circular cuestionada, el ministerio consideró que le asiste razón al demandante, puesto que las disposiciones en ellos contenidas no son acordes con lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, porque es claro que el valor que deben pagar quienes exploten los contratos de concesión del juego de apuestas es un 12% de los ingresos brutos obtenidos, valor modificado por la autoridad administrativa. Respecto del cuestionamiento del numeral 15.1 de la Circular objeto del proceso, consideró que es violatorio del artículo 21 de la ley 643 de 2001 y de los artículos 2 y 9 del Decreto 1350 de 2003, normas que permiten que los juegos de suerte y azar se realicen de manera manual o sistematizada. La disposición acusada sólo se refiere al segundo mecanismo de implementación, por lo que es fácil concluir que la Superintendencia se extralimitó en sus funciones. 6 Folios 127 a 138 Finalmente, a