CE-11001-03-26-000-2008-00074-00(35726)-2010

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Competencia / CONSEJO DE ESTADO - Acción de nulidad. Unica Instancia / REGALIAS POR EL PAGO DE EXPLOTACION DE UN RECURSO NATURAL - Explotación petróleo y carbón En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. En el sub lite concurren tres de las cuatro hipótesis regladas por la norma en cita como de conocimiento de esta Sección. En efecto, como es sabido a título de las regalías el Estado tiene derecho a percibir el pago de una prestación económica por la explotación de un recurso natural no renovable de recursos minerales como el petróleo y el carbón (inciso segundo, art. 360 CN), de modo que todo contencioso de legalidad que verse sobre estos asuntos (en este caso a la vez minero y petrolero) será de conocimiento de esta Sección. PLANES DE DESEMPEÑO - Legalidad / ACUERDO LOGRADO CONVENCIONALMENTE - Declaración de voluntad común que no contiene una manifestación unilateral Por lo demás, se discute la legalidad de los “planes de desempeño” que suponencomo los negocios jurídicos usualesla confluencia de voluntades, esto es, una declaración de voluntad común que ciertamente no contiene una manifestación

unilateral de una autoridad administrativa, habida cuenta que no emana únicamente de ésta sino que provienen de un acuerdo logrado convencionalmente, de la voluntad de dos partes, en este caso de dos autoridades administrativas, una del sector central desconcentrado de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional [DNP] y otra de naturaleza territorial [gobernador o alcalde]. DECRETO 416 DE 2007 - Legalidad - DECRETO 4355 DE 2005 - Por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación MODIFICACION Y DEROGACION DE NORMAS - Sólo producen efectos hacia el futuro La Sala adelantará el análisis de legalidad del artículo 29 del decreto 416 de 2007, no obstante que dicho precepto fue modificado parcialmente por el artículo 2º del Decreto 4192 del mismo año, por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002 y se dictan otras disposiciones. Asimismo estudiará las normas atacadas del decreto 4355 de 2005, por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación, derogado por el artículo 3517 de 2009. En efecto, en el primer caso tan sólo fue objeto de modificación el apartado d) del citado artículo 29 del decreto 416 de 2007 y el cambio no tiene relevancia a efectos del juzgamiento que acomete la Sala y en el segundo, no obstante haberse sustituido integralmente el decreto por uno nuevo, en las materias que se discuten no sufrió modificación alguna. No debe perderse de vista que habida consideración de que la modificación y derogación de normas

sólo producen efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de su legalidad, mientras estuvo vigente en su texto original. LEY 141 DE 1994 - Falta de aplicación del artículo 10, numerales 3 y 4 / SUSPENSION DE REGALIAS - Presentación de un plan de desempeño CAMBIO DE EJECUTOR - Sanción / CONCEPTO DE VIOLACIONInaplicación de las normas. Comporta un cargo de violación De otro lado, el demandante estimó infringido el numeral 4º del artículo 10 de la ley 141 de 1994, en tanto a su juicio “no sólo se está violando, sino que se está dejando de aplicar” pues cuando hay una irregularidad y se suspenden las regalías, Planeación Nacional vuelve a entregar estos recursos con la sola presentación de un plan de desempeño, de tal manera que nunca se llega a aplicar la más importante sanción, como es el “cambio de ejecutor”. Asimismo, observó violación del numeral 3º del artículo 10 de la ley 141 de 1994 que prevé la figura sancionatoria del “cambio de ejecutor”. Al efecto refirió algunos casos de aplicación de esta medida “cuando se cumplía la ley de regalías” [Municipio de Tolú, Gobernación de Arauca, Municipios de Aguazul, Manuare, Uribia, Barrancas, Albania, entre otros]. La Sala encuentra que, por el contrario, sí se explicó el concepto de su violación, sólo que la infracción acusada, supone la inaplicación de un precepto y por lo mismo su violación, todo lo cual entraña la estructuración de un genuino cargo.

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Inexistencia / NACION - Representación La Sala advierte que en el sub judice se cumplió con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el actor dirigió la demanda contra la Nación, quien tiene vocación jurídica para obrar como demandada en este tipo de procesos, donde el acto cuya legalidad se cuestiona fue proferido por varias de sus autoridades. En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas facetas del poder público (funciones públicas) y dentro de ellas se encuentra la Nación quien “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”. Así lo previó de vieja data nuestro ordenamiento jurídico al reconocer que la Nación es una persona jurídica (art. 80 Ley 153 de 1887), a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público. Pero esa persona jurídica Nación está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (vgr. las funciones públicas fiscalizadora y electoral), tal y como lo establece el artículo 149 del CCA (modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998). REGALIAS - Régimen legal / REGALIAS - Antecedentes legislativos Los primeros antecedentes en materia de regulación de regalías en el derecho

colombiano se remontan a los decretos 1246 y 2310 de 1974, la Ley 61 de 1979, el Decreto 2734 de 1985, la ley 75 de 1986 y el Decreto 545 de 1989. Especial mención merece el decreto extraordinario 2655 de diciembre 23 de 1988, por el cual se expidió el código de Minas -en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional por la ley 57 de de 1987-, que en su artículo 230 señaló que las personas que a cualquier título exploten carbón pagarán trimestralmente un impuesto equivalente al 5% del valor del mineral en boca de mina. Ahora bien, esta materia fue objeto de un amplio debate en el seno de las comisiones segunda y quinta de la Asamblea Nacional Constituyente donde se dejaron perfilados los aspectos básicos de las regalías: i) generalidad y universalidad; ii) derecho preferencial de los departamentos, municipios y puertos de explotación a participar de tales beneficios y iii) creación del Fondo Nacional de Regalías. En efecto, la Constitución de 1991 en su artículo 332, en perfecta consonancia con el artículo 101 eiusdem, establece -como la hacía la Carta de 1886que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables y, por lo mismo es “titular originario de las regalías”, las cuales constituyen una modalidad de contraprestación económica que hace parte del patrimonio estatal y que consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado. A su vez, en el marco del capítulo IV del Título XII de la Constitución relativo a la distribución de recursos y competencias, el artículo 360 ibid. defiere al

legislador la determinación de las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos. Este mismo mandato fundamental previó el “principio de universalidad de las regalías”, conforme al cual la explotación de un recurso natural no renovable causa a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía. Asimismo, el citado artículo 360 superior determinó que los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tienen un derecho de participación económica -que no de propiedaden las regalías. REGALIAS - Clases / REGALIAS - Directas e Indirectas / FONDO NACIONAL DE REGALIAS - Destinación de recursos / DERECHOS DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES SOBRE LA EXPLOTACION DE LOS RECURSOS NATURALES - Reserva de ley Este primer tipo de regalías, que suelen denominarse “regalías directas”, están concebidas para cubrir las necesidades básicas de la población y por ello se orientan fundamentalmente a inversión en proyectos que permitan a más colombianos tener acceso a los servicios de educación básica, salud, agua potable y alcantarillado, de acuerdo con la destinación específica fijada por el legislador (art. 14 y 15 de la ley 142 de 1994, modificados por el artículos 14 y 15 de la Ley 619 de 200, luego por los artículos 14 y 15 de la Ley 756 de 2002 y

finalmente modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 1283 de 2009) y los indicadores de cobertura básica definidos en el Plan Nacional de Desarrollo (art. 120 Ley 1151 de 2007). Porcentaje que el Estado les cede, en tanto titular de una contraprestación económica pagada por quienes extraen un recurso mineral y cuyos alcances corresponde definir privativamente al legislador. Por su parte, el artículo 361 Constitucional ordenó que con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios productores, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Fondos que según este mandato fundamental se aplicarán a la promoción de la minería, la preservación del medio ambiente, la financiación de proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales. A estas últimas se les denomina “regalías indirectas”, esto es, aquellas no asignadas directamente a los departamentos y municipios productores, así como a los municipios portuarios, marítimos o fluviales por donde se transportan los recursos explotados o sus productos derivados, cuya administración corresponde al Fondo Nacional de Regalías. Sus recursos se destinan a la promoción de la minería, medio ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo. Quiso, pues, el Constituyente que los derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de los recursos naturales fuese objeto de reserva de ley. Compete entonces al Congreso definir el régimen de las regalías y por ello aspectos tales como las condiciones y porcentajes de la cesión que hace el

Estado en su condición de titular a las entidades territoriales debe ser objeto de regulación legal.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de la competencia del Congreso de la República para definir el régimen de las regalías, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 12 de noviembre de 1992, C.P. Javier

Henao Hidrón. REGALIAS POR LA EXPLOTACION DE UN RECURSO NATURAL NO RENOVABLE - Ley 141 de 1994 / MANEJO DE LAS REGALIAS - Intervención correctiva no excluye el control fiscal En desarrollo de lo dispuesto por la Carta de 1991, que constitucionalizó el pago de una prestación económica, a título de regalía por la explotación de un recurso natural no renovable (inciso segundo, art. 360), se promulgó la Ley 141 de 1994, por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 13 el principio de la ‘generalidad de las regalías’. Ahora sobre el alcance de la intervención correctiva en el manejo que las entidades territoriales dan a las regalías, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que no es excluyente del control fiscal. Estas tareas de control y vigilancia sobre los recursos de las regalías -que correspondían a la Comisión Nacional de Regalías “entidad rectora en materia de utilización de recursos provenientes de regalías” y que hoy están radicadas en cabeza del Departamento Nacional de Planeación-DNP, Dirección de

Regalías a través de la Subdirección de Procedimientos Correctivosson una manifestación de la intervención económica y por lo mismo sólo pueden desplegarse dentro de las condiciones establecidas por la ley. La determinación de la forma como se adelantan estas funciones de inspección vigilancia y control que debe ejercer el nivel central sobre las entidades beneficiarias de las participaciones y asignaciones de recursos del Fondo Nacional de Regalías, tendiente a verificar eventuales irregularidades cuando dichas entidades territoriales no ejecuten los recursos de conformidad con los criterios de ley y por lo mismo determinar si hay mérito para imponer una medida correctiva como es la suspensión de los giros, es un asunto que corresponde definir al legislador. MANEJO DE LAS REGALIAS - Vigilancia y control eficaz La vigilancia y control eficaz de la correcta administración y utilización de los recursos, provenientes de las regalías producto de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, supone el ejercicio de unas funciones regladas por la ley. En definitiva: i) se trata de un control administrativo sobre la utilización de recursos que no son de propiedad de las entidades territoriales; ii) que corresponde al ejercicio de poderes de intervención estatal en la economía, sobre los recursos naturales renovables que son de propiedad del Estado (art. 332 superior); iii) que se ejerce en desarrollo del artículo 334 constitucional y iv) que ostenta un fin legítimo: asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos (art. 361 CN).

DECRETOS DE MODIFICACION DE ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL - No tienen rango de ley / DECRETO 4355 DE 2005 - Por el cual se

modificó la estructura del DNP y se creó la Dirección de Regalías / DECRETO 4355 DE 2005 - No ostenta el carácter de decreto con fuerza de ley / FACULTAD DEL GOBIERNO PARA MODIFICAR LA ESTRUCTURA INTERNA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMAS ENTIDADES U ORGANISMOS NACIONALES - Bajo esa potestad el Presidente no funge como legislador extraordinario. No es ejercicio de atribuciones excepcionales A este respecto, conviene precisar que -contrario a lo aseverado por el accionadoel Decreto 4355 de 2005, por el cual se modificó la estructura del DNP y crea la Dirección de Regalías, no ostenta el carácter de decreto con fuerza de ley y por lo mismo no tiene vocación de ser, a su vez, reglamentado, de conformidad con el numeral 11 del artículo 189 CN. Esta disposición fue dictada en consonancia con el numeral 16 del artículo 189 Constitucional, que faculta al Gobierno para modificar la estructura interna de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos nacionales con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, los cuales están a su vez previstos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. Por manera que en ejercicio de estas normas, el Presidente no funge en modo alguno de legislador extraordinario comoquiera que los decretos expedidos al amparo del artículo 54 de la Ley 489 no tienen fuerza de leyes, en tanto no existe autorización constitucional para ello (art. 11 Ley 153 de 1887). Es de resaltar que en estos eventos no se está delante del desarrollo de las

atribuciones excepcionales contenidas en el numeral 10 del artículo 150 CN (leyes de facultades extraordinarias), ni de lo previsto en el inciso tercero del artículo 341 superior (decreto ley del Plan), como tampoco de los decretos legislativos propios de los estados de excepción (arts. 212 a 215 eiusdem), ni de uno de aquellos decretos autónomos previstos en los artículos 348, 355 y 356 CN o en múltiples preceptos transitorios de la Carta (arts. 5, 20, 21, 23, 30, 34, 39, 41, 48, 49, 50 y 51). En efecto, “la facultad del artículo 189-16 no es una ‘atribución constitucional propia’ del Presidente de la República, puesto que ella sólo opera cuando se está frente al desarrollo directo de un mandato constitucional, como es el caso de los reglamentos constitucionales o autónomos, según los cuales el Presidente ejerce una atribución sin mandato legal previo (…) para que el ejecutivo ejercite la atribución del artículo 189-16 siempre será indispensable una ley intermedia”. De todo lo atrás discurrido se impone concluir que como los decretos de modificación de estructura de la administración nacional no tienen fuerza de leyes, otros decretos -como los acusadosno tienen vocación de ser reglamentarios de aquellos, como erróneamente expuso uno de los accionados. RECURSOS PROVENIENTES DE REGALIAS - Su control y vigilancia parte del sector central / RECURSOS PROVENIENTES DE REGALIASIntervención correctiva El control y vigilancia de los recursos provenientes de regalías y compensaciones por parte del nivel central (hoy a cargo del Departamento Nacional de PlaneaciónDirección de Regalías-Subdirección de procedimientos correctivos) se explica en la necesidad no sólo de proteger unos recursos públicos, originados en la explotación de los recursos naturales no renovables, que han supuesto cuantiosas inversiones del Estado, sino también en hacer seguimiento a la ejecución de esos recursos para asegurar su uso eficiente y racional con arreglo a proyectos técnica y financieramente soportados. Atribución de intervención correctiva que tiene fundamento en los artículos 360 y 361 CN, en concordancia con el artículo 209 Constitucional y el artículo 3º del CCA, por cuya virtud la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla, entre otros, conforme a los principios de moralidad, eficacia y economía. Y que respeta la autonomía territorial, que -por supuestono es absoluta y debe ejercerse en los términos de la Constitución y la ley (art. 287 superior). MEDIDA CORRECTIVA - Suspensión de los desembolsos por concepto de regalías / MEDIDA CORRECTIVA - Puede ser levantada una vez se superen los supuestos de hecho que la originaron Nótese que el artículo 5º de la Ley 756 de 2002 es terminante al prescribir: i) que la suspensión de los desembolsos de regalías sólo tiene lugar cuando se haya acreditado que la entidad territorial esté haciendo uso de ellas o bien en forma ineficiente, ora de manera inadecuada y ii) que dicha suspensión del desembolso tiene lugar “hasta tanto quede superada la situación [uso ineficiente o inadecuado de las regalías]”. El sentido de la ley es diáfano: la medida correctiva que adopta el

Departamento de Planeación Nacional sólo puede ser levantada, una vez se superen los supuestos de hecho que precipitaron esa suspensión. O lo que es lo mismo, cuando se establezca que las entidades beneficiarias no le dan a las regalías la destinación prevista en la ley, hay lugar a la suspensión de su giro hasta cuando dichas anomalías sean corregidas. Las palabras de que se sirvió el legislador no ofrecen ninguna discusión. Suspender el desembolso hasta tanto quede superada la situación, se ha de entender en su sentido natural y obvio (art. 28 del C.C.). Suspender supone, naturalmente, detener o diferir por algún tiempo la acción de desembolso de regalías, previa acreditación de un uso ineficiente o inadecuado de las mismas por parte del respectivo ente territorial. MEDIDA CORRECTIVA - Suspensión de los desembolsos por concepto de regalías. Temporalidad Pero esta decisión correctiva implica dos consecuencias obvias: i) que se prive temporalmente de las regalías y ii) que se trata de una medida eminentemente transitoria. Pero esa transitoriedad o temporalidad de la medida correctiva no puede, por supuesto, quedar subordinada a un mero propósito de enmienda, ni a un compromiso -así sea formal ante la autoridad de controlde corregir las causas que la motivaron. Con arreglo a la ley, la suspensión sólo puede ser levantada una vez quede superada la situación que la precipitó (ya por uso ineficiente ora por uso inadecuado de los desembolsos de regalías). Lo contrario sería tornar nugatorio uno de los mecanismos diseñados por el legislador para asegurar la correcta

utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones. MEDIDA CORRECTIVA - Suspensión de los desembolsos por concepto de regalías. Temporalidad / DECRETO 4355 DE 2005 DEMANDADO - Introdujo la figura de los planes de desempeño No obstante, y en abierta rebeldía frente a la ley, el numeral 20 del artículo 8º del decreto 4355 de 2005 acusado introdujo la figura de los “planes de desempeño”, que tienen por objeto verificar la adopción de medidas correctivas y están a cargo del Departamento Nacional de Planeación, a través de la Subdirección de Control y Vigilancia. La norma reglamentaria adicionó que el DNP supervisa el cumplimiento “como condición para el levantamiento de los mecanismos previstos en los artículos 10 de la Ley 141 de 1994 y 5º de la Ley 756 de 2002”. Asimismo, el artículo 29 del decreto 416 de 2007 demandado dispuso que cuando del análisis de la información allegada se concluya que el presupuesto no puede ajustarse inmediatamente a los criterios establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, para obtener el levantamiento de la suspensión preventiva o correctiva, o terminar anticipadamente el procedimiento administrativo correctivo en cualquier etapa, la entidad territorial someterá a aprobación del Director de Regalías del Departamento Nacional de Planeación un “plan de desempeño”. Dicho “plan de desempeño” es definido por el artículo 29 del decreto 416 de 2007 acusado como un compromiso unilateral e irrevocable de la entidad territorial suscrito por el representante legal, de ajustar estrictamente la administración y ejecución de los

recursos de regalías y compensaciones a los requisitos previstos en la Ley y el presupuesto de la vigencia fiscal respectiva, a partir de la fecha de dicho compromiso. O lo que es igual, según el reglamento esta novedosa figura está edificada a partir de las siguientes premisas: i) se trata de un “compromiso” de la entidad beneficiaria de las regalías; ii) el objeto de dicho compromiso: es ajustar su comportamiento a las disposiciones legales que gobiernan la materia y iii) ese compromiso rige, por supuesto, a futuro. PLANES DE DESEMPEÑO - Definición Se trata, según el artículo 29 del decreto 416 de 2007 impugnado, de un mecanismo diseñado para “comprometer” al municipio a ajustarse a los parámetros legales, de ahí que el precepto adelante señale que deban remitirse los actos administrativos que permitan verificar que se han adoptado los ajustes presupuestales requeridos “para restablecer el cumplimiento de la ley”. DECRETO 4355 DE 2005 DEMANDADO - Introdujo una modalidad de levantamiento de la suspensión de las regalías, distinta a la prevista en la ley En otros términos, el propio decreto reglamentario admite sin ambages que se está delante de una entidad territorial que no ha cumplido la ley y que se “compromete” a hacerlo a futuro. A su turno el artículo 32 numeral 1º in fine eiusdem, previó el “levantamiento de la suspensión correctiva” por parte la Dirección General del Departamento Nacional de Planeación, el cual según la norma reglamentaria se realiza una vez se suscriba un “plan de desempeño” en

los términos del artículo 29 del mismo decreto. De manera que la norma reglamentaria, alejándose de los derroteros de la ley, más que hacer real el enunciado abstracto de la ley en orden a su cumplida ejecución (189.11 superior), se propuso la creación y regulación de un instituto no sólo no previsto por el legislador (“los planes de desempeño”) sino -ademáscontrario a sus objetivos, convirtiéndose en una suerte de mecanismo que paradójicamente permite eludir el cumplimiento de sus claros mandatos. Es importante destacar que estas disposiciones reglamentarias limitan la potestad correctiva de que la Ley dotó al DNP para abrir paso a una medida intermedia –“los planes de desempeño”- que permiten el levantamiento de las sanciones de que trata el artículo 10 de la Ley 141 de 1994, modificado por el artículo 5º de la Ley 756 de 2002. Por manera que, las normas reglamentarias sin lugar a dudas no sólo están previendo una medida sin asidero en la ley, los “planes de desempeño”, sino que permiten –contra legemque por virtud de ellos se levante la suspensión de las regalías sin que haya sido superada la situación que la precipitó, en abierto desafío al claro mandato legal del artículo 5º de la Ley 756 de 2002, que dice reglamentar. REGLAMENTO - No puede habilitar al Gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes El gobierno vía reglamento, contrario a lo afirmado por la demandada, no está habilitado para introducir “una nueva modalidad o forma que le permite levantar la medida de suspensión de regalías”. Tampoco es el reglamento el instrumento

idóneo para aclarar ni para “despejar dudas” sobre las atribuciones de intervención económica a cargo del Departamento Nacional de Planeación, como equivocadamente se apuntó en la defensa de las normas impugnadas. Ninguno de estos asuntos podía ser zanjado normativamente vía decreto reglamentario, ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al Gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues de antaño tiene establecido nuestra jurisprudencia que por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de los mandatos del legislador, de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad. Síguese de todo lo anterior que merced a la ilegalidad manifiesta de las figuras de “levantamiento de la suspensión” y “planes de desempeño” contenidos en los actos demandados, serán retirados del ordenamiento jurídico, dada su evidente contradicción con el artículo 5º de la Ley 756 de 2002. Ilegalmente el reglamento autorizó la celebración de unos planes de desempeño que suponen el levantamiento de la medida correctiva de suspensión de las regalías cuando la ley señaló que dicha medida tendría lugar “hasta tanto quede superada la situación [uso ineficiente o inadecuado de las regalías]”, lo cual por supuesto no tiene lugar con un simple compromiso de enmienda como es el que resulta de la suscripción de un “plan de desempeño” no previsto por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00074-00(35726)

Actor: ANIBAL TORRES RICO

Demandado: NACION-DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Y

OTROS Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala en única instancia la demanda que Aníbal Torres Rico interpuso contra el numeral 20 del artículo 8º del decreto 4355 de 2005, del artículo 29, del artículo 32 numeral 1º último inciso y del inciso 2.1 del artículo 32 del decreto 416 de 2007, en ejercicio de la acción pública de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y norma acusada El presente proceso se originó en la demanda presentada el 29 de julio de 2008 por Aníbal Torres Rico en contra de la Nación-Departamento Nacional de Planeación. En la demanda, instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad del numeral 20 del artículo 8º del decreto 4355 de 2005, del artículo 29, del artículo 32 numeral 1º último inciso y del inciso 2.1 del artículo 32 del decreto 416 de 2007.

El texto de las disposiciones acusadas del decreto 4355 de 2005 y del decreto 416 de 2007 es el siguiente: i) Numeral 20 del artículo 8º del decreto 4355 de 2005:

“DECRETO 4355 DE 2005

(noviembre 25) por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998,

DECRETA: (…) Artículo 8°. La Subdirección de Control y Vigilancia. Son funciones de la Subdirección de Control y Vigilancia las siguientes:

(…)

20. Autorizar y supervisar el cumplimiento de planes de desempeño referentes a la correcta utilización y manejo de recursos y verificar la adopción de las demás medidas correctivas que implementen los entes territoriales, como condición para el levantamiento de los mecanismos previstos en los artículos 10 de la Ley 141 de 1994, 5° de la Ley 756 de 2002 y demás normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan (…)”. ii) Artículo 29, artículo 32 numeral 1º último inciso e inciso 2.1 del artículo 32 del decreto 416 de 2007: DECRETO 416 DE 2007

(febrero 15) por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002 y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial la contenida en los numerales 11, 14 y 16 del artículo 189 de la

Constitución Política, DECRETA (…) “Artículo 29. Planes de desempeño. Cuando del análisis de la información allegada se concluya que el presupuesto no puede ajustarse inm