CE-11001-03-26-000-2009-00035-00(36601)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de Marzo de dos mil once (2011) Radicación:110010326000200900035 00

Referencia: 36601

Actor: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DEL

INTERIOR Y DE JUSTICIA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, MINISTERIO DE TRANSPORTE y DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN.

Naturaleza: Acción de nulidad Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el artículo 12, numeral 3, acápite b), y el artículo 14 del decreto 2474 de 2008 “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”.

I. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS A continuación se transcriben las disposiciones demandadas: “DECRETO 2474 DE 2008

(Julio 7) Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le

confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de la Ley 1150 de 2007 y de la Ley 80 de 1993, DECRETA: Artículo 12. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones

establecerá:

I. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

II. Las condiciones técnicas adicionales que para la entidad representen ventajas de calidad o de funcionamiento. Dichas condiciones podrán consistir en aspectos tales

como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio.

III. Las condiciones económicas adicionales que para la entidad representen ventajas cuantificables en términos monetarios, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, valor o existencia del anticipo, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones preexistentes en la entidad directamente relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de riesgos previsibles identificados, entre otras.

IV. Los valores monetarios que se asignarán a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitan la ponderación de las ofertas presentadas. En ese sentido, cada variable se cuantificará monetariamente, según el valor que represente el beneficio a recibir de conformidad con lo establecido en los estudios previos.

Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja. La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido. Parágrafo 1°. En caso de que el pliego de condiciones permita la presentación de ofertas en varias monedas, para efectos de evaluación y comparación, la entidad

convertirá todos los precios a la moneda única indicada en el pliego, utilizando los parámetros señalados para tal efecto en los mismos. Parágrafo 2°. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación, selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones. El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso. (…) Artículo 14. Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa . De conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y para los efectos del presente artículo, se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para

la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones. El pliego de condiciones señalará si en el proceso de licitación de que se trate procede la presentación total o parcial de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. Tal método sólo se empleará cuando se aplique la alternativa de evaluación de la mejor relación de costo-beneficio a que se refiere el literal b) del numeral 3 del artículo 12 del presente decreto. Cuando se use para la presentación de la totalidad de la propuesta, el sistema permitirá, mediante lances sucesivos ascendentes o descendentes según se defina para cada variable, obtener de manera automática la relación costo-beneficio de cada propuesta. En el evento de ser utilizado para configurar una porción de las variables de la oferta, el mismo permitirá obtener la mejor postura de cada oferente en relación con cada una de las variables sometidas al procedimiento. En la fecha señalada en el pliego de condiciones los oferentes presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad. En el caso de una conformación dinámica parcial de la oferta, a los documentos señalados se acompañará el componente de la oferta que no es objeto de conformación dinámica. La entidad dentro del plazo previsto en el pliego de condiciones verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección. Con los oferentes habilitados, en la fecha y hora previstas en el pliego de condiciones, se realizará la subasta inversa para la conformación dinámica de la

oferta. En dicha subasta, los proponentes, en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con el pliego de condiciones, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por esta, la última presentada para cada variable dentro del lapso de la subasta. Se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial que haya realizado el oferente que no hizo uso de su derecho a presentar posturas, una vez concluido el tiempo previsto para el efecto. En ningún caso el precio ofrecido será la única variable sometida a conformación dinámica. La herramienta electrónica que se emplee deberá permitir que en todo momento el proponente conozca su situación respecto de los demás competidores y únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier lance efectuar el cálculo automático del menor costo evaluado. Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto.”

II. NORMAS INVOCADAS POR EL DEMANDANTE COMO VIOLADAS Y

CONCEPTO DE VIOLACIÓN

1. Normas vulneradas: Los artículos 150, 189, numeral 11, y 273 de la Constitución Política, 2 y 5 de la ley 1150 de 2007, y el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

2. Concepto de violación:

El actor formuló cuatro cargos de ilegalidad en contra de las disposiciones demandas, a saber: a. Las disposiciones demandadas exceden la potestad reglamentaria del gobierno y vulneran los artículos 150 y 189 de la Constitución Política. En opinión del actor, los preceptos demandados establecen un mecanismo de evaluación de las propuestas que no está previsto en la ley. En efecto, señala que tales disposiciones no se limitaron a describir cómo debía realizarse la evaluación por el sistema costo – beneficio, sino que establecieron tal sistema, “con lo cual se amplió o modificó los sistemas de evaluación de las propuestas contemplados por el legislador y, por ende, excedió su potestad reglamentaria”. b. Las normas demandadas vulneran el artículo 273 de la Constitución Política por cuanto establecen un sistema de evaluación de propuestas. En este sentido, el actor sostuvo que los artículos 12, numeral 3, acápite b), y 14 del decreto 2474 de 2008 transgreden flagrantemente el segundo inciso de dicha norma constitucional por cuanto éste último señala que “la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas” será reglamentada por la ley. c. Las normas cuya nulidad se pretende contradicen el artículo 5 de la ley 1150 de 2007 por cuanto establecen que el menor precio puede constituir el único factor para la escogencia del contratista en procesos de licitación o de selección abreviada de menor cuantía. La demanda señala que mientras que el artículo 5 de la ley 1150 de 2007 solo contempla un evento en el cual el menor precio puede incluirse como único factor de evaluación, a saber: la contratación cuyo objeto sea la

adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización; por su parte, los artículos demandados permiten “que el menor precio pueda establecerse como único factor de evaluación en las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía”. Es decir, en opinión del demandante, dichas disposiciones establecen un sistema de evaluación de las propuestas fundado en el criterio del precio menor para las modalidades de licitación pública y selección abreviada de menor cuantía, lo cual vulnera el artículo 5 de la ley 1150 de 2007 por cuanto éste reservó dicho criterio únicamente para los contratos de adquisición o suministro de bienes y servicios, y previó que en el resto de modalidades de selección deberían evaluarse las propuestas en atención a factores “técnicos y económicos”. d. Las disposiciones sub examine vulneran el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 al permitir que el factor “menor precio” sea el único determinante en los procesos de licitación o selección abreviada de menor cuantía. El actor señaló que las disposiciones demandadas vulneran el artículo 2 de la ley 1150 de 2007 “al permitir que en los procesos de selección por licitación y de selección abreviada de menor cuantía, también el menor precio (propio del sistema de subasta) pueda convertirse en el único factor determinante en la escogencia del contratista”. Según se señaló en la demanda, dicho artículo estableció que la licitación es el procedimiento general de selección del contratista, mientras que la subasta es de carácter excepcional. e. Las disposiciones impugnadas transgreden el numeral quinto del

artículo 24 de la ley 80 de 1993. El actor sostuvo que los artículos demandados “conllevan a que el pliego establezca una serie de ventajas denominadas como condiciones técnicas o económicas adicionales que son optativas para los proponentes, con lo cual, en el fondo, son estos últimos quienes terminan determinando aspectos esenciales del contrato que debieron ser establecidos por la entidad” y, por esta vía, se quebranta el principio de planeación previsto en el artículo 24 de la ley 80 de 1993.

III. TRAMITE DEL PROCESO

1. Demanda.

El día 12 de marzo de 2009, el señor MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ presentó demanda de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra los artículos 12, numeral 3, acápite b), y 14 del decreto 2474 de 2008 “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones” (Folios 1 a 29).

2. Auto admisorio y medida de suspensión provisional.

El día 27 de mayo de 2009, la Sala profirió auto admisorio de la demanda y decretó la medida de suspensión provisional respecto de las disposiciones cuya nulidad se pretende (Folios 78 a 94). En efecto, en opinión de la Sala, el acápite b) del numeral 3 del artículo 12 del decreto citado “evidentemente desconoce, en forma directa y palmaria, el inciso segundo del artículo 273 Constitucional, toda vez que mediante el ejercicio de la potestad

reglamentaria, el Gobierno Nacional introdujo una modificación a la forma de evaluación de las propuestas, facultad que se encuentra deferida en la ley, lo cual impone la suspensión provisional del precepto parcialmente demandado”. Dicha modificación consistió en establecer “una alternativa no prevista en la ley para la evaluación de las propuestas frente a los procedimientos administrativos de selección por licitación y por selección abreviada, relacionada con la ponderación de elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo–beneficio para la entidad, con lo cual se transgrede prima facie el artículo 273 superior, pues en virtud de esta disposición suprema, la forma como habrá de efectuarse tanto la evaluación de las propuestas como las condiciones bajo las cuales aquella deberá llevarse a cabo constituyen temas cuya regulación y definición se encuentran reservados a la ley”. En relación con el artículo 14 del decreto 2474 de 2008, la Sala estableció que la finalidad de ésta disposición consistía precisamente en “dar plena aplicación a la alternativa de evaluación contemplada en la letra b) del numeral 3° del artículo 12 del Decreto 2474, disposición que, según se dejó indicado anteriormente, corresponde a un método de valoración de ofertas no prevista en la ley, a la cual le está reservado constitucionalmente el establecimiento de los métodos para tal efecto, por manera que así la norma cuestionada no posea en su contenido literal un método o alternativa de evaluación de la oferta, pues se trata de una norma que, en principio, apunta al establecimiento de la presentación de la propuesta, lo cierto es que obedece a un sistema de evaluación de las ofertas no contemplado en la

ley, al punto que impone su aplicación, lo cual lleva a que se decrete su suspensión provisional, en la medida en que se trata de una norma que al aceptar una forma de evaluación no prevista en la ley y que además fue creada por vía reglamentaria, transgrede por igual el citado artículo 273 constitucional”.

3. Recursos de reposición.

En contra del mencionado auto, los apoderados del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN (Folios 109 a 124), MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Folios 125 a 136), MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (Folios 137 a 145) y MINISTERIO DE TRANSPORTE (Folios 146 a 168) presentaron recurso de reposición por cuanto, en su opinión, la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 152 del C.C.A. En tal sentido, señalaron al unísono que tanto el demandante como la Sala concluyeron que “el artículo 273 de la Constitución establece una competencia restrictiva en cabeza del legislador, para definir la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas”, no obstante, tal postura se funda en una interpretación errada de dicha norma constitucional. Para evidenciar tal razonamiento, los recurrentes citaron algunos apartes de las sentencias C-400 de 1999 y C-380 de 2008 proferidas por la Corte Constitucional, con base en las cuales sostuvieron que en el segundo inciso del artículo 273 constitucional “no se puede leer de manera independiente la expresión la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas del

resto de su contenido y del total del artículo. Esta previsión está ligada a la audiencia pública, y a los casos en que la ley determine su aplicación”. De otra parte, señalaron que el decreto contentivo de las normas demandadas, lejos de vulnerar los artículos 2 y 5 de la ley 1150 de 2007, desarrollan la expresión “ponderación precisa y detallada” contenida en el último de éstos. En este sentido, aclararon que “la ley ordena entonces que la evaluación de las ofertas corresponda a la ponderación, lo cual, de acuerdo con el decreto 272 de 2008 se hace, bien por puntajes o formulas, o bien, por la mejor relación costo – beneficio”. Por último, mediante escrito allegado a esta Corporación el 6 de julio de 2009 (Folios 175 a 185), el actor solicitó que se confirmara la medida de suspensión provisional. En dicho memorial, el actor sostuvo que la interpretación de los recurrentes en relación con el artículo 273 constitucional “no se deduce de lo que dicha norma dispone expresamente”, en efecto, “de la lectura de esta norma se deduce que la voluntad del constituyente fue disponer que la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas sea señalada por la ley. Esta expresión está separada de la frase por una coma y por la conjunción y, lo que indica claramente la independencia de la misma”.

4. Auto mediante el cual se confirmó la medida de suspensión provisional.

Mediante auto de 6 de agosto de 2009 (Folios 187 a 220), la Sala confirmó la medida de suspensión provisional decretada en el auto admisorio de la

demanda y, para tal efecto, se verificó el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos por el artículo 152 del C.C.A. En relación con la supuesta interpretación errada del artículo 273 de la Constitución Política, la Sala estableció en esta oportunidad que la citada disposición “no limita sus efectos únicamente a aquellos eventos en los cuales se pretenda efectuar la evaluación de las propuestas en el desarrollo de una audiencia pública, habida cuenta que la norma en ningún momento establece esa distinción, por lo cual no le es dado al intérprete otorgarle alcances a la norma que ésta no prevé”, en tal sentido, señaló que el artículo 273 constitucional regula diferentes eventos que no se relacionan necesariamente y por tanto pueden resultar independientes unos de otros. Por último, la Sala estableció que dicha interpretación del artículo 273 de la Constitución Política representa la posición unánime de la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al respecto. De otra parte, la Sala sostuvo que las disposiciones impugnadas establecen una nueva forma de evaluación de las propuestas y no constituyen reglamentación de la expresión “ponderación precisa y detallada” contenida en el artículo 5 de la ley 1150 de 2007.

5. Escritos de contestación a la demanda.

Los representantes judiciales del MINISTERIO DE TRANSPORTE (Folios 222 a 243), MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (Folios 244 a 254), MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA (Folios 255 a 261) y

del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN

(Folios 278 a 270) presentaron escritos de contestación a la demanda en los que se reiteraron los argumentos expuestos en los recursos interpuestos en contra del auto admisorio que decretó la suspensión provisional de las disposiciones demandadas. En particular, las entidades demandadas sostuvieron que tanto la demanda como la providencia señalada se fundaron en una interpretación errónea del artículo 273 de la Constitución Política y, de otra parte, que las disposiciones demandadas no vulneran el artículo 5 de la ley 1150 de 2007, sino que, por el contrario, se limitan a reglamentar la expresión “ponderación precisa y detallada”. Tales argumentos fueron a su vez retomados en los escritos de alegatos de conclusión.

6. Concepto de la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de

Estado. Mediante concepto presentado el día 2 de diciembre de 2010, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declare la nulidad únicamente respecto de los siguientes apartes de las disposiciones demandadas: “Artículo 12. Numeral 3. Acápite b. Segundo y tercer inciso. Para efectos de comparación de las ofertas la entidad calculará la relación costo beneficio de cada una de ellas, restando del precio total ofrecido los valores monetarios de cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas, obtenidos conforme con lo señalado en el presente artículo. La mejor relación costo-beneficio para la entidad estará representada por aquella oferta que, aplicada la metodología anterior, obtenga la cifra más baja. La adjudicación recaerá en el proponente que haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio. El contrato se suscribirá por el precio total ofrecido.

Artículo 14, inciso 10. Al término de la subasta, se adjudicará el contrato a quien haya presentado la oferta con la mejor relación costo-beneficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del presente decreto.” Lo anterior por cuanto, según la vista Fiscal, “el señalamiento de la alternativa de ponderación de la mejor relación de costo – beneficio, en el decreto 2474 de 2008, artículo 12, numeral 3, literal b, no se ha diseñado un mecanismo ajeno a la Ley 1150 de 2007, para la evaluación de las ofertas, sino que por el contrario, con este y los demás señalados en el mismo artículo se puede (sic) evaluar las diferentes modalidades de presentación de ofertas permitidas por la ley y en consecuencia tampoco se contraviene el artículo 273 de la Constitución Política”.

IV. CONSIDERACIONES Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego estudiará la naturaleza y los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional (punto 2); en tercer lugar, analizará el alcance del artículo 273 de la Constitución Política (punto 3); posteriormente, se pronunciará sobre el alcance del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 (punto 4) y el alcance de las normas demandadas (punto 5); aspectos estos fundamentales, como se indicará, para proceder al análisis del caso concreto (punto 6).

1. Competencia.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir acerca de la acción de nulidad promovida contra los artículos 12, numeral 3, acápite b), y 14 del decreto

2474 de 2008 “por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”. En efecto, de conformidad con los artículos 237 de la Constitución Política y 28 del C.C.A, esta Sala es competente en única instancia para pronunciarse en relación con demandas que, como en el presente caso, pretenden que se declare la nulidad de disposiciones contenidas en actos administrativos de naturaleza reglamentaria expedidos por autoridades del orden nacional. De otra parte, en atención a lo previsto en el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003, mediante el cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado, la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad promovidos contra actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. En el caso concreto, el decreto 2474 de 2008 es un acto administrativo proferido por una autoridad nacional que reglamenta parcialmente las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, particularmente en materias atinentes a las modalidades de selección, así como a los principios de publicidad y selección objetiva. Así mismo, la Sala considera oportuno pronunciarse sobre la diferencia entre la acción de nulidad por inconstitucionalidad (Art. 237 de la C.P) y la acción de nulidad simple (Art. 84 del CCA) y la competencia de la Sección Tercera para conocer de la demanda sub examine, dado que el representante judicial del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACIÓN cuestionó la competencia de esta Sala y sostuvo que en el

presente caso debería haberse promovido acción de nulidad por inconstitucionalidad y, por lo tanto, la Sala Plena del Consejo de Estado sería la instancia competente para decidir el presente asunto. De conformidad con lo previsto en los artículos 237 de la Constitución Política1 y 33 de la ley 446 de 19982, la Sala Plena del Consejo de Estado es competente para conocer de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad promovidas contra los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, siempre que su “inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el control de legalidad y constitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno nacional corresponde al Consejo de Estado, excepto tratándose de decretos ley y legislativos, respecto de los cuales el órgano competente es la Corte Constitucional. Ahora bien, la Sala Plena de esta Corporación no ejerce competencia exclusiva en relación con la totalidad de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad interpuestas contra Decretos proferidos por el Gobierno Nacional; en efecto, dicha instancia únicamente es competente para conocer de las demandas contra decretos “que no obedezcan a una función 1 Artículo 237 de la Constitución Política, inciso 2, son atribuciones del Consejo de Estado: “2. Conocer de la acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

2 Artículo 33 de la ley 446 de 1998, numeral 7, es competencia de la Sala Plena de lo Contencioso del Consejo de Estado, conocer “De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional , que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa”. propiamente administrativa” siempre y cuando se cuestione su inconformidad de manera directa con la Constitución Política3. Por su parte, de aquellas demandas de nulidad, bien por inconstitucionalidad o ilegalidad, en contra de decretos de naturaleza “propiamente administrativa”, como es el caso de los expedidos con fundamento en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, conocerán las respectivas secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de conformidad con la distribución material de competencias4. Particularmente a la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado le corresponde conocer, en única instancia, de las acciones de nulidad que controviertan la constitucionalidad o la legalidad de todos los actos administrativos de contenido general, proferidos por autoridades del orden nacional, relacionados con asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros5. En el caso concreto, se reitera que el actor solicitó la declaratoria de nulidad de los artículos 12, numeral 3, acápite b), y 14 del decreto 2474 de 2008, para lo cual formuló distintos cargos que cuestionan la constitucionalidad y la

legalidad de tales disposiciones. Nótese que las disposiciones demandadas están contenidas en un decreto de naturaleza “propiamente administrativa” mediante el cual se reglamentan asuntos eminentemente contractuales6. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 19 de noviembre de 2008. C.P. Enrique Gil Botero. 4 Acuerdo 58 de 1999 “Por medio del cual se modifico el reglamento del Consejo de Estado”. 5 Ibídem. Artículo 13. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de 1 de abril de

2008. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

En conclusión, en atención a la naturaleza y materia de las disposiciones demandas, esta Sala es competente para decidir sobre la demanda sub examine.

2. De la naturaleza y los límites de la potestad reglamentari