CE-11001-03-26-000-2006-00039-00(33064)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO

ENERGÉTICA / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

/ IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[L]a Sala declarará la nulidad de las Resoluciones 097 y 0340 de 2006, por encontrar acreditado que fueron expedidas sin competencia por el director de Unidad de Planeación Minero-Energética, comoquiera que el Decreto 255 de 2004, vigente para la fecha de su expedición, asignó en el numeral 14 del artículo 11 al Subdirector de Planeación Energética de la entidad la competencia para: “Establecer los volúmenes máximos de combustible líquidos derivados del petróleo a distribuir por Ecopetrol en cada municipio de conformidad con la Ley 681 de 2001 y desagregarlos para estaciones de servicio para que Ecopetrol dé aplicación al artículo 55 de la Ley 191 de 1995”, que fue justamente lo que hicieron las resoluciones demandadas. (…) descartará el restablecimiento pretendido orientado a que se reconozca la utilidad dejada de percibir por el demandante por no haber podido comercializar un volumen de combustible superior al que las resoluciones demandadas le asignaron, con base en las siguientes razones: FUENTE FORMAL: LEY 191 DE 1995 - ARTÍCULO 55 / LEY 681 DE 2001 / DECRETO 255 DE 2004

UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA / EXENCIÓN A

COMBUSTIBLES EN ZONAS DE FRONTERA / CAUSALES DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[L]a Unidad de Planeación Minero Energética – UPME tuvo asignada la competencia para la fijación de los volúmenes de combustibles exentos en cada municipio o corregimiento de zonas de frontera, la cual abarcaba la de fijar los cupos en cada una de las estaciones de servicio allí ubicadas. También resulta claro que la dependencia o funcionario a cargo de ejercer dicha función era la Subdirección de Planeación Energética. De conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la nulidad de los actos administrativos procede “no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios y organismos incompetentes….”. (…) la competencia para expedir los actos administrativos demandados estaba expresamente asignada a un funcionario diferente del director general del Unidad de Planeación Minero Energética. (…) entre las numerosas disposiciones invocadas por el director de la UPME para expedir las resoluciones 097 y 0340 demandadas, ninguna alude a una competencia a su específico cargo. En efecto, las resoluciones refirieron en su encabezado a siete decretos y, en los considerandos, a otras tantas disposiciones que, en ningún caso, asignaban una competencia expresa y precisa a cargo del director de la UPME para fijar los volúmenes máximos de combustibles exentos en los municipios en zonas de frontera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2195 DE 2005 / LEY 681 DE 2001 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 255 DE 2004 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 54 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 16 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / VOLÚMENES MÁXIMOS DE COMBUSTIBLES /

DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD

POR FALTA DE COMPETENCIA / DECLARACIÓN DE FALTA DE

COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA EN LA EXPEDICIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / VICIOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / UNIDAD DE

PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA

[U]na vez asignada la competencia a la Subdirección de Planeación Energética de la UPME por el Decreto 255 de 2004, tal competencia debía ser ejercida por dicha dependencia. Así las cosas, en relación con la competencia para fijar los volúmenes de combustibles exentos, el director de la UPME solo conservaba los poderes de supervisión inherentes a la relación jerárquica que el propio Decreto 255 de 2004 le atribuyó (…) El director de la UPME podía revocar directamente la resolución expedida por el Subdirector de Planeación energética, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 del C.C.A. (94 del CPACA); no tenía, por el contrario, competencia para expedirlo, porque la ley de manera expresa le asigna tal competencia a otro funcionario. Dada la prosperidad del cargo formulado, la Sala se abstendrá de examinar los demás alegados vicios planteados contra las resoluciones demandadas y tampoco procederá al estudio de las pretensiones subsidiarias que, en síntesis, estuvieron orientadas a la inaplicación de los actos

administrativos que establecieron la metodología para la fijación de los cupos de combustibles exentos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 255 DE 2004 - ARTÍCULO 9 NUMERAL 1 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 69

IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO

ADMINISTRATIVO LEGAL / ACTO ADMINISTRATIVO AJUSTADO A LA LEGALIDAD / DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE / VOLÚMENES MÁXIMOS DE COMBUSTIBLES / FUNCIONES DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA /

INTERÉS GENERAL / CUPO DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO DE

DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLE / CUPO DE COMPRA Y VENTA DE

COMBUSTIBLE / UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR / UTILIDAD PROYECTADA

[E]l cupo que se quiere reivindicar para los efectos de calcular la supuesta utilidad dejada de percibir solo parece estar justificado en la conveniente consideración de que es el más alto y no en razones que justifiquen su pertinencia e idoneidad para el año 2006, conforme con la metodología aplicable. (…) la distribución de combustibles es una actividad regulada que, en las zonas de frontera, es responsabilidad del del Ministerio de Minas y Energía y que constituye un servicio público que se ejerce de conformidad con los reglamentos que dicte el Gobierno en guarda de los intereses generales. En cuanto a la información de compras y ventas, tampoco advierte la Sala que el periodo utilizado para el cálculo del cupo no estuviera autorizado por la metodología o que en su aplicación se hubiese

incurrido en una ilegalidad que la haga inaplicable. Al respecto, la Resolución 097 de 2006 utilizó la información de compras y ventas de un periodo de 10 meses entre enero y octubre de 2005, acorde con lo dispuesto por las normas correspondientes. (…) el periodo al que dicha norma refiere es el que debe observarse para la información estadística oficial de otras de las variables que se toman en cuenta para la estimación de los cupos y no de la variable de compras y ventas. (…) En consecuencia, la metodología utilizada para la asignación del cupo de la estación de servicio del demandante no revela ninguna contradicción con normas superiores que obligara a inaplicarla, a fin de considerar información de un periodo de compras y ventas diferente que condujera a estimar que tenía derecho a un cupo superior de combustibles exentos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PETROLEOS - ARTÍCULO 212 / DECRETO 2195 DE 2001 - ARTÍCULO 4 INCISO 4 / DECRETO 4097 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00039-00(33064)

Actor: CARLOS EDMUNDO CAICEDO

Demandado: UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA UPME Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Nulidad de actos administrativos por falta de competencia del funcionario

para expedirlos. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones 0097 del 16 de enero de 2006 y 0340 del 21 de marzo de 2006 proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, mediante las cuales “se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Pasto, reconocido como Zona de Frontera del Departamento de Nariño, y se determina el volumen que corresponde para cada una de las Estaciones de Servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio” y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. La Sala es competente para decidir este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 y 11 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional, petroleros o mineros. Razones suficientes frente a la alegada falta de competencia propuesta por la parte demandada, fundada en la falta de entidad de la controversia para ser considerada un asunto petrolero.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 21 de julio de 2006, Carlos Edmundo Caicedo, propietario de la Estación de Servicio CANAR SUR, a través de apoderado judicial, presentó demanda en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones No. 0097 y 0340 de 2006, proferidas por la Unidad de Planeación Minero Energética UPME, mediante las cuales “se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Pasto, reconocido como Zona de Frontera del Departamento de Nariño, y se determina el volumen que corresponde para cada una de las Estaciones de Servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio” y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente. Como pretensiones principales planteó: <<Principales

1. Es nula la resolución 0097 del 16 de enero del 2006, expedida por Director General de la entidad demandada, “por la cual se establecen los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, exentos de arancel, IVA e impuesto global en el municipio de Pasto, reconocido como Zona de Frontera del Departamento de Nariño, y se determina el volumen que corresponde para cada una de las Estaciones de Servicio que han sido convalidadas por el Ministerio de Minas y Energía para gozar de dicho beneficio.”

2. Es nula la resolución 0340 del 21 de marzo del 2006, expedida por el Director de la UMPE, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición” interpuesto en contra del acto administrativo anterior.

3. A título de restablecimiento del derecho y en reemplazo de las resoluciones anuladas, declárese vigente la resolución 0042 del 28 de

febrero de 2003 u ordénese que se permita a la demandante comercializar 174.148 galones mensuales de combustibles exentos de IVA e impuesto global, o el volumen que logre demostrarse en el proceso.

4. Al mismo título, condénese a la entidad demandada al pago de la suma de dinero que, por concepto de utilidad, dejó de percibir el demandante al habérsele impedido comercializar 174.148 galones mensuales de combustibles exentos de IVA e impuesto global, o el volumen que logre demostrarse en el proceso, desde cuando adquirió firmeza la resolución 0097 del 16 de enero de 2006, hasta cuando se le permita hacerlo en la proporción indicada.

5. Actualícese la mencionada condena y, sobre ella, reconózcase intereses a la más alta tasa permitida por la ley y por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, desde cuando sea exigible hasta cuando se haga efectivo su pago.

6. Condénese a la entidad demandada al pago de las costas y de las agencias en derecho que se causen con ocasión del proceso.

7. Ordénesele que cumpla la sentencia, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.>> 2.- Como pretensiones “primeras subsidiarias”, el demandante reiteró las principales sumadas a la solicitud de inaplicación de la Resolución 007 del 13 de enero de 2006 expedida por el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética que “modificó la resolución No. 003 de enero 10 de 2006, mediante la cual se ajustó la metodología a ser aplicada en la determinación de

volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de IVA, arancel y global que dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera corresponde a las estaciones de servicio allí localizadas”. 3.- Como pretensiones “segundas subsidiarias”, el demandante reiteró todas las anteriores y agregó la solicitud para que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2195 del 18 de octubre del 2001, “por el cual se reglamenta el artículo 1º de la Ley 681 del 9 de agosto de 2001 y se establecen otras disposiciones en materia de distribución de combustibles en Zona de Frontera”

4. El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 4.1.- La estación de servicio Canar Sur ubicada en la ciudad de Pasto – Nariño, de la que es propietario, tiene una capacidad de almacenamiento de 65.000 galones de combustibles líquidos y cumple con los requisitos legales, técnicos y de seguridad exigidos por los Decretos 1521 de 1998 y 4299 de 2005, de acuerdo con la auditoría que le practicó la empresa Saybolt, contratada para ello por el Ministerio de Minas y Energía. 4.2.- Entre los años 2000 y 2003, los volúmenes máximos de combustibles exentos de arancel, IVA e impuesto global se habían fijado para la estación de servicio Canar Sur en 180.000 galones mensuales, con base en sus promedios de ventas mensuales (Resoluciones 80979 del 15 de septiembre de 2000, 180406 del 6 de mayo de 2002 y 180763 del 24 de julio de 2002).

4.3.- El Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética dispuso la reducción de estos volúmenes mediante la Resolución 0042 de 2003 a 174.148 galones y, luego, mediante la Resolución 0089 de 2004 a 126.502 galones. Estas reducciones tomaron como base ya no solo los promedios mensuales de ventas, sino los factores previstos en el Decreto 2195 de 2001 en su artículo 41;y posteriormente, también el flujo vehicular interurbano asociado con el municipio de Pasto y la aplicación de una metodología explicada en el anexo de la resolución. 4.4.- El 16 de enero de 2006, el Director General de la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, mediante Resolución 0097 -demandada-, redujo una vez más el volumen máximo de combustibles líquidos derivados del petróleo exentos de arancel, IVA e impuesto global que había sido otorgado a la estación de servicio de su propiedad y lo fijó en 121.505 galones mensuales. 4.5.- Para la fijación de la reducción antedicha, se aplicaron los factores del artículo 4 del Decreto 2195 de 2001 “pero con una ponderación del 70% para los de compras y ventas mensuales, y del 30% para el factor de capacidad instalada, de conformidad con el decreto 4097 del 7 de diciembre de 2004, así como ajustando esta última a tan solo 40.000 galones, de acuerdo con lo previsto en la resolución 007 del 13 de enero del 2006, mediante la cual la entidad demandada determinó una metodología para el establecimiento de los volúmenes máximos de

combustibles a distribuir en los municipios y corregimientos ubicados en zonas de frontera, a pesar de que, como lo relaté en numeral primero, esta estación de servicio tiene capacidad para almacenar 65.000 galones de combustible….” 4.6.- Desde que el Gobierno incorporó los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles como factor para calcular el volumen máximo de las estaciones de servicio, la población del municipio de Pasto certificada por el DANE siempre ha aumentado. 1 Decreto 2195 de 2001 Artículo 4: La UPME establecerá los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo, para la distribución por parte de Ecopetrol en cada municipio y corregimiento de la respectiva zona de frontera. Los volúmenes máximos de que trata este artículo se establecerán teniendo en cuenta los indicadores nacionales per cápita de consumo de combustibles, aplicados a cada municipio de zona de frontera, así como el tamaño del parque industrial y automotor que consuma combustibles líquidos derivados del petróleo. Los volúmenes máximos serán fijados semestralmente en los primeros veinte (20) días de los meses de enero y julio de cada año, por la UPME mediante resolución motivada. Para este efecto dicha unidad deberá llevar un registro estadístico de las ventas efectuadas por cada una de las estaciones de servicio y de los volúmenes distribuidos por Ecopetrol directamente o a través de las cesiones en cada uno de los municipios y corregimientos en zona de frontera. La UPME determinará dentro de cada municipio y corregimiento de zona de frontera, el volumen que

corresponda para cada uno de los grandes consumidores y las estaciones de servicio que se encuentren ubicadas en dichos municipios y corregimientos, de acuerdo con las compras y la capacidad instalada para los primeros, y las compras, las ventas y la capacidad instalada para los segundos. 4.7.- La metodología adoptada por la Resolución 007 del 13 de enero de 2006 desconoce la finalidad de las leyes 191 de 1995 y 681 de 2001. 5.- El demandante basó sus pretensiones en los siguientes fundamentos de derecho: 5.1.- El Director General de la UPME no es competente para establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos a distribuir en zonas de frontera, como lo hizo a través de la Resolución 097 de 2006 demandada, pues el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 255 de 2004 atribuye expresamente dicha facultad a la Subdirección de Planeación Energética. 5.2.- En consecuencia, el director de la UPME no era tampoco competente para expedir la Resolución 0340 de 2006 -también demandadaque resolvió el recurso de reposición, pues este es el superior jerárquico del subdirector de planeación energética que era competente para adoptar la decisión y no se interpuso recurso de apelación sino de reposición. 5.3.- De haberse observado el procedimiento que correspondía, contra la decisión que habría debido tomar el tomar el subdirector de planeación energética procedía el recurso de apelación para que el director de la UPME decidiera en segunda instancia. En contraste, las posibilidades de controvertir la decisión adoptada quedaron limitadas a la interposición del recurso de reposición.

5.4.- La motivación de la Resolución 097 de 2006 es insuficiente, porque no es posible establecer que los cupos asignados fueran el resultado de “una operación algebraica correcta”. Al respecto, indicó que no es posible establecer de dónde salió el cupo máximo de 2.782.307 galones para el municipio de Pasto y mucho menos el de 121.505 concedido a la estación de servicio Canar Sur. Tampoco se puede saber cuáles fueron los indicadores per cápita de consumo de combustible, cuáles las compras, las ventas y la capacidad instalada y la ponderación de estas variables, de acuerdo con las reglas que obliga considerar la metodología. 5.5.- La Resolución 0340 de 2006, que resolvió el recurso de reposición, tampoco precisó la información sobre el índice de consumo per cápita, no obstante que fue ese uno de los motivos de inconformidad expresado en la impugnación. 5.6.- La metodología prevista en la Resolución 007 de 2006 no explicó la fuente de las variables que se deben observar en la aplicación de la metodología (flujo vehicular, entre otros) y no era suficiente que se hubiera manifestado que “los valores de consumo de combustibles por tipo de vehículo son tomados de estudios del Ministerio de Transporte, de la UPME y de Agencias Internacionales.” 5.7.- Por otra parte, alegó que la Resolución 0340 de 2006 no resolvió todos los asuntos planteados en el recurso, particularmente, que no se hubieran tenido en cuenta, a su juicio, (i) los verdaderos indicadores nacionales de consumo de combustible; (ii) los que discutieron el periodo utilizado para el cálculo de la

variable de compras y ventas, y (iii) la limitación a 40.000 galones de la capacidad de la estación y la falta de competencia para establecerlo. 5.8.- Agregó, en relación con la falta de competencia de la UPME, que no estaba autorizada para fijar metodologías de asignación de cupos, con lo cual sustentó la pretensión “primera subsidiaria” orientada a que se inaplicara la Resolución 007 de 13 de enero de 2006. Al respecto, indicó que la competencia de la UPME en la materia está dada para fijar plazos, variables, procedimiento, parámetros e información que deben presentar los grandes consumidores, “mas no las estaciones de servicio, de manera que, cuando la resolución 0007 del 13 de enero del 2006 determinó con carácter general tales factores de cálculo para las estaciones, violó abiertamente el decreto [2591 de 2001].” 5.9.- Indicó que la autoridad competente para fijar la metodología para establecer los volúmenes máximos para los grandes consumidores es el Ministerio de Minas y Energía, según dispone el Decreto 2591 de 2001, de manera que ni esta entidad y menos la UPME tienen la competencia para establecer la metodología para fijar los volúmenes máximos para las estaciones de servicio, pues no está atribuida a una autoridad por norma alguna. 5.10.- Como consecuencia de no poder fijar una metodología, tampoco podía establecer el concepto de capacidad ajustada por cuenta del cual se redujo la capacidad de la estación de servicio a 40.000 galones para efectos de establecer

su cupo, con lo que se desconoció que la capacidad real es 65.000 galones. 5.11.- Agregó que de admitirse la competencia de la UPME para establecer el concepto de “capacidad ajustada”, la Resolución 007 de 2006, cuya inaplicación pretende, habría incurrido en falsa motivación porque el Decreto 2195 de 2001 alude a la capacidad real para efecto de los cálculos del volumen máximo. También la acusa de incurrir en dicho vicio por haber establecido que para los volúmenes máximos se tuviera en cuenta el índice de consumo per cápita del año 2004, porque ello “no representa la realidad de consumo y viola, además, el artículo 4 del decreto 2195 que, al disponer esta variable como base para el cálculo de los volúmenes, obviamente se refiere al índice real que, para ser tal, tiene que estar actualizado.” 5.12.- Sobre la variable de compras y ventas de combustibles para calcular el cupo señaló que la Resolución 097 de 2006 tomó como base para el cálculo “el volumen de combustibles adquiridos… durante los meses de enero a octubre de 2005 con discriminación de productos y cantidad de los mismos” cuando el criterio aplicable, a su juicio, es el previsto en parágrafo quinto transitorio del artículo 4 del Decreto 2195 de 2001, que ordena tomar en cuenta promedios de compras y ventas mensuales de combustibles “en lo posible de los veintitrés (23) meses anteriores a la asignación.” 5.13.- Indicó que los decretos reglamentarios del artículo 1 de la Ley 681 de 2001,

en la medida en que disminuyen paulatinamente la posibilidad de adquirir combustibles a menor precio en zonas de frontera, se oponen al desarrollo de las mismas, en contra de lo previsto por el artículo 337 de la Constitución Política. Advierte que si esa tendencia a la disminución paulatina no tuviera origen en los decretos sino en las resoluciones mediante las cuales la UPME fijó la metodología para establecer los cupos de combustibles exentos y que los asignaron, procedía inaplicar las primeras y anular las últimas. 5.14.- Acusó también la Resolución 007 de 2006 mediante la cual se fijó la metodología para asignar los cupos de combustibles exentos, de estar viciada por desviación de poder puesto que la facultad dirigida a procurar el desarrollo de las zonas de frontera se utilizó para contribuir al control de la producción de precursores químicos de estupefacientes y no es ella una facultad asignada a la UPME ni propia del régimen aplicable. 5.15.- Llamó la atención a que el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas de Energía solicitó al Director de la UPME modificar la metodología para la fijación de los cupos, conforme con lo señalado por el Decreto 4097 de 2004 -que modificó el Decreto 2591 de 2001y dijo que la intención de la ponderación allí prevista era la de “desincentivar el montaje de nuevas estaciones de servicio en las diferentes zonas de frontera del país, por tratarse de un mercado administrado por efectos de la ley 681 de 2001.” Esta circunstancia constituye, a juicio del demandante, un vicio más de desviación de poder, porque la disminución del

número de estaciones no corresponde a los principios de la Ley 681 de 200, pues impide la creación de nuevas fuentes de trabajo y entorpece los beneficios del abaratamiento de los combustibles en zonas de frontera. 5.16.- Alegó, además, que es violatorio del derecho a la igualdad que los grandes consumidores tengan, por cuenta de las resoluciones demandadas, la posibilidad de solicitar el establecimiento de un volumen de combustibles exentos de IVA, mientras que las estaciones de servicio puedan adquirir volúmenes adicionales pero sin beneficios tributarios. 5.17.- Afirmó que las resoluciones demandadas se profirieron sin que se observara el debido proceso, pues se omitió la aplicación del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo que obliga a comunicar sobre el inicio de la actuación a las personas sobre quienes la decisión a adoptar tiene impacto directo. Asegura que ello no ocurrió en el proceso de expedición de las resoluciones demandadas, como tampoco para las que fijaron la metodología para establecer los cupos. 5.18.- Como fundamento de las “segundas pretensiones subsidiarias”, orientadas a la inaplicación del artículo 4 del Decreto 2591 de 1991, adujo que excedió la facultad reglamentaria comoquiera que la ley había asignado a la UPME la competencia para asignar los volúmenes a distribuir en los municipios en zonas de frontera, mas no en cada una de las estaciones de servicio, como el decreto finalmente hizo. B.- Admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional 6.- En escrito separado, la parte demandante solicitó la suspensión provisional de

los actos administrativos demandados por considerarlos expedidos con manifiesta falta de competencia. Lo anterior, reiteró, pues de conformidad con el numeral 14 del artículo 11 del Decreto 255 de 2004, se atribuye al Subdirector de Planeación Energética de la UPME la competencia para “establecer los volúmenes máximos de combustibles líquidos derivados del petróleo a distribuir por Ecopetrol en cada municipio de conformidad con la ley 681 de 2001 y desagregarlos para estaciones de servicios para que Ecopetrol de aplicación al artículo 55 de la ley 191 de 1995.” 7.- La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de febrero de 2007, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional, por considerar que la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME tiene en principio la competencia para regular aspectos relativos a los combustibles líquidos derivados del petróleo, de manera que para establecer las violaciones alegadas por la parte demandante se hacía necesario agotar la totalidad del procedimiento. C.- Posición de la parte demandada 8.- La Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, a través de apoderado, contestó la demanda y afirmó la competencia del director de la entidad para proferir las resoluciones demandadas, luego de explicar que, dada la naturaleza de la misma como unidad administrativa especial de carácter técnico sometida al control de tutela, “todos sus actos administrativos son expedidos por el correspondiente Director General como representante legal de la misma, ante quien solamente procede el optativo recurso de reposición (no es obligatorio) como agotamiento de la vía gubernativa.” 9.- Sobre este particular agregó: “Cuando el Decreto 255 de 2004 -enero 28de

manera general al numeral 8 del artículo 5 y, de manera especial al numeral 14 del artículo 11 indica como funciones el establecimiento de los volúmenes mencionados, no modifica de manera alguna la estructura de la entidad ya que sería ilógico que dicha función específica estuviera en cabeza del subdirector de minería o del de información, y se omitiera la función del Director General de dirigir, orientar, coordinar, ejecutar y vigilar las funciones asignadas a la UPME. En conclusión, existe inadecuada interpretación del contenido de la norma mencionada al no tener en cuenta la potestad que posee el Director General de Unidad de expedir los actos administrativos como representante legal de la entidad y, ante la carencia de dicha facultad en cabeza de los Subdirectores (energía, minería, información) quienes solamente lo pueden hacerlo cuando medie delegación previamente conferida dentro de las prevenciones de los artículos 9 y 11 de la Ley 4898 de 1998.” 10.- En cuanto a la alegada falta de competencia de la UPME para fijar la metodología de asignación de los cupos, toda vez que el Decreto 2591 de 2001 y su modificación a través del Decreto 4097 de 2004 no hacen una mención explícita de la misma, advierte que el Decreto 255 de 2004 atribuye al director de la UPME la facultad de: “Reglamentar, cuando estime conveniente, la prestación de los servicios de planeación, asesoría y demás productos que genere la UPME” y con fundamento en esta y otras normas invocadas se profirieron las Resoluciones 030 de 2005, 003 y 007 de 2006, que definieron la metodología para

establecer los cupos, necesaria para la fijación de los mismos. 11.- Sobre la alegada falta de competencia de la UPME para establecer los cupos de las estaciones de servicio por cuanto la competencia, a juicio del actor, está limitada a la fijación de los volúmenes por municipio, el apoderado advierte que el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2591 de 2001 indica que es responsabilidad de la entidad distribuir “el volumen correspondiente a los grandes consumidores y las estaciones de servicio de cada municipio y corregimiento de las Zonas de Frontera.” 12.- En relación con los cargos de violación del debido proceso, advirtió que los gremios que representan las estaciones del servicio (ADICONAR y FENDIPETROLEO), es