CE-11001-03-26-000-2008-00075-00(35749)-2011

ACCIÓN DE NULIDADInaplicada por inconstitucionalidad apartes y artículos demandados / INAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONALIDADGastos de funcionamiento con recursos provenientes de regalías. Reserva y sujeción a las ley orgánica / VICIOS DE INCOMPETENCIA - Acto administrativo expedido por órgano no competente / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Disposición acusada que prohibió lo ya señalado en la Constitución Política En el ámbito que interesa para el asunto sub examine las normas orgánicas están concebidas para evitar la dispersión de las reglas presupuestales, con una clara tendencia a homogeneizar la materia (arts. 349 y 352 constitucionales), en tanto regulan lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación y ejecución del presupuesto de la Nación, de las entidades territoriales, de los entes descentralizados y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo. (…) En efecto, la jurisprudencia ha señalado que una norma de carácter legal puede vulnerar la Carta Política no sólo por violar directamente unos de sus artículos sino, también, cuando conculca una serie de normas cuyo texto no forma parte del articulado constitucional, pero al que éste otorga, expresamente, un cierto carácter de “supralegalidad”. Y ello tiene lugar, justamente, cuando se infringe una ley orgánica. En consecuencia, para la Sala en este caso habrá de inaplicarse lo dispuesto por el apartado c) de los artículos 14 y 15 de la Ley 756 de 2002 para, en su lugar, dar aplicación a lo ordenado por el artículo 3º, parágrafo 1º apartado f)

de la Ley 617 de 2000, disposición de naturaleza orgánica y por lo mismo de superior jerarquía, desde la perspectiva constitucional. Y esta inaplicación por inconstitucional acarrea en consecuencia la declaratoria de nulidad del precepto acusado, en tanto reglamentó una normativa abiertamente inconstitucional y al hacerlo, por contera, desconoció los mandatos superiores contenidos en el precepto orgánico tantas veces citado. Las normas reglamentarias acusadas al violentar también la normativa orgánica, dejaron de ser unos preceptos para la cumplida ejecución de la ley (como lo ordena el artículo 189 numeral 11 superior) y se trocaron, paradójicamente, en todo lo contrario. (…) Y la nulidad que se decretará opera oficiosamente (esto es, por razones distintas a las expuestas por el actor) en la medida en que se configura un vicio de incompetencia. En efecto, el gobierno no estaba habilitado para reglamentar una norma abiertamente contraria al ordenamiento superior y al hacerlo violó también, como lo hizo el legislador ordinario, la reserva de ley orgánica que se predica en estas materias. (…) Se declarará, entonces, la nulidad parcial de los artículos 12 y 13 del Decreto 416 de 2007 en cuanto autorizan destinar hasta el 5% de los recursos de regalías a gastos de funcionamiento y así habrá de decretarse en la parte resolutiva de este proveído. (…) Como es sabido en desarrollo de la intervención correctiva en el manejo que las entidades territoriales dan a las regalías, el Departamento Nacional de Planeación-DNP, Dirección de Regalías a través de la Subdirección

de Procedimientos Correctivos -al ejercer sus atribuciones de vigilancia y controlestá habilitado para verificar eventuales irregularidades en las entidades territoriales y determinar si hay mérito para imponer medidas como la suspensión de las apropiaciones (“giros” los llama la ley). Como ha señalado la jurisprudencia, esta medida ostenta un fin legítimo: asegurar la correcta utilización de los dineros provenientes de las regalías por parte de las entidades territoriales beneficiarias de los mismos (…) En otros términos, si la regla en derecho público es el principio de legalidad, no era ni siquiera menester la expedición de la disposición acusada que no hizo nada distinto que prohibir, lo que ya de por sí estaba vedado o no autorizado como consecuencia de la medida correctiva adoptada, para: (i) ejecutar apropiaciones financiadas con recursos cuyo giro fue suspendido y (ii) adelantar procesos contractuales con recursos de regalías hasta que sea levantada la medida preventiva. Basta lo expuesto para advertir que no existe vicio de ilegalidad alguna en el artículo 28 del Decreto 416 de 2007 acusado.NOTA DE RELATORIA: En relación de la expedición de actos administrativos por órganos no competentes ver la sentencia de 16 de diciembre de 1994, exp. 7879, entre otras.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 151 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 349 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTICULO 352 / LEY 617 DE 2000ARTICULO 3 LITERAL F / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 361 /

DECRETO 195 DE 2004 - ARTICULO 52

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Artículos demandados fueron modificados por otras disposiciones La Sala advierte que como la pérdida de fuerza ejecutoria naturalmente sólo produce efectos hacia el futuro, es válido el enjuiciamiento de la legalidad del Decreto demandado, mientras estuvo vigente en su texto original. Al respecto, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo prescribe, al regular la pérdida de fuerza ejecutoria, que “[s]alvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho (…). 5. Cuando pierdan su vigencia (…)”. A partir de esta norma, jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo, que corresponde a la situación en la cual un acto administrativo que cobró firmeza deja de ser obligatorio al perder vigencia o al desaparecer sus fundamentos de derecho deja de producir efectos jurídicos. Esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, (…) En tal virtud, la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae

aparejado el juicio de validez del mismo. (…) En consecuencia, no hay lugar a proferir fallo inhibitorio y por el contrario se proferirá decisión de mérito. NOTA DE RELATORIA: En relación con el decaimiento del acto administrativo y su no aparejamiento con el juicio de validez del mismo ver la sentencia de 5 de julio de 2006, exp. 21051 y la sentencia de 3 de febrero de 2010, exp. 19526. FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA - Procedencia de la nación al invocarla como excepción cuando intervino en la expedición del acto administrativo Nótese que no puede alegarse falta de legitimación por pasiva cuando la Nación es la entidad demandada, porque se vincula a un organismo que no intervino en la producción del acto enjuiciado. La determinación del organismo productor del acto es importante para lograr la correcta representación judicial de la Nación en una acción contenciosa en un caso determinado. (…) Lo anterior indica que el Ministerio de la Protección Social tiene vocación jurídica para comparecer a este proceso, toda vez que el acto acusado aparece refrendado por su Ministro, como integrante del Gobierno Nacional. Y si bien la aplicación y ejecución de los preceptos atañe directamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, el acto acusado aparece también suscrito por el Ministro de la Protección Social y por ese mismo hecho se hace responsable, (…) Por esta razón se despachará negativamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada. NOTA DE RELATORIA: En relación con los actos refrendados por órganos integrantes la nación ver sentencia

de 17 de marzo de 2010, exp. 35726.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTICULO 115

NORMA DEMANDADA: LEY 756 DE 2002 - ARTÍCULO 14 APARTADO C

(Inaplica por inconstitucionalidad) / LEY 756 DE 2002 - ARTÍCULO 15 (Inaplica por inconstitucionalidad) / DECRETO 416 DE 2007 GOBIERNO NACIONALARTÍCULO 12 INCISO 3 (Anulada parcialmente) / DECRETO 416 DE 2007

GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 12 INCISO 4 (Anulada parcialmente) / DECRETO 416 DE 2007 GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 13 INCISO 2

(Anulada) / DECRETO 416 DE 2007 GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 28 (No anulada) / DECRETO 416 DE 2007 GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 29

(Cosa juzgada, anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011).

Radicación al número: 11001-03-26-000-2008-00075-00(35749)

Actor: LUIS ENRIQUE OLIVERA PETRO

Demandado: NACION-DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Y

OTROS

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (SENTENCIA)

Decide la Sala en única instancia la demanda que Luis Enrique Olivera Petro interpuso, en ejercicio de la acción pública de “nulidad por inconstitucionalidad”, contra los artículos 12 (parcial), 13 (parcial) y el artículo 28 del Decreto 416 de 2007, expedido por el Gobierno Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones y norma acusada El presente proceso se originó en la demanda presentada el 31 de julio de 2008 por el ciudadano Luis Enrique Olivera Petro en contra de la Nación-Departamento Nacional de Planeación. En la demanda, instaurada en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad, se solicitó la declaración de nulidad del artículo 12 (parcial), 13 (parcial) y 28 del decreto 416 de 2007.

2. Normas violadas y concepto de la violación Invocó como normas constitucionales violadas, los siguientes artículos: 189 numeral 11, 1º, 287 numeral 3º, 345, 346, 350, 352 y 366; y como normas legales infringidas: los literales c) de los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002.

Adujo que los literales c) de los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002 disponen en forma clara que el 5% de las regalías directas que correspondan a departamentos, municipios y distritos productores debe ser destinado a gastos de funcionamiento. A su juicio, no se necesita de reglamentación alguna en asuntos de destinación de regalías, cuando se trata de gastos de funcionamiento. En relación con el artículo 28 del Decreto 416 de 2007 acusado, que prevé el

“aplazamiento de apropiaciones”, expuso que liga “a la retención de regalías hechas por el DNP a departamentos y municipios, una serie de medidas de ‘control previo’, alejadas del control posterior y que violan en forma clara la Constitución de 1991 y en especial violan derechos constitucionales relacionados con el capítulo II del Presupuesto (…)”. Con posterioridad, presentó un escrito de adición a la demanda, en el que demandó también el artículo 29 del citado Decreto 416 de 2007, sobre la base de que los “planes de desempeño” infringen los artículos 1, 6, 259, 287, 339, 341, 342, 344 de la Constitución y la Ley 152 de 1994, orgánica del plan de desarrollo.

3. Admisión y contestación de la demanda Por auto de 3 de diciembre de 2008 se admitió la demanda formulada y se negó la suspensión provisional solicitada. La Nación1 a través del Departamento Nacional de Planeación-DNP se opuso a las pretensiones y razonó que debía producirse fallo inhibitorio “por pérdida de fuerza de los artículos demandados”.

Indicó que si se estimaba procedente proferir decisión de mérito, en subsidio estimaba legales los artículos 12 y 13 del Decreto 416 de 2007. Dijo que la expresión “gastos de funcionamiento y operación” previstos en los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002, deben interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 617 de 2000, norma que establece que no se podrán financiar gastos de funcionamiento con recursos de regalías y compensaciones.

Encontró que según la jurisprudencia los ingresos corrientes son aquellos recursos percibidos con relativa estabilidad, que tienen vocación de permanencia y donde pueden predecirse con suficiente certeza para limitar los gastos ordinarios del Estado (sentencia C 1072 de 2002). Citó además la sentencia C 579 de 2001 que “describió los riesgos de financiar gastos de funcionamiento permanentes con otro tipo de ingresos”. En relación con el artículo 28 acusado, adujo que al DNP en ejercicio de las funciones previstas en los Decretos 195 de 2004 y 4355 de 2005, le corresponde a través de la dirección de regalías controlar y vigilar la correcta utilización de los 1 Por auto de 21 de octubre de 2009 se repuso parcialmente el auto admisorio y se excluyó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en atención a que de conformidad con el artículo 149 del CCA la representación judicial de la Nación, corresponde a los Ministros y Directores de los departamentos administrativos que expidieron el Decreto 416 de 2007 demandado. recursos provenientes de regalías y compensaciones y tomar correctivos necesarios en los casos en los que se determine una mala utilización de los mismos. Asimismo, la Nación presentó un escrito por conducto del Departamento Nacional de Estadística-DANE2 por medio del cual también se opuso a las pretensiones al expresar argumentos similares. Agregó que por ningún motivo se debe aceptar que las regalías y las compensaciones se destinen a financiar gastos relacionados con el funcionamiento normal de la administración, para actividades o funciones permanentes que se realicen y que no se encuentren incluidos en proyectos de

inversión del gasto público social. Esto evita la malversación de los recursos públicos y cambio de destinación de las regalías. La demandada por intermedio del Ministerio de Transporte igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda y subrayó que las normas acusadas “buscan el cumplimiento de los deberes de los particulares frente al Estado, para que no se cree una confusión”. Del mismo modo, a través del Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones y expresó que los argumentos de la demanda no son claros y se “tornan confusos” y por ello echa de menos el concepto de la violación.

4. Alegatos para fallo y concepto del Ministerio Público Por auto de 4 de marzo de 2010 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El actor guardó silencio. La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del DNP, del Ministerio de Minas y Energía y del DANE reiteró, en escritos separados, lo expuesto en sus respectivas contestaciones a la demanda.

El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones. Estimó que la Ley 141 al regular la destinación de las regalías y compensaciones no autorizó la aplicación de éstas a los gastos de funcionamiento y operación de los departamentos y municipios, sólo desde la Ley 756 de 2002, que modifica los artículos 14 y 15 de aquella, se permite a las entidades territoriales utilizar el 5% de dichos ingresos para gastos de funcionamiento u operación. Conceptuó que al no tener la Ley 756 de 2002 la virtud de derogar la prohibición

contenida en el artículo 3º de la Ley 617 de 2000, la interpretación sobre la expresión “gastos de funcionamiento u operación” no puede ser extensiva a la totalidad de los gastos de funcionamiento en que pueda incurrir una entidad territorial, sino que estos deben ser relacionados con los proyectos en los que se pueden invertir dichos recursos. Por ello la definición contenida en el decreto acusado sobre los gastos de funcionamiento u operación y la destinación de éstos no contraría las normas que regulan la materia, en especial el artículo 3º de la Ley 617 de 2000, ni las normas constitucionales sobre la autonomía presupuestal de las entidades territoriales. En relación con el artículo 28 del Decreto 416 de 2007 esgrimió que el trámite preventivo allí previsto desarrolla el mecanismo de supervisión otorgado por la Ley 756 de 2002 al DNP para verificar que las entidades territoriales destinen los recursos que le son entregados por regalías y compensaciones para los fines 2 Obran en el plenario intervenciones de la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Educación Nacional, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial y del Ministerio de Minas y Energía todas ellas se oponen a la prosperidad de la demanda, con argumentos idénticos o semejantes a los expuestos por el DNP. previamente consagrados en la ley. Suspensión que no es perenne sino que, por el contrario, está limitada al término que la entidad territorial se demore para ajustar y demostrar que los recursos van a ser utilizados en forma eficiente y adecuada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Como quiera que se está delante de un decreto reglamentario, vale decir de un acto administrativo, conforme a lo prescrito por el numeral 7º del artículo 97 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la L.E.A.J. y adicionado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998 en armonía con los derroteros trazados por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación3, la acción incoada es de simple nulidad, y no de nulidad por inconstitucionalidad, como erróneamente dijo el actor.

En efecto, aunque varias de las normas invocadas como violadas aluden a preceptos de naturaleza constitucional, se advierte que entre éstas y el acto acusado se encuentran normas con fuerza material de ley objeto de reglamentación. De hecho, los cargos son también sustentados por violación de ésta, lo que comporta que la infracción de las disposiciones constitucionales está mediatizada por la violación de disposiciones legales. En consecuencia, el proceso debe resolverse mediante decisión de Sección y no de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Según el actor, los apartes acusados de los artículos 12 y 13 y la totalidad de los artículos 28 y 29 del Decreto 416 de 2007 vulneran normas constitucionales y legales, en la medida en que los departamentos y municipios productores de recursos naturales no renovables que originan regalías directas no pueden utilizar el 5% de las mismas para gastos de funcionamiento, pese a que la Ley 756 de 2002 expresamente los faculta para ello. Agregó que el gobierno también excedió

la potestad reglamentaria al prever los planes de desempeño, puesto que estas medidas no están previstas en la Constitución ni en el Plan de Desarrollo.

Una conclusión se impone: la acción incoada es de simple nulidad y no de nulidad por inconstitucionalidad, puesto que las razones esgrimidas exigen el estudio de una serie de disposiciones legales que se alegan infringidas por los preceptos reglamentarios atacados, para poder establecer si además violan los preceptos constitucionales.

En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 19924, modificado por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos mineros. Y tratándose de un asunto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional impugnado en ejercicio de la acción de nulidad, el asunto lo conoce 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de julio de 1996, exp. S612. 4 ? En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta. privativamente y en única instancia el Consejo de Estado (art. 128 numeral 1º del C.C.A.). Finalmente, es procedente anotar que este asunto se fallará en esta oportunidad por las siguientes razones: (i) Habida consideración de la prelación acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005;

(ii) Por cuanto el artículo 18 de la Ley 446 de 19985 prevé que en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el orden para proferir sentencias podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos y a su importancia jurídica y trascendencia social. En este caso, por tratarse de un decreto presidencial que regula las regalías se configura la situación descrita por el legislador. En efecto, es claro que se trata de un tema de vital importancia para las finanzas públicas y para las entidades territoriales que compromete el interés general, uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento (art. 1º superior). (iii) Merced a la naturaleza de la acción incoada, ya que como es sabido la finalidad del contencioso objetivo es el restablecimiento de la legalidad y asegurar la regularidad de la actuación administrativa, que interesa a todas las personas, dadas las enormes implicaciones que tiene este tipo de decretos reglamentarios.

2. Las disposiciones acusadas El texto de los preceptos impugnados del Decreto 416 de 2007 es el siguiente (las partes subrayadas son las demandadas): “DECRETO 416 DE 2007

(febrero 15) por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 141 de 1994, la Ley 756 de 2002 y la Ley 781 de 2002 y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial la contenida en los numerales 11, 14 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA

(…)

T I T U L O II

DESTINACION DE LAS REGALIAS Y COMPENSACIONES

Artículo 12. Destinación de las regalías y compensaciones por los departamentos, distritos y municipios. De conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, los departamentos, distritos y municipios, deberán asignar en cada vigencia los recursos de regalías directas y compensaciones de la siguiente manera: a) Los departamentos, como mínimo el 60% del total de regalías y compensaciones en proyectos de inversión orientados a alcanzar y mantener 5 En Diario Oficial No. 43.335 de 8 de julio de 1998. El inciso primero del precepto en cita fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-248-99 de 21 de abril de 1999 las coberturas en agua potable, alcantarillado, educación, salud y mortalidad infantil, hasta alcanzar las coberturas mínimas previstas en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, siempre y cuando estén contemplados en el Plan General de Desarrollo del departamento o en los Planes de Desarrollo de sus municipios. El 40% restante se podrá asignar así: hasta el 5% en la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con recursos de regalías y compensaciones, hasta el 5% en gastos de operación y puesta en marcha de los proyectos financiados con regalías y compensaciones; el monto restante en proyectos prioritarios definidos como tales en el Plan de Desarrollo Departamental o en los Planes de Desarrollo de sus municipios. b) Los distritos y municipios, como mínimo el 75% del total de regalías y compensaciones, en proyectos de inversión orientados a alcanzar y

mantener las coberturas en agua potable, alcantarillado, educación, salud y mortalidad infantil hasta alcanzar las coberturas mínimas previstas en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, contenidos en sus planes de desarrollo. El 25% restante se podrá asignar así: hasta el 5% en la interventoría técnica de los proyectos que se ejecuten con recursos de regalías y compensaciones; hasta el 5% en gastos de operación y puesta en marcha de los proyectos financiados con regalías y compensaciones; el monto restante se podrá invertir prioritariamente en proyectos de saneamiento ambiental y en proyectos destinados a la construcción y ampliación de infraestructura de servicios de salud, educación, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, contenidos en sus planes de desarrollo; c) Cuando las entidades territoriales alcancen todas las coberturas de que trata el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, podrán destinar los recursos de regalías y compensaciones a proyectos prioritarios de inversión contemplados en sus respectivos planes de desarrollo de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994. Parágrafo. Los proyectos de inversión que se realicen con cargo a los porcentajes de que tratan los literales a) y b) del presente artículo deberán estar orientados a alcanzar los indicadores previstos en el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o de las normas que lo modifiquen o adicionen, en el desarrollo de las competencias y funciones de cada entidad. En la

formulación de dichos proyectos deberá quedar indicado de forma expresa el aporte del respectivo proyecto a la consecución de dichos indicadores. Artículo 13. Gastos de interventoría y operación de proyectos. Las entidades territoriales deberán garantizar la contratación o ejecución y financiación de la interventoría técnica y la financiación integral del proyecto, incluida su operación, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Estatuto Orgánico de Presupuesto y las disposiciones legales aplicables, independientemente de las fuentes de financiación. Para la aplicación de este decreto, se consideran gastos de funcionamiento u operación con cargo al 5% a los que se refiere el literal c) del artículo 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, sólo los gastos que se generen por efecto de la administración del proyecto en sus etapas de implementación y puesta en marcha. De conformidad con lo previsto con el artículo 3° de la Ley 617 de 2000 no serán financiables con regalías y compensaciones, gastos relacionados con el funcionamiento normal de la administración, para actividades o funciones permanentes que se realicen no especificadas en la formulación del proyecto. Para el control correspondiente en la formulación del proyecto se deberán especificar las actividades de implementación y puesta en marcha. (…) Artículo 28. Aplazamiento de apropiaciones. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 4192 de 2007. Cuando se suspenda el giro de las Regalías, el Alcalde o Gobernador, según el caso, deberá proceder a aplazar la ejecución de las apropiaciones financiadas con los recursos cuyo giro fue suspendido, medida que deberá adoptarse dentro de los cinco (5) días

hábiles siguientes al envío de la comunicación de la suspensión. Se levantará el aplazamiento de las apropiaciones afectadas, una vez se subsane la causal que generó la aplicación de la medida preventiva. La omisión del aplazamiento de las apropiaciones generará las consecuencias fiscales, disciplinarias, penales y civiles previstas en las normas vigentes. Igualmente no se podrán adelantar procesos contractuales con recursos de regalías hasta que sea levantada la medida preventiva. Artículo 29. Planes de desempeño. Cuando del análisis de la información allegada se concluya que el presupuesto no puede ajustarse inmediatamente a los criterios establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, para obtener el levantamiento de la suspensión preventiva o correctiva, o terminar anticipadamente el procedimiento correctivo en cualquier etapa, la entidad territorial someterá a aprobación del Director de Regalías del Departamento Nacional de Planeación un plan de desempeño con las siguientes condiciones: a) Será un compromiso unilateral e irrevocable de la entidad territorial suscrito por el representante legal, de ajustar estrictamente la administración y ejecución de los recursos de regalías y compensaciones a los requisitos previstos en la Ley y el presupuesto de la vigencia fiscal respectiva, a partir de la fecha del compromiso; b) Remitirá los actos administrativos que permitan verificar que se han adoptado los ajustes presupuestales requeridos para restablecer el cumplimiento de la ley; c) Propondrá un Plan Estratégico y de Inversiones de largo plazo donde deberá incluirse proporcionalmente el monto del porcentaje de coberturas dejado de cumplir en vigencias anteriores, y de ser necesario, para hacerlos

compatibles, propondrá la modificación del plan plurianual de inversiones o del Plan Operativo Anual de Inversiones. En dichos planes la entidad territorial identificará las acciones, estrategias y proyectos necesarios para alcanzar las coberturas de que trata el artículo 20 del Decreto 1747 de 1995 o las normas que lo modifiquen o adicionen. El Departamento Nacional de Planeación podrá asesorar la elaboración de dichos planes; d) Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 4192 de 2007. La entidad se someterá a condiciones especiales de control y vigilancia, tales como la remisión mensual de informes discriminados y debidamente soportados de ingresos y ejecución de recursos de regalías y compensaciones. La aprobación del plan se hará mediante acto motivado proferido por el Director de Regalías. En caso de incumplimiento de cualquiera de los compromisos incluidos en el plan de desempeño, el Director de Regalías restablecerá inmediatamente la orden de suspensión de giros, mientras se realiza el procedimiento correctivo. Parágrafo. Los compromisos asumidos por las entidades territoriales deberán ser acatados por las distintas administraciones mientras el respectivo plan de desempeño se encuentre vigente, sin perjuicio de la posibilidad de que estos sean revisados en cualquier momento.”

3. Determinación del litigio La Nación, a través de varias de sus intervenciones, alegó que los artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994 fueron modificados por los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2002 y que estos -a su vezfueron modificados por los artículos 1 y 2 de la Ley 1283 de 2009. Agregó que el artículo 28 atacado fue también modificado por

el artículo 1º del decreto 4192 de 2007. De modo que, a su juicio, carece de sentido pronunciarse sobre la legalidad de las disposiciones demandadas, en tanto no se encuentran vigentes. Al respecto el Ministerio Público advirtió que la pérdida de fuerza ejecutoria de l