CE-11001-03-26-000-2007-00040-00(34144)-2011

ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Accede, declara la nulidad de las Directivas Presidenciales números 03 de 2006 y 02 de 2007 / INCOMPETENCIA ABSOLUTA DEL ÓRGANO QUE EXPIDIÓ LOS ACTOS ACUSADOSDeclarada de oficio / ILEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Por incompetencia y extralimitación de las funciones del órgano administrativo que expidió el acto / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADODeclarada por falta de competencia del órgano administrativo que lo expidió [E]ncuentra la Sala que como los actos reglamentarios acusados no están suscritos por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, como lo ordena el artículo 115 superior, es preciso decretar su expulsión del orden jurídico en atención a la abierta violación de la Constitución. (…) En efecto, la incompetencia absoluta del órgano administrativo, con ocasión de la usurpación de las atribuciones que por mandato constitucional o legal corresponde a otra autoridad, o como en este caso -tratándose del ejercicio de la potestad reglamentariaque han de ejercerse conjuntamente con otra, es sin duda una de las formas de ilegalidad más grave que puede ostentar un acto administrativo. Esta circunstancia -que no puede pasar por alto la Sala así no haya sido alegada por el actorentraña la infracción manifiesta de uno de los principios medulares de todo Estado de Derecho: el de legalidad. (…) La magnitud de la irregularidad autoriza al fallador para destruir la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo, y en consecuencia invalidarlo oficiosamente

cuando en el ejercicio de las acciones pertinentes los interesados no hayan invocado esta agresión grosera y brutal al orden jurídico, que desborda todos los límites de la legalidad, resultante de la usurpación de atribuciones que competen a otras autoridades, o -como en el sub liteque deban ejercerse conjuntamente con otras, aún si éstas son subalternas. (…) No obstante lo anterior, y aunque la declaración oficiosa de la nulidad de las circulares impugnadas por ausencia de competencia del órgano y que está acreditada en el proceso, relevaría a la Sala de hacer un pronunciamiento sobre el contenido y expedición de los actos acusados, estima conveniente pronunciarse sobre lo allí reglamentado, en tanto también se evidencia una ilegalidad rampante que es preciso censurar, como –de hechoya se hizo al suspender provisionalmente los actos acusados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 115

EXCESO DE POTESTAD REGLAMENTARIA - Se configuró / REQUISITOS PARA CONTRATAR - Estipulados en la ley / ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS - Exigieron requisitos adicionales a los dispuestos en la ley El actor sostuvo que con las medidas adoptadas por el Ejecutivo no sólo se establecieron más requisitos para contratar que los dispuestos por la ley, con lo cual se extralimitó la potestad reglamentaria y se infringió el artículo 84 constitucional, sino que además se entró a invadir las competencias de dirección y contratación de quienes son los destinatarios de la Directiva Presidencial,

haciendo nugatoria su facultad de selección objetiva establecida en la Ley 80 de 1993 y traspasando ampliamente lo preceptuado por el artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993. La Sala reitera lo expuesto al decidir la suspensión provisional de los actos demandados, en el sentido de que la actividad de contratación de las entidades estatales se encuentra regulada de manera general por las disposiciones legales que integran el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (conformado básicamente por las Leyes 80 y 1150). (…) En virtud de la prohibición contenida en el aludido artículo 84 de la Carta le está vedado a toda autoridad -incluido el Presidente de la Repúblicaagregar requisitos, exigencias o trámites para la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, como aquellos a los cuales hacen referencia las demandadas Directivas Presidenciales 03 de 2006 y 02 de 2007, ninguno de ellos consagrados, previstos o siquiera autorizados por las referidas normas legales que han regulado de manera general la materia. (…) No obstante, las directivas presidenciales impugnadas, en franca rebeldía con el artículo 84 de la Constitución exigen permisos o requisitos adicionales a los que determinó en forma general el legislador. Como lo advirtió el actor, sólo la ley está llamada a disponer las reglas y principios que rigen los contratos administrativos (Arts. 150 in fine superior y 1º de la Ley 80).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 84 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25

EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - Falta de requisitos formales / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA - No prosperó La Secretaría Jurídica de la Presidencia propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, ya que -a su juiciosólo se citaron las normas violadas y no el concepto de su violación. (…) [H]abrá que desestimarse la excepción propuesta, habida cuenta de que -como se observa en los antecedentes de este proveído y en este apartadocontrario a lo expresado por el accionado, el escrito de demanda cumplió cabalmente la carga argumentativa mínima que permita generar el debate de legalidad, de que trata el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., al señalar los fundamentos de derecho de sus pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

137 CIRCULARES EXPEDIDAS EN EJERCICIO DE POTESTAD REGLAMENTARIA - Constituyen actos administrativos / DIRECTIVAS PRESIDENCIALES EXPEDIDAS EN EJERCICIO DE POTESTAD REGLAMENTARIA - Ejercicio de una función administrativa con efectos jurídicos / DIRECTIVAS PRESIDENCIALES EXPEDIDAS EN EJERCICIO DE POTESTAD REGLAMENTARIA - Susceptibles de control judicial a través de la acción de nulidad Con arreglo a lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 189 superior, corresponde al Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los

decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Con apoyo en lo estatuido por esa norma atributiva de competencia se tiene que la potestad reglamentaria: (i) es una función presidencial; (ii) es una función típicamente administrativa, (iii) se ejerce no sólo mediante la expedición de decretos reglamentarios, sino también por medio de resoluciones u órdenes y (iv) tiene como cometido la cumplida ejecución de las leyes. (…) no le asiste razón a la entidad accionada cuando asegura que las directivas presidenciales acusadas no fueron expedidas en ejercicio de la potestad reglamentaria y que ellas no tienen naturaleza jurídica de reglamento. (…) Por el contrario, el Presidente de la República al instruir a sus subordinados del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, impartió una orden perentoria, de obligatorio cumplimiento, en ejercicio de lo previsto por el numeral 11 del artículo 189 Constitucional, así este precepto no aparezca citado como fundamento de las mismas. (…) De modo que las directivas impugnadas no sólo contienen la manifestación de la voluntad de la Administración, sino que además no ocultan su vocación de producir efectos jurídicos, en cuanto crean una situación jurídica, que por sí misma y una vez en firme es vinculante para sus destinatarios y que fue expedida en ejercicio de la función administrativa. (…) En tal virtud, las Directivas Presidenciales impugnadas fueron expedidas en ejercicio de una función administrativa y la voluntad que en ellas se declara o expresa tiene

efectos jurídicos sobre sus destinatarios y no se limitan a reproducir el contenido de otra norma vigente. (…) Por lo expuesto, resulta claro que las mismas son susceptibles de demanda en orden a procurar su nulidad (art. 84 del C.C.A.) ante esta jurisdicción, habida cuenta de su nítido, incontrovertible e incontestable carácter de acto administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84

POTESTAD REGLAMENTARIA - Expedición de acto administrativo que materializa el enunciado abstracto de la ley / FALLO INHIBITORIOImprocedente La Secretaría Jurídica de la Presidencia solicitó que se profiriera un fallo inhibitorio “por encontrar que la directiva presidencial no tenía valor y efecto alguno, al no haber sido suscrita por el ministro o director de departamento administrativo respectiva” en los términos del artículo 115 C.P. La potestad reglamentaria es, en efecto, una expresión genuina de la función administrativa, toda vez que la función esencial del órgano administrativo es la de ejecutar las leyes. (…) Atribución reglamentaria que supone, como ha indicado la Corte Constitucional, la expedición de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano real. Y si bien el numeral 11 del artículo 189 radica en cabeza del Presidente de la República, éste debe ejercerla en tanto potestad administrativa en asocio con los ministros o directores

de departamentos administrativos, según el caso, en tanto unos y otros son –por mandato del artículo 208 superiorjefes de la administración en sus respectiva dependencia. (…) Y es el Gobierno, y no sólo el Presidente de la República, quien tiene a su cargo la expedición del reglamento administrativo, como una necesidad indispensable para ejecutar la ley y velar porque ella tenga la aplicación y operancia completas que quiso el legislador. (…) Por esta razón no hay lugar a un fallo inhibitorio, que en últimas entrañaría en casos como éste no solo una negación del derecho fundamental de acceso a la justicia (artículo 229 C.P.) sin asidero legal alguno, sino también una “autorización” para infringir la Constitución y la ley impunemente. Se corrige así el criterio sentado en oportunidad precedente, por esta Corporación y que invocó el accionado, como fundamento para que no haya decisión de fondo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 115 7

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 229

NORMA DEMANDADA: DIRECTIVA PRESIDENCIAL NÚMERO 03 DE 2006 (4 de agosto) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (ANULADA) / DIRECTIVA PRESIDENCIAL NÚMERO 02 DE 2007 (23 de febrero) PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA (ANULADA).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011)

Radicación número 11001-03-26-000-2007-00040-00(34144)

Actor: EMERSON VICENTE SOLÓRZANO RIAÑO

Demandado: NACIÓNDEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD - FALLO Decide la Sala en única instancia el proceso iniciado por virtud de la demanda que, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A, se interpuso para que se declare la nulidad de las Directivas Presidenciales 03 de agosto 4 de 2006 (parcial) y 02 de febrero 23 de 2007.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y norma acusada El proceso se originó en la demanda presentada el 31 de mayo de 2007 por Emerson Vicente Solórzano Riaño en contra del Gobierno Nacional. En la demanda, instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad de las Directivas Presidenciales Nos. 03 de agosto 4 de 2006 (de manera parcial) y 02 de febrero 23 de 2007, expedidas por el Presidente de la República, a través de las cuales se le impartió a los señores Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Superintendentes, Directores, Gerentes y Presidentes de entidades centralizadas y descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Poder Público, una serie de instrucciones para “contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los

actos de la administración”.

2. Normas violadas y concepto de la violación Expuso que los actos acusados establecen trámites, procedimientos y requisitos adicionales a los establecidos en la Ley 80 de 1993, de tal forma que las Directivas Presidenciales 03 de 2006, de manera parcial, y 02 de 2007, en su integridad, trasgreden el artículo 84 constitucional. Adujo como violados, además, los artículos 4, 6, 13, 25, 150 in fine de la Constitución y los artículos 1, 3, 23, 24

(nums.1 y 8), 25 (nums. 2 y 15) y 77 de la Ley 80 de 1993. Recalcó que la Ley 80 de 1993 en su artículo 24 num. 1 parágrafo 2, facultó por un término de 6 meses al Gobierno Nacional para que dentro de ese término expidiese un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva, a través de un decreto reglamentario, más no por vía de directiva presidencial, como lo ha hecho el gobierno.

3. Admisión y contestación de la demanda Mediante proveído de diciembre 12 de 2007 se admitió la demanda formulada y se decretó la suspensión provisional solicitada, al estimarse que las Directivas Presidenciales acusadas “establecen una serie de exigencias o requisitos adicionales a aquellos que ya han sido instituidos por la ley y el reglamento, lo cual se traduce en una violación flagrante del mencionado artículo 84 superior.”1

La Secretaría Jurídica de la Presidencia, mediante escrito presentado el 22 de abril de 2009, interpuso de manera oportuna recurso de reposición contra dicha providencia, la cual fue confirmada por auto de 27 de mayo de 2009. Al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Adujo que de la simple lectura de las 1 Luego de expedido ese proveído, el expediente quedó en Secretaría a la espera de que la parte demandante efectuare el pago de los gastos del proceso, sin embargo, el demandante no cumplió con dicha carga. Mediante auto de 8 de agosto de 2008 se requirió a la parte demandante para que diera cumplimiento a lo dispuesto en el auto admisorio. Ante el silencio del actor el Consejero Sustanciador a través de auto de 13 de marzo de 2009 ordenó a la Secretaría dar cumplimiento a la notificación a la parte demandada, “habida consideración de que el ordenamiento jurídico prohíbe decretar la perención de los procesos iniciados en ejercicio de la acción de nulidad simple (Art. 148 C.C.A.), lo cual imponía el impulso oficioso del asunto”. Directivas Presidenciales demandadas no se deduce “que estas tengan la fuerza jurídica suficiente para modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esta vía, disposiciones que el legislador ha consagrado en la Ley 80 de 1993, pues nada más absurdo pensar que mediante una directiva se deroga o modifica la ley”.

4. Alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público Por auto de 21 de agosto de 2009 se corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión. El actor guardó silencio. El demandado se opuso de nuevo a la prosperidad de las pretensiones. El Ministerio Público conceptuó que las excepciones propuestas no tienen vocación de prosperidad. Precisó que no existe ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, en atención a que el demandante sí expresó el concepto de la violación de las normas invocadas como infringidas. Puso de presente que a través de los actos acusados el Gobierno Nacional estableció una serie de procedimientos previos a la selección del contratista, para los eventos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, los cuales no fueron previstos por el legislador al regular, en el Estatuto de Contratación Estatal, la actividad contractual de las entidades públicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones del Consejo de Estado, el artículo 12 del Acuerdo 58 de 19922, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del 2 En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta.

Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales. La Sección Tercera es competente para conocer de este asunto, habida cuenta que lo que se está discutiendo es la legalidad de unas disposiciones administrativas relativas a contratos. Y tratándose de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional impugnado en ejercicio de la acción

de nulidad, el asunto lo conoce privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del CCA).

2. Los actos acusados El texto de las disposiciones impugnadas es el siguiente (la Directiva Presidencial 3 de 2006 es acusada parcialmente, mientras que la Directiva Presidencial 2 de 2007 es censurada en su integridad). “DIRECTIVA PRESIDENCIAL 3 DE 2006

(agosto 4) Presidencia de la República

Para: MINISTROS DEL DESPACHO, DIRECTORES DE

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO Y SUPERINTENDENTES,

DIRECTORES, GERENTES, Y PRESIDENTES DE ENTIDADES

CENTRALIZADAS Y DESCENTRALIZADAS DE LA RAMA EJECUTIVA

DEL NIVEL NACIONAL

DE: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.

ASUNTO: Ejercicio de la facultad nominadora.

FECHA: 4 de agosto de 2006.

En desarrollo de la facultad constitucional señalada en el artículo 189 de la Constitución Política, de Suprema Autoridad Administrativa y de conformidad con lo establecido en los Decretos 2539 y 1601 de 2005, sin perjuicio de la facultad nominadora, y con el fin de contribuir a la profesionalización de la administración pública, a la transparencia en los procesos de vinculación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la administración, los destinatarios de la presente Directiva, a partir de la fecha, deberán atender la siguiente instrucción:

1. Toda designación en empleos de libre nombramiento y remoción, así como los contratos de asesoría y consultoría, deberán (sic) estar precedida de la publicación de la hoja de vida de las personas que

vayan a ser nombradas, en las páginas web de la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

2. Para el efecto, las Entidades deberá (sic) enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida anticipación.

3. Antes de su designación, las hojas de vida deberán permanecer durante tres (3) días en la página web de la respectiva entidad y del DAPRE, para el conocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto.

4. Pasados los tres (3) días y tras la consideración y evaluación positiva de los comentarios ciudadanos recibidos, la autoridad nominadora podrá formalizar la designación correspondiente.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ” 3 (lo subrayado es lo acusado). “DIRECTIVA PRESIDENCIAL 2 DE 2007 (febrero 23) Presidencia de la República 3 Diario Oficial No. 46.350 de 4 de agosto de 2006.

PARA: Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo y Superintendentes, Directores, Gerentes y Presidentes de Entidades Centralizadas y Descentralizadas de la Rama Ejecutiva

del Nivel Nacional DE: Presidente de la República ASUNTO: Adición Directiva Presidencial 03 de 2006

FECHA: 23 de febrero de 2007

Con el fin de contribuir a la profesionalización de la Administración Pública, a la transparencia en los procesos de contratación de servidores del Estado y al control ciudadano de los actos de la

administración, los destinatarios de la presente Directiva, a partir de la fecha, deberán atender la siguiente instrucción:

1. Todos los contratos de prestación de servicios profesionales, asesoría y consultoría, así como la designación de árbitros propuestos por las entidades (cuando corresponda a las partes la designación), deberán estar precedidos de la publicación de la hoja de vida de las personas que vayan a ser contratadas o designadas, en las páginas web de la Entidad correspondiente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En el caso de árbitros designados de común acuerdo entre cocontratantes la hoja de vida deberá ser enviada con anterioridad a su postulación.

2. Para el efecto, las Entidades deberán enviar al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República las respectivas hojas de vida, junto con los antecedentes disciplinarios, penales y fiscales, con la debida antelación.

3. Antes de la contratación, las hojas de vida deberán permanecer publicadas durante tres (3) días en la página web de la respectiva entidad y del DAPRE, para el reconocimiento de la ciudadanía y la formulación de observaciones al respecto.

4. Pasados los tres (3) días y tras la consideración y evaluación positiva de los comentarios presentados por la ciudadanía, la autoridad competente podrá proceder con la suscripción de los contratos o la postulación de los árbitros.

5. La publicación respecto de contratos no será necesaria cuando la selección del contratista haya estado precedida de licitación pública o contratación directa mediante invitación a personas indeterminadas.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ”4.

3. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda La Secretaría Jurídica de la Presidencia propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales, ya que -a su juiciosólo se citaron las normas violadas y no el concepto de su violación.

Como es sabido, tratándose de acciones de que conoce esta jurisdicción relativas a la impugnación de un acto administrativo, como es este caso, el actor debe indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación (Art. 137 nums. 2 y 4 del C.C.A.). De lo contrario, se incumple con uno de los presupuestos de la demanda, vale decir, que ésta se ajuste a las exigencias legales. En el sub lite, el demandante no sólo determinó las normas que considera violadas sino el sentido y alcance de la infracción. Al efecto, el escrito impugnatorio planteó que al expedir los actos acusados, el Presidente de la República se arrogó una facultad del Congreso para agregar nuevos requisitos de contratación estatal, “incurriendo por ello en el vicio de la incompetencia, al no estar facultado para ampliar lo establecido por el Estatuto de Contratación”. 4 Diario Oficial No. 46.551 de 23 de febrero de 2007. Tan evidente es que se determinó en forma clara el objeto sobre el cual versa la acusación, que la Secretaría Jurídica de la Presidencia esgrimió en su defensa que las instrucciones impartidas son una orden interna, una recomendación y una orientación con el único propósito de contribuir a dar una mayor transparencia y profesionalización de la administración pública, así como, permitir el control

ciudadano sobre los actos de la administración y -por elloen su sentir no infringen las normas invocadas por el actor como violadas. Conforme a lo anterior habrá que desestimarse la excepción propuesta, habida cuenta de que -como se observa en los antecedentes de este proveído y en este apartadocontrario a lo expresado por el accionado, el escrito de demanda cumplió cabalmente la carga argumentativa mínima que permita generar el debate de legalidad, de que trata el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., al señalar los fundamentos de derecho de sus pretensiones. La Sala precisa que, en todo caso, si de la demanda se infieren claramente las normas violadas, aunque no citadas, éstas no puedan aplicarse al momento de decidir. Las acciones públicas de nulidad son una modalidad de acciones populares con –naturalmentelegitimación en la causa por activa universal, en tanto están radicadas en cualquier persona sin que se precise el ius postulandi, esto es, la facultad reservada a los abogados para realizar postulaciones procesales ante los Tribunales. Lo anterior indica que, como anota el profesor Betancur Jaramillo: “No tendría sentido que el legislador le entregara la titularidad de la acción a todas las personas, sin distinguir y que el juez analizara las demandas con criterio restrictivo sólo exigible a un [abogado] especialista”.5 Es importante destacar que la Corte Constitucional -en sentencia C 197 de 2000moduló los efectos del numeral 4º del artículo 137 del CCA, decisión de exequibilidad condicionada que integra el contenido de esa norma legal y que la 5 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 1992, p. 164.

justicia administrativa debe hacer efectiva6, más aún cuando es la base de su trabajo cotidiano. En la ratio decidendi de ese pronunciamiento se precisó que la exigencia del concepto de la violación no debe extremarse en su aplicación, al punto que un excesivo rigorismo procesal atente contra el principio de prevalencia del derecho sustancial (arts. 228 C.P. y 4º C.P.C.), de modo que ante defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido sea fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad7.

4. Excepción de indebida representación del demandado La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República propuso igualmente como excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, en cuanto “las directivas no fueron expedidas por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, caso en el cual la Nación, se encuentra indebidamente representada en los precisos términos del artículo 149 del C.C.A., situación que configura además (…) ineptitud de la demanda por indebida notificación que debe ser decretada, aún de manera oficiosa” (se destaca).

La Sala advierte que aunque la nomine como “falta de legitimación en la causa por pasiva”, lo que el accionado en realidad está planteando es una supuesta indebida representación del demandado, como el propio texto lo precisa. A este respecto conviene tener en cuenta que el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva se cumplió, en cuanto el actor dirigió la demanda contra la

Nación, quien tiene vocación jurídica para obrar como demandada en este tipo de procesos, donde el acto cuya legalidad se cuestiona fue proferido por varias de 6 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias 35726 de 2010 y 34178 de 2011. 7 Corte Constitucional, sentencia C 197 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell. sus autoridades. Así lo previó de vieja data nuestro ordenamiento jurídico al reconocer que la Nación es una persona jurídica (artículo 80 Ley 153 de 1887), a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público. Pero esa persona jurídica Nación está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (vgr. las funciones públicas fiscalizadora y electoral), tal y como lo establece el artículo 149 del C.C.A. (modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998). Nótese que no puede alegarse falta de legitimación por pasiva cuando la Nación es la entidad demandada, sino que lo que hay que determinar es cuál de sus dependencias o entidades está encargada de su representación judicial en una acción contenciosa particular y concreta. Ahora, como lo explicó el Ministerio Público la “Presidencia de la República” está representada por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, lo que deja sin piso esta excepción.

En efecto, el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 489 de 1998 prevé que la Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su régimen será el de un Departamento Administrativo. A su vez, el Decreto 3443 de 2010, por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), establece que corresponde a esta entidad del sector central del orden nacional, asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y que por ello le corresponde “prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin” (Art. 1º). Asimismo la norma en cita dispone que dicho Departamento tendrá como denominación abreviada “Presidencia de la República”, la cual “será válida para todos los efectos legales”. En concordancia con este mandato, el artículo 3º, al prever las funciones generales de ese Departamento Administrativo, ordena que a esta entidad le atañe organizar, dirigir, coordinar y realizar directamente si fuere el caso, las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponde ejercer, con relación al Congreso y con la administración de justicia (numeral 1º). Igualmente compete al DAPRE organizar, asistir y coordinar las actividades necesarias que demande el Presidente de la República, para el ejercicio de las facultades constitucionales que le corresponde ejercer como Jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, y disponer lo necesario según sus

instrucciones, para la eficiente y armónica acción del Gobierno (numeral 3º eiusdem). En la misma línea, a ese Departamento Administrativo le corresponde apoyar al Presidente de la República en el estudio de la legalidad y conveniencia de los distintos actos legales, administrativos y reglamentarios de los cuales conozca el primer mandatario (numeral 6º ibid.). No puede pasarse por alto la particular estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que con arreglo al artículo 5º del decreto en cita, tiene a la cabeza al “Despacho del Presidente de la República” y bajo éste se encuentra la “Dirección del Departamento”. Depend