CE-11001-03-26-000-2006-00016-00(32733)

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

GENERAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA /

ACTO ADMINISTRATIVO / FUERZA VINCULANTE DE LA CIRCULAR DE SERVICIO / CIRCULAR INFORMATIVA / CIRCULAR EXTERNA Las llamadas circulares pueden o no revestir el carácter de acto administrativo, tal circunstancia dependerá siempre de su contenido y de la virtualidad que tengan para afectar situaciones jurídicas. Dos son las acepciones que la jurisprudencia ha identificado para precisar el alcance del vocablo jurídico circular: 1. Un mandato que una autoridad dirige a sus inferiores jerárquicos, el cual puede en algunas ocasiones extenderse a particulares, cuando la entidad de carácter administrativo tiene como competencia la vigilancia de actividades privadas y que se ha denominado circular de servicio, y; 2. avisos dirigidos a un determinado grupo de personas jurídicas públicas o privadas interesadas en el asunto objeto de información y que se ha denominado circular informativa.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de junio 19 de 2008,

Exp. 1502-03. C. P. Gustavo Gómez Aranguren.

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

GENERAL / NATURALEZA JURÍDICA DE LA CIRCULAR ADMINISTRATIVA /

ACTO ADMINISTRATIVO / FUERZA VINCULANTE DE LA CIRCULAR DE

SERVICIO / CIRCULAR INFORMATIVA / CIRCULAR EXTERNA / POTESTAD

REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA

ADMINISTRACIÓN La posibilidad de emitir pronunciamientos internos que guíen la actividad de aquellos funcionarios públicos que hacen posible el ejercicio de las competencias de un ente u organismo administrativo es un reflejo de la capacidad de autoorganización que se radica en cabeza de la administración, (…) sus destinatarios se ubican por fuera del aparato administrativo por dos razones: 1. Son sujetos pasivos de la instrucción o interpretación al ser destinatarios directos de la misma (nuevamente es válido como ejemplo aquellos sectores que son objeto de vigilancia y control por parte de la administración), y; 2. No son sujetos pasivos pero el cumplimiento de la instrucción o de la interpretación por su contenido tiene la potencialidad de afectar su situación jurídica. En estos dos eventos, los efectos de la circular son externos y al afectar a los particulares evidencian su naturaleza de acto administrativo, pues no se trata sólo de una reproducción de decisiones vinculantes o de una directriz dirigida a los funcionarios para el adelantamiento de determinadas competencias, por el contrario, en los supuestos referidos salta a la vista su carácter no obligatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de mayo 3 de 1999, Exp. AC011. C.P. Ricardo Hoyos Duque. de febrero 10 de 2000 Exp. 5410. C. P.

Olga Inés Navarrete, de junio 3 de 2004. Exp. 4763-01 (ACU). C. P. Darío Gómez Pinilla, de marzo 19 de 2009. Exp. 00285-00, C. P. Rafael E. Osteau De Lafont Pianeta, de febrero 19 de 2004. Exp. 8801. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN / NATURALEZA

JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA

CIRCULAR ADMINISTRATIVA / CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO /

COMPETENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONCEPTO DE ACTO

ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[E]n el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta, es decir que aunque denominaciones como decreto, resolución, acuerdo, etc. se identifican generalmente con verdaderas decisiones de la administración, éstas no dependen del nombre utilizado al momento de su adopción sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material. En efecto, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos .(…) las circulares demandadas reflejan la capacidad del ente administrativo de trazar efectivas reglas de conducta en desarrollo de lo prescrito por el legislador, con alcances generales y de obligatorio cumplimiento por parte de los destinatarios; ello denota la verificación de los elementos propios del acto administrativo como son: (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con

su anuencia para ello.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de abril 4 de 1983. C.P.

Joaquín Vanin Tello y de febrero 1 de 2001. Exp. 6375. C. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL /

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

GENERAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATACIÓN ESTATAL / VIGENCIA DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA NORMA La Sub-sección c de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer de las acciones de simple nulidad que interpongan los ciudadanos contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional en materia contractual, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado. En el caso objeto de análisis no existe duda de la connotación nacional de la Circular demandada, ni de su contenido contractual. (…) De este modo, la vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad, y por ello, la derogatoria no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado. Adicionalmente, aún cuando el acto administrativo ha sido derogado, no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual sólo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial. De otro lado, los efectos del

cambio de normativa administrativa se producen hacia el futuro, de forma tal que no afecta lo acaecido durante el tiempo en que la norma estuvo vigente; en cambio, los efectos de la nulidad son retroactivos porque buscan precisamente restablecer la legalidad alterada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de enero 14 de 1991.

Exp. S – 157 C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, de octubre 8 de 2007. Exp. 5242-02, de julio 23 de 2009. Exp. 15311. C.P. Héctor J. Romero Diaz, de junio 4 de 2009. Exp. 16086 C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, de 4 de junio de 2009. Exp. 16085. C.P. Hector J. Romero Díaz, de abril 17 de 2008. Exp. 0166-01. C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

ESTADO DE DERECHO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO

JURÍDICO / ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / INTEGRIDAD

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO / CONCEPTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO /

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA El reconocimiento de fuerza normativa de las Constituciones Políticas, ubica a

dichas normas en el vértice del ordenamiento jurídico, de forma tal que la legalidad que antes sólo se predicaba de las disposiciones emanadas del legislativo, se amplía para abarcar preceptos de extenso contenido dogmático incorporándose el discurso de las diferentes manifestaciones de derechos fundamentales como límite infranqueable en el ejercicio de cualquier competencia. De igual modo, la aplicación del principio de sometimiento de la actividad administrativa al derecho también comprende la producción normativa de la Administración pública, toda vez que ésta en ejercicio de las competencias reconocidas, genera un verdadero micro-ordenamiento, en el que las disposiciones de él emanadas constituyen una verdadera cascada de manifestaciones de voluntad, organizadas éstas de forma jerarquizada, ocasionando que la validez de las mismas, dependa en todo momento de la conformidad que tengan con aquellas normas que se ubican en una gradación superior de acuerdo con la posición que poseen dentro del bloque de juridicidad a tener en cuenta en el momento de su expedición. La evolución expuesta permite definir el principio de legalidad como la obligación que recae en cabeza de quien ejercita funciones de carácter administrativo de actuar siempre de conformidad con el ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de diciembre 11 de

2008. Exp. 15875. C. P. Héctor J. Romero Díaz.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA / PRINCIPIO DE JERARQUÍA

NORMATIVA / CLASES DE NORMAS / ELEMENTOS DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO / COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA /

EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / NORMA

CONSTITUCIONAL / NORMA LEGAL / REGLAMENTO / PREVALENCIA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Tres consecuencias se derivan del principio de jerarquía normativa: 1. Ninguna autoridad administrativa mediante la expedición de un acto administrativo individual puede derogar una disposición de carácter general expedida por autoridad competente. Se trata de una regla mínima de seguridad jurídica en donde la aplicación de la norma al caso concreto no puede diferir de la regulación impersonal y abstracta que le sirve de fundamento; 2. Entre dos normas administrativas de carácter general, la proferida por la autoridad inferior está siempre subordinada a la decisión de la autoridad superior, y; 3. Entre dos normas administrativas de carácter general, la subordinación también se puede presentar no en virtud de una relación orgánica entre los entes que las profieren, sino en virtud del mayor valor que a una de ellas ha otorgado el ordenamiento jurídico. (…) ninguna autoridad en Colombia puede ejercer competencias distintas a las atribuidas en preceptos Constitucionales y legales; si lo hicieran, comprometerían su responsabilidad no sólo por contrariar directamente lo que en normas superiores esté dispuesto sino también por omitir o extralimitar el ejercicio de las funciones propias de todo cargo público, las cuales, a su vez, deben estar detalladas en normas de carácter legal o reglamentario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLITÍCAARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 122

FUNCIÓN DE CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA

SALUD / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL

DE LA SALUD / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE LA SALUD / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA

NACIONAL DE LA SALUD / POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / CONTROL DE INSPECCIÓN A LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA A la Superintendencia de Salud se le confía una labor de inspección, control y vigilancia de la actividad de explotación, administración y gestión de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juego y azar. En otros términos, adelanta una verdadera función de policía administrativa consistente en asegurar el respeto de la legalidad que rige el sector. Para ello, el ordenamiento jurídico le da la capacidad de proferir actos administrativos generales con el objetivo de que le señale, a aquellos sujetos pasivos de su vigilancia (…) la expedición de instrucciones debe respetar en todo momento los dos criterios que esta Corporación ha señalado como indispensables para el correcto ejercicio de la potestad reglamentaria: un criterio de competencia y un criterio de necesidad. El primero hace referencia al alcance de la atribución que se entrega a la Superintendencia de Salud, de tal manera que le está prohibido, so pretexto de proferir instrucciones, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material

desarrollado por el legislativo y por el Gobierno nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 53 / DECRETO 1018 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1018 DE 2007 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 23

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C–350 de junio 29 de 1997, M. P. Fabio Morón Díaz.

FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD / VIGILANCIA DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR La necesidad de la instrucción se desprende de la ley y decretos reglamentarios que le sirven de soporte, pues sólo tendrá lugar el ejercicio de la potestad normativa, cuando las disposiciones emanadas del poder legislativo y del presidente de la república requieran especificaciones técnicas, explicación de su alcance y contenido o delimitación de la forma como deben ser interpretadas. (…) el límite basado en el criterio de la competencia no ha sido sobrepasado, (…) a la Superintendencia de Salud corresponde la función de proferir instrucciones que faciliten la aplicación de las normas jurídicas que regulan las actividades de apuestas permanentes y los juegos de suerte y azar NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de noviembre 22 de

2007. Exp.0476-04. C. P. Jaime Moreno García, de septiembre 5 de 1997. Exp.

8308. C. P. Germán Ayala Mantilla, de mayo 5 de 2003. Exp. 13212. C. P. Ligia

López Díaz.

CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ESTATUTO

GENERAL DE CONTRATACIÓN / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / NORMATIVIDAD DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRATO DE CONCESIÓN / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RENTA DEL

MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR

[E]l contrato de concesión para la operación de los juegos de suerte y azar se rige por los principios consagrados en el estatuto de contratación estatal, entre los cuales se halla el de economía. Por lo tanto, en cumplimiento del artículo 25 de la ley 80 de 1993, constituye un presupuesto para la celebración del contrato la elaboración de aquellos estudios que sean necesarios para su correcta ejecución. (…) es un presupuesto del contrato de concesión la presentación en el marco de la licitación de un estudio de mercado. Este requisito es indispensable para calcular el pago del primer anticipo que se realiza con base en los ingresos brutos que se esperan de la actividad. La ley 643 de 2001 dispone que a la entidad concedente le corresponde percibir a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. No obstante, no consagra en su articulado la obligación de presentar estudios de mercado en aquellos supuestos en los que su valor mensual o anual deba modificarse. El decreto 1350 de 2003,

norma reglamentaria vigente en el momento de expedición de la Circular cuestionada, tampoco consagraba en su articulado la obligación de presentar estudios de mercado en aquellos supuestos en los que el valor mensual o anual de los derechos de explotación deba modificarse.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 25 / LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 23 INCISO 3 / DECRETO 1350

DE 2003

POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD / INCOMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE

SALUD / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Superintendencia de Salud al expedir la disposición acusada se extralimitó en sus funciones, incumpliendo el principio de jerarquía normativa de acuerdo con lo desarrollado en el aparte precedente de la sentencia, pues creó un requisito o condición adicional no existente en las normas jurídicas superiores que le sirvieron de fundamento. (…) La Sala sólo declarará la nulidad de la expresión “…así como para efectuar modificaciones al valor mensual y anual por concepto de derechos de explotación estipulados en el respectivo contrato de concesión”, ya que el concepto de la violación se restringe a ésta y no abarca la totalidad de lo preceptuado en el numeral 17 de la Circular 2005.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE

Y AZAR / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO Aún cuando se declare la nulidad del precepto demandado, la Sala coloca de presente que el artículo 3 del Decreto 4643 de diciembre 19 de 2005 (norma expedida con posterioridad a la circular demandada) permite, de oficio o a solicitud de parte, durante la ejecución del contrato y a partir del segundo año de la concesión, una revisión de los estudios de mercado presentados en la convocatoria, con el fin de examinar el potencial del juego de apuestas permanentes y el cumplimiento de las condiciones económicas del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4643 - ARTÍCULO 3

REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RENTA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRATO DE CONCESIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / TARIFA DEL IMPUESTO SOBRE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR La ley 643 de 2001, en su artículo 7 señala que la entidad concesionaria recibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego. A su vez, en el artículo 23 del mismo cuerpo normativo se consagra de manera expresa tal porcentaje en un 12%, el cual constituye la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador. (…) el valor del contrato de concesión se encuentra determinado por los llamados derechos de explotación; por esta razón, puede afirmarse que una norma de carácter administrativo no puede alterar el porcentaje que el legislador ha previsto

como contraprestación por desarrollar la actividad de operación de cada juego de azar. La disposición cuestionada no se ajusta al principio de jerarquía administrativa, específicamente al criterio de necesidad, como quiera que de su contenido se desprende la posibilidad de fluctuación del valor del contrato de concesión, ya que a diferencia de lo previsto por el legislador (12%), señala que éste depende de lo establecido por el respectivo estudio de mercado para un período determinado.

FUENTE FORMAL: LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 7 / LEY 643 DE 2001ARTÍCULO 23

CIRCULAR EXTERNA / LICENCIA DE EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / MODALIDADES DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA

AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA /

OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO / CONTRATO DE CONCESIÓN DE

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR

[L]a Circular No. 17 fue expedida en el mes de julio de 2005 y el decreto 3535 se profirió en el mes de octubre del mismo año. De la relación de las fechas transcritas, es fácil deducir que el reglamento en cuestión no pudo servir de fundamento jurídico del acto administrativo demandado; 2. La obligación de sistematización del juego de chance, de acuerdo con el decreto 3535, sólo es exigible para aquellos contratos de concesión que se celebren a partir de su vigencia; 3. Aún cuando la nueva norma reglamentaria descarta el chance manual,

la disposición contenida en el artículo 21 de la Ley 643 de 2001 la sigue contemplando como una posibilidad. Aunque el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3535, sólo prevé el imperativo del juego sistematizado y en línea, esta disposición sólo se aplica para aquellos contratos de concesión que se suscriban a partir de su vigencia, es decir, del 6 de octubre del año 2005. La disposición acusada desconoce abiertamente el principio de jerarquía normativa, como quiera que establece como obligación del concesionario el adelanto de su actividad a través de un mecanismo de explotación sistematizado en línea y en tiempo real para el 100% de las operaciones de colocación de apuestas permanentes o chance, cerrando la posibilidad de utilización de formatos manuales y contraviniendo lo dispuesto por aquellas normas superiores que le sirvieron de fundamento.

FUENTE: LEY 643 DE 2001 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 3535 DE 2005ARTÍCULO 1 / DECRETO 4643 DE 2005 - ARTÍCULO 1

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / CONTRATO DE CONCESIÓN / REGALÍAS POR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / RENTA DEL MONOPOLIO DE JUEGOS

DE SUERTE Y AZAR / DESARROLLO DEL OBJETO DEL CONTRATO ESTATAL / CIRCULAR EXTERNA La norma cuestionada no contempla solidaridad alguna, simplemente se reitera la responsabilidad del concesionario por el desarrollo de la actividad de operación de juegos y apuestas permanentes, específicamente respecto del cumplimiento y características esenciales del juego, el modo como se administran los formularios

oficiales y el pago de los premios (…) el incumplimiento de los colocadores genera responsabilidad de éstos frente al concesionario y no ante el concedente; cosa distinta es que el incumplimiento de uno o varios subcontratistas afecten de tal forma la actividad confiada que pueda generar un incumplimiento en las obligaciones del concesionario, situación en la cual éste debe responder frente al concedente. Es este último supuesto al que hace referencia el numeral 17 demandado.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 13 APARTE

(Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14.1 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14 INCISO 2 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 14 INCISO 3 (Anulada) / CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 15

INCISO 1 (Anulada). CIRCULAR EXTERNA 000017 DE 2005 (7 de julio) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - NUMERAL 17 (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00016-00(32733)

Actor: JUAN FERNANDO GONZALEZ GIRALDO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra algunos apartes de la Circular Externa No. 000017 de 7 de julio de 2005, expedida por la

Superintendencia Nacional de Salud.

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO Sin perjuicio de la naturaleza de acto administrativo de la decisión demandada, la cual será analizada más adelante, se discute la legalidad de algunos apartes de la circular No. 17 del 7 de julio de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud. Se transcriben a continuación las disposiciones cuya legalidad es cuestionada por el actor1: “CIRCULAR EXTERNA NÚMERO 000017 DE 2005

(Julio 7)

“PARA: ENTIDADES QUE EXPLOTEN, ADMINISTREN U OPEREN EL

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y SUS GERENTES.

MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS REPRESENTANTES LEGALES Y REVISORES FISCALES. 1 Copia autentica de las disposiciones demandadas reposan en el expediente en los folios 30 a 32.

“ASUNTO: ESTUDIO DE MERCADO Y CONTRATO DE CONCESIÓN PARA

LA OPERACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE Y

OTRAS DISPOSICIONES. “I. PRESENTACIÓN “En virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, por la cual se expide el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar, la explotación del juego de apuestas permanentes o chance corresponde a los Departamentos o al Distrito Capital, a través de la Empresa Industrial y Comercial del Estado o Sociedad de Capital Departamental autorizada para el efecto y, su operación se hará por concesión, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años. “La honorable Corte Constitucional mediante Sentencia C-031 de enero 28 de 2003, Magistrado Ponente, doctor Manuel José Cepeda Espinoza, reiteró que la operación mediante terceros del juego de apuestas permanentes o chance se restringe a personas jurídicas. “Por su parte el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, establece que la ley de régimen propio regula de manera general e íntegra la explotación, organización, operación, administración, control y fiscalización del monopolio de juegos de suerte y azar y, por consiguiente, en el ámbito específico, tiene aplicación prevalente sobre las demás leyes. “Prevé igualmente la norma en comento, que: "(...) [L]os contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley deberán ajustarse en lo dispuesto en la misma, sin modificar el plazo inicialmente contratado. Al finalizar el plazo de ejecución, el nuevo operador se seleccionará acorde con lo preceptuado en el artículo 22 (...)". “Así las cosas y, en atención a lo prescrito en el artículo 61 del citado Estatuto,

la Ley de régimen propio, entró a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial, esto es a partir del día 21 de diciembre de 2001 en el Diario Oficial número 44.654, Año CXXXVII. “Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 3º del Decreto-ley 1259 de junio 20 de 1994, por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud, corresponde a esta entidad en materia del monopolio de juegos de suerte y azar, en su calidad de organismo de carácter técnico, ejercer funciones de inspección, vigilancia y control a fin de garantizar "(...) [L]a eficiencia en la obtención y aplicación de todos los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud (...) [y] (...) La cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, beneficencias que administren loterías, sorteos extraordinarios, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y azar". “El artículo 53 de la Ley 643 de 2001, en armonía con las disposiciones antes comentadas, establece que corresponde a esta Superintendencia "[L]a inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar...", competencia que se ejercerá de acuerdo con las normas y procedimientos señalados en las disposiciones que regulan la estructura y funciones de dicha entidad y de conformidad con las reglas del régimen propio del monopolio. “En ese orden de ideas y a fin de alcanzar los objetivos para los cuales fue creada, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada, en virtud de lo

dispuesto en el ordinal 6º del artículo 7º del citado Decreto-ley 1259 de 1994, entre otros aspectos, para:"(...) [I]nstruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad (...) fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar y señalar los procedimientos para su cabal aplicación". “Por otra parte, el inciso 3º del artículo 336 de la Constitución Política, establece que "(...) [L]as rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.", destinación que de manera taxativa define el artículo 42 de la Ley 643 de 2001; previsiones estas que se complementan con lo previsto en el artículo 49 superior, en virtud del cual la atención de la salud constituye un servicio público a cargo del Estado y, 52 de la ley de régimen propio, a cuyo tenor los recursos del monopolio son públicos. “Dentro de ese contexto, el artículo 3º de la Ley 643 de 2001 dispone que la gestión de las diversas modalidades de juegos de suerte y azar que integran el monopolio y, dentro de ellas, por supuesto, el juego de apuestas permanentes o chance, debe efectuarse de conformidad con los principios de finalidad social prevalente, transparencia, racionalidad económica en la operación y vinculación de la renta a los servicios de salud. “En virtud del primero de los principios antes enunciados, la operación del juego de apuestas permanentes o chance debe contribuir eficazmente a la financiación de los servicios de salud; en atención al principio de racionalidad económica, aquella debe desarrollarse por las entidades estatales

competentes y especializadas, buscando maximizar sus utilidades-los derechos de explotación- "...con arreglo a criterios de (...) eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias..."de tal suerte que se contribuya eficazmente a la financiación de los servicios de salud, "...finalidad pública y social del monopolio...". “Por lo tanto, la financiación efectiva y eficaz de los servicios de saludprincipios de finalidad social prevalente y vinculación de la renta a los servicios de salud-, cuyas necesidades son apremiantes y crecientes, sólo puede lograrse en la medida en que la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar y, en particular del juego de apuestas permanentes o chance, se efectúe bajo criterios de racionalidad económica y eficiencia; esto a su turno supone la utilización de mecanismos y herramientas que, apoyados en elementos técnicos y científicos, puedan determinar la rentabilidad y productividad económica de la explotación del juego de apuestas permanentes. “Desde la misma exposición de motivos de los dos Proyectos de ley-117 de 1997 Cámara y 035 de 1999 Cámara-, que constituyen los antecedentes legislativos inmediatos de la Ley 643 de 2001, se hace explícita la intención del legislador de generar niveles crecientes de transferencias al sector salud, mediante la adopción de criterios de eficiencia y racionalidad económica en la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, teniendo en cuenta la ineficacia, en términos de generación de recursos para los servicios de salud, del modelo económico y jurídico de explotación de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar que había existido hasta el momento; lo anterior se

explica, según los mencionados proyectos de ley, en consideración a las serias def