CE-11001-03-26-000-2009-00058-00(37004)-2010

RECURSO DE ANULACION - Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo / COMPETENCIA - Consejo de Estado. Sección Tercera / EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Entidades Estatales La Sección Tercera ratificará una vez más la tesis que desde hace ya bastante tiempo se sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato. Esta idea se ha aplicado a distintas entidades estatales, de las cuales las regidas por la ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado han dado lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado. Para al caso concreto, se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998. En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1107 de 2006como para el recurso extraordinario del cual se ahora se conoce, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO - Régimen

de las causales de anulación aplicables Se tiene que, según el régimen jurídico especial que gobierna a las empresas sociales del Estado, ellas aplican, en materia contractual, el derecho privado, según lo establece el art. 195 de la ley 100 de 1993. De lo anterior se sigue que las causales de anulación del laudo, que aplican en el presente proceso, corresponden a las previstas en el Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, no las que contemplaba el art. 72 de la ley 80 de 1993, que por demás quedó modificado por el artículo 22 de la ley 1.150 de 2007. En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la Sección, según la cual, tratándose de entidades estatales regidas por el derecho privado –entidades excluidas de la ley 80-, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que contempla dicho régimen jurídico.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de las causales de nulidad de laudos relacionadas con entidades estatales regidas por el derecho privado, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 24 de 2006, exp. 31.024.

RECURSO DE ANULACION - Causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / JUSTICIA ARBITRALPresupuestos para su funcionamiento / PACTO ARBITRAL - Modalidades Se ha dicho que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes

circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. Ahora, entre los requisitos constitucionales para el funcionamiento del arbitramento, también se encuentra la habilitación de las partes para dicho efecto, de allí que la ley que implementara este sistema de administración de justicia debía conservar esa condición constitucional. Dos ideas se deducen de esto: Una, que sólo las partes del conflicto pueden acordar la exclusión del juez natural de las controversias, con el fin de acercarse al arbitramento, lo cual hacen a través de la suscripción de un pacto arbitral, que adopta dos modalidades: cláusula compromisoria o compromiso. En este orden, los terceros no pueden ser llevados a un proceso de estos, por falta de voluntad manifestada en tal sentido. Por el contrario, las partes quedan vinculadas al mecanismo libremente acordado, porque deben cumplir los pactos que suscriben. La otra, que ni siquiera la ley puede obligar a las partes de una controversia contractual a dirimir sus conflictos a través de tribunales de arbitramento, porque en tal caso no serían ellas quienes lo consienten, sino el legislador quien lo impone, vulnerando la norma constitucional, que admite este sistema alternativo de solución de diferencias, pero sobre la base del deseo

compartido de los eventuales litigantes. Este límite que le impone la Constitución Política al legislador –para el momento en que decidiera implementar el sistema judicial alternativo del arbitramentorefleja la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en los negocios, y sobre todo en la escogencia del juez de sus conflictos. De esta forma, hasta la voluntad de las partes quedó protegida frente a la libre configuración que el legislador suele tener del ordenamiento jurídico. RECURSO DE ANULACION - Causal 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / PROCESOS ARBITRALESRégimen procesal aplicable / NORMAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES - No son excluyentes / CADUCIDAD - Acción contractual En este orden de ideas, el primer aspecto a definir es el régimen procesal aplicable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta que la caducidad es el asunto que origina este debate. La respuesta a esta pregunta involucra una combinación de normas, que deben armonizarse adecuadamente, de la siguiente manera. En primer lugar, no debe perderse de vista que el hecho de que un contrato se rija por el derecho público o por el privado no incide en la solución a este problema –como lo sugieren los árbitros en el laudo, e igualmente Fresenius. En tal sentido, se deben distinguir las normas sustantivas aplicables a un negocio, de las procesales que rigen su conflicto. Las unas y las otras pertenecen a dos ordenamientos que no se chocan, ni se complementan, ni se excluyen; pues

regulan aspectos diferentes que no tienen por qué relacionarse en el sentido de la identidad. Por ello, es incorrecto pensar, como ya lo ha resuelto esta Sala en otras ocasiones, que si un contrato se rige por el derecho privado su juez es el civil y su régimen procesal el ordinario, pero si se rige por la ley 80 y por la ley 1.150 su juez es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y su régimen procesal el del código contencioso administrativo. Esta equivalencia de regímenes jurídicos carece de fundamento normativo y jurisprudencial. Hasta la saciedad se ha sostenido que un contrato es estatal sin importar si se rige por la ley 80 o por el derecho privado, siempre que una de las partes del negocio sea una entidad pública, como acontece en el caso sub examine. De aquí se sigue que su juez será el que disponga el legislador, y esto no está asociado al régimen sustantivo del contrato. Ahora, según las normas procesales vigentes, en la actualidad corresponde a esta jurisdicción, porque el art. 82 CCA. dispone que el juez de los conflictos donde sea parte una entidad estatal es la justicia administrativa. Esto también aplica a las controversias contractuales. En segundo lugar, y según se desprende de lo analizado, en los contratos estatales -como el del caso concretosi la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de

juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato. Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10. Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral, el tribunal de arbitramento se debe atener a las previstas en el decreto 1818 de 1998, el cual se ocupa –con gran detallede la conformación del tribunal y de su puesta en funcionamiento –trámite prearbitral-.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el régimen procesal de los tribunales de arbitramento, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 22 de 2009, exp. 35.564.

ACCION CONTRACTUAL - Declaratoria de existencia o inexistencia del contrato - TERMINO DE CADUCIDAD - Cómputo Esta norma [art. 136 CCA] ofrece una dificultad adicional para resolver el caso concreto, ya que ninguno de los supuestos hace referencia a la declaración de existencia o de inexistencia del contrato estatal. No obstante, es necesario definir cuál es el término de caducidad aplicable. La Sala observa ahora que no existe regla concreta, en el art. 136.10, sobre el momento a partir del cual se empieza a contar dicho término, para el caso sub iudice. Pero este problema no es exclusivo

de la declaración de inexistencia del contrato, sino incluso de la de existencia –que expresamente el art. 87 CCA. admite formularla-. No obstante, de allí no se infiere que no exista término de caducidad para la pretensión contractual, pues la norma sí lo contempla. Lo que no tiene regla precisa es la determinación del momento a partir del cual se debe contar ese plazo –el dies a quo-, que es algo diferente. Ubicados en este contexto problemático -que debió resolver el tribunal, pero que no lo hizo porque consideró que las normas de caducidad del CCA. no aplican en materia arbitral-, la Sala considera que el precepto que regula el caso más parecido es la que se define para la nulidad del contrato, y que regula el literal e). Esta es la norma que regula el caso más parecido a la pretensión de inexistencia, porque tanto en la nulidad como en la (in)existencia el juez hace un estudio del contrato mismo –básicamente de sus elementos, con dosis de legalidad estricta-, y por eso debe regir la forma de contabilizar el término para la formulación oportuna de la pretensión de existencia o de inexistencia de un negocio. Los demás supuestos de caducidad del numeral 10 del art. 136 regulan aspectos diferentes, y por eso la Sala no los encuentra semejantes al de la inexistencia o existencia del contrato. JUSTICIA ARBITRAL - Falta de competencia / INCOMPETENCIA - Porque el Tribunal de Arbitramento se pronunció cuando había operado la caducidad de la acción / CAUSAL DE ANULACION CONSAGRADA EN EL NUMERAL 8 DEL ARTICULO 163 DEL DECRETO 1818 DE 1998 - Configuración

Con fundamento en esto, si el contrato analizado era de “cesión de la participación” de un miembro de una Unión Temporal en este negocio, entonces, el plazo de caducidad se debe contar desde que se celebró, esto es, desde el 12 de julio de 2002. Incluso, y sólo en gracia de discusión, pude admitirse que como este contrato era de ejecución instantánea, la caducidad -bajo este supuestocorrería “… a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;” –art. 136, num. 10. lit. a)-. Y ante esto se llegaría a la misma conclusión bajo esta hipótesis. Como en ese momento el actor dijo conocer el contrato que lo involucraba, debió demandar su inexistencia dentro de los dos años siguientes –inexistencia que, por cierto, no era obvia; Fresenius participó de la negociación previa (es decir en los tratos prelimares) y también tuvo en sus manos el contrato firmado por las demás partes del negocio, a la espera de que lo suscribiera-. En consecuencia, el término venció en enero de 2005, momento en el que no había ejercido la acción contractual, la cual sólo presentó el 12 de enero de 2006. En estos términos, como había caducado la acción, el tribunal de arbitramento no podía resolver la controversia planteada por Fresenius, al carecer de competencia para hacerlo, incurriendo en el vicio de anulación previsto en el numeral octavo del art. 163 del decreto 1818 de 1998, por haber resuelto asuntos no sujetos a su decisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, DC., febrero dieciocho (18) de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00058-00(37004)

Demandante: HOSPITAL EL TUNAL E.S.E.

Referencia: RECURSO DE ANULACION Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por Hospital El Tunal E.S.E., contra el laudo arbitral proferido el 19 de mayo de 2009, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Empresa Fresenius Medical Care SA. -en adelante Freseniusy el Hospital El Tunal ESE, con ocasión de un contrato de cesión de la participación en la Unión Temporal denominada “Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas” por parte del Hospital El Tunal E.S.E. en favor de Fresenius Medical Care SA., suscrito el 12 de junio de

2002.

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria.

Se encuentra pactada en el contrato de cesión suscrito el 12 de junio de 2002, en el acuerdo octavo, según la cual: “OCTAVA: CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la ejecución del presente contrato, serán solucionadas por un Tribunal de Arbitramento, para cuya composición y funcionamiento se sujetará a la ley y a las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de

Bogotá D.C.”

2. La demanda arbitral.

Fresenius solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 12 de enero de 2006, la convocatoria a un tribunal de arbitramento – fls. 1 a 26, Cdno. 1-. Los hechos que fundamentaron sus pretensiones son los siguientes: a) El 24 de julio de 2001 se constituyó la Unión Temporal “Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas” –en adelante UT- , a efectos de presentar una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato de arrendamiento de los bienes donde funciona la Clínica Fray Bartolomé de las Casas. b) Entre los miembros de esa Unión Temporal se encontraba el Hospital El Tunal, a quien el Concejo Distrital y la Personería le cuestionaron la decisión de hacerse parte en ese proyecto, por ausencia de estudios jurídicos y financieros que recomendaran esa decisión. Finalmente, el primero de octubre de 2001 se celebró el contrato aludido, con el Fondo Financiero Distrital de Salud. c) Posteriormente, algunos miembros de la UT se acercaron a FRESENIUS para proponerle que reemplazara al Hospital El Tunal en la UT, por medio de una cesión de la participación de éste en el contrato. No obstante, el representante legal de Fresenius no suscribió la cesión que se le proponía, pese a que sostuvo conversaciones sobre el tema con los directivos de la UT, de la Secretaría Distrital de Salud y del Fondo Distrital de Salud.

d) Pese a lo anterior, existe un documento de 12 de julio de 2002, donde consta la cesión de la participación del Hospital El Tunal a Fresenius Medical Care, suscrito por estos, pero resulta que la firma de su Representante legal fue falsificada. e) El 26 de septiembre de 2002 el Fondo Financiero Distrital de Salud autorizó la cesión de la participación del Hospital El Tunal a Fresenius, por solicitud de los directivos de la UT, no por gestión de Fresenius. f) Estos hechos los ignoraba el actor, pero en enero de 2003 los conoció, y por ello presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación -por falsedad de la firma y fraude procesal-, y los puso en conocimiento del Fondo Distrital de Salud. De hecho, el dictamen grafológico ordenado por la Fiscalía concluyó que la rúbrica o firma del contrato de cesión era una “imitación”. No obstante, el proceso precluyó, por falta de claridad sobre el autor. g) Con fundamento en lo anterior, Fresenius solicitó al Fondo Distrital que revocara la autorización de la cesión, lo cual no fue posible, pues la entidad adujo que no era competente para determinar la falsedad o autenticidad de la firma del contrato de cesión. h) Esta situación ha generado muchos perjuicios al actor, toda vez que la UT ha sido demandada en muchas ocasiones –por incumplimiento de obligaciones-, lo cual afecta a todos los que figuran como sus miembros, entre ellos Fresenius, quien no suscribió el contrato de cesión. Con fundamento en lo expuesto se solicitó al tribunal:

“PRIMERA.- Se declare que el contrato de cesión de la participación del Hospital El Tunal a Fresenius Medical Care SA. en la Unión Temporal Nueva Clínica Fray Bartolomé de las Casas de fecha 12 de julio de 2002 es INEXISTENTE por falta de la voluntad o consentimiento legítimamente declarado de parte de Fresenius Medical Care SA., toda vez que la firma del representante legal de Fresenius que en el citado contrato aparece fue falsificada. “SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que el Hospital El Tunal ESE está obligado a restituir a Fresenius Medical Care SA. todos los costos legales asumidos y todas las sumas pagadas por ésta –con sus correspondientes actualizacionescomo consecuencia de las reclamaciones y demandas judiciales en las que ha sido involucrada en lugar de la parte demandada, lo mismo que el reconocimiento de todos los perjuicios –daño emergente y lucro cesantecausados con el embargo de su razón social y la afectación al buen nombre de la compañía. “TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene al Hospital el Tunal ESE el pago de la suma de… (800’000.000), o lo que pericialmente quede determinado en el trámite de este proceso, por concepto de las sumas pagadas y costos legales asumidos por Fresenius por las reclamaciones y demandas judiciales en las que ha sido involucrada en lugar del Hospital El Tunal. La cifra mencionada en esta pretensión es un estimado aproximado. Desde ya nos reservamos el derecho de modificar su monto de acuerdo con lo que quede debidamente demostrado en el transcurso de este arbitramento. “CUARTA.- Que se condene al Hospital El Tunal ESE a pagar a la

sociedad que represento las sumas de dinero que pericialmente resulten determinadas por concepto de los perjuicios a mi mandante causados con ocasión del embargo de su razón social, lo mismo que la afectación a su buen nombre, como consecuencia de los innumerables problemas judiciales que le trajo su injusta vinculación a la Unión Temporal… por virtud del supuesto contrato de cesión objeto de este proceso. “QUINTA.- Que se condene al Hospital El Tunal ESE, a pagar las costas y gastos de este proceso judicial.”

3. Contestación de la demanda.

El Hospital El Tunal ESE respondió la demanda, oponiéndose a las pretensiones. En la primera parte de su escrito se refirió a la posición que la convocante expresó frente a la decisión del Tribunal de Arbitramento, ante al recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda –fls. 164 a 181, cdno. ppal No. 1-. En esencia, se trató de una reposición que cuestionó los mismos aspectos que constituyen el recurso de anulación –pero que ahora aprovechó para responder los argumentos que expuso la parte convocante contra dicho recurso-, y que se desarrollarán más delante, de allí que es innecesario reproducir ahora lo que en detalle se comentará luego con más propiedad. Por lo pronto, se advierte que hizo referencia a: i) la inexistencia de la cláusula compromisoria, ii) La universalidad de la cláusula arbitral, iii) falta de jurisdicción para pronunciarse sobre un acto administrativo, iv) la derogatoria de la cláusula compromisoria y v) la caducidad de

la acción. En la segunda parte del escrito se refirió a los hechos. Básicamente negó la ocurrencia de algunos; se atuvo a lo probado en el proceso, frente a otros; dijo desconocer algunas afirmaciones de la convocante; y otras las respondió de fondo, con el ánimo de rechazar la idea de que el contrato no existió. La posición frente a este último grupo de hechos, se resume en que el representante legal de Fresenius sí hizo parte de las negociaciones tendientes a definir la cesión de la participación que el Hospital el Tunal tenía en la Unión Temporal que ejecutaba el contrato de arrendamiento de la Clínica Fray Bartolomé de las Casas. Para justificar esto se sirve de declaraciones y de indicios, con los que muestra que el representante legal de Fresenius dio lugar a que surgiera el contrato de cesión, pues: no rechazó claramente su interés de hacerlo; además de que recibió la minuta del contrato de cesión, firmada por las otras partes del negocio, y guardó silencio frente a ella; y remitió a la Secretaria de Salud información de la empresa para que se viabilizara y autorizara la cesión, en su favor, del contrato. Finalmente, propuso las excepciones de “culpa exclusiva de la víctima”, fundada – entre otras razonesen que la firma del contrato de cesión –que la convocante niega que sea la suya-, en el peor de los casos fue autorizada por el representante legal de Fresenius, ya que recibió la minuta firmada por la Unión Temporal y no puede luego alegar que inexplicablemente quedó suscrita, cuando ni siquiera regresó el documento a quienes se lo enviaron. Además, recuérdese que el

representante de Fresenius –así como su abogadosostuvieron una fluida relación precontractual, que permite inferir que aceptó el negocio de cesión. Esta excepción la funda, especialmente, en las pruebas que obran en la investigación penal que se realizó por el delito de falsedad. A esta excepción agrega que si no fueran suficientes los anteriores argumentos, entonces la firma falsa sobre el contrato de cesión se debió a la negligencia de Fresenius, como quiera que el descuido con que se comportó en la negociación condujo a esta situación. También excepcionó por el “hecho exclusivo de un tercero”, al decir que si alguien cometió el delito de falsedad sobre el contrato de cesión no fue el Hospital el Tunal, sino otra persona, y que bien pudo ser el representante de la Unión Temporal, u otro de quienes participaron en las negociaciones aludidas –fl. 474, cdno. Ppal.-.

4. Laudo arbitral.

El 19 de mayo de 2009 el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo -fls. 166 a 273, Cdno. Ppal-. 4.1. En la primera parte de la providencia analizó la competencia, en los siguientes términos: a) Sobre la falta de jurisdicción y competencia expuso –según lo indicó en el auto que declaró la competenciaque la cláusula octava del contrato contempla el pacto arbitral, el cual es válido y existe pese a que el acuerdo contractual donde se encuentre sea nulo o inexistente, y así lo establece el art. 116 del decreto 1818 de 1998, declarado exequible por la Corte Constitucional.

En este horizonte, pese a que la convocante solicita la declaración de inexistencia del contrato, no es un contrasentido que actúe así, pues ello no arrastra la cláusula compromisoria, en virtud de la autonomía que tiene -fls. 200 a 205, cdno. Ppal.-. b) Sobre el alcance de la cláusula compromisoria, cuyo acuerdo sólo incluye los conflictos derivados de la ejecución del contrato, señaló que tampoco prosperaba, porque la ejecución del mismo, para los efectos de la cláusula compromisoria, también abarca el estudio de los elementos de formación del negocio jurídico. En otras palabras, la habilitación para conocer de los conflictos derivados de la ejecución faculta a los árbitros para decidir sobre la existencia de aquél, siendo impensable lo uno sin lo otro. Agrega que “… en ella, se apoya el Tribunal para aseverar que la cláusula compromisoria que ha dado lugar al presente trámite arbitral se extiende a las controversias suscitadas en relación con el contrato de cesión, lo cual permite someter a su decisión todas las diferencias preo postcontractuales conexas entre sí, independientemente de que aquél contrato hubiese finalizado, es decir, que incluye las originadas con motivo o con ocasión del mismo, independientemente del momento en que tuvieron nacimiento, con la única condición de estar vinculada su génesis al contrato, motivo de la controversia.” –fl. 210, cdno. Ppal.-. c) Afectación al acto administrativo. También negó este argumento de la parte convocada, porque la actora no demandó el acto administrativo que autorizó la cesión; luego el tribunal no se iba a pronunciar acerca de su validez o de sus

efectos. Agregó que si se declara la inexistencia del contrato nada le pasaría al acto administrativo que autorizó la cesión, porque sencillamente las cosas volverían a ser tal como estaban antes de dicha autorización, es decir que el miembro de la UT sería el Hospital el Tunal, a quien la entidad contratante del contrato de arriendo ya conocía –fls. 211 a 217-. d) Sobre la caducidad de la acción, también negó que fuera de 2 años, como lo sugirió la convocada, porque en los procesos arbitrales no se regula la caducidad de la acción, por esto aplica la contemplada en el régimen jurídico que gobierna el contrato; en consecuencia, si el negocio de cesión se rigió por derecho privado – pues a los hospitales públicos se aplican estas normas-, en consecuencia la caducidad no es la que consagra el Código Contencioso Administrativo –fls. 217 a 221-. e) Sobre la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, por parte de Fresenius, porque con anterioridad presentó una demanda contractual ante la justicia civil, pidiendo la nulidad absoluta del mismo contrato, señaló que no prosperaba, porque ese proceso fue anulado, por falta de jurisdicción, y en gracia de discusión, porque lo pedido allí fue la nulidad, mientras que aquí se pidió la declaración de inexistencia, pretensiones que no coinciden –fls. 221 a 225-. 4.2. La segunda parte del laudo se ocupó del fondo del asunto, previo estudio de las objeciones por error grave al peritazgo –las cuales se desestimaron-. Concluyó que la firma puesta sobre el contrato de cesión, en nombre del

representante de Fresenius, era falsa, tal como lo demostraron varios estudios grafológicos –incluido el practicado en el proceso penal que por falsedad en documento privado se adelantó por denuncia de Fresenius-. Como consecuencia de esta decisión, declaró que el contrato de cesión no existió, pues la voluntad de una de las partes no se dio. Incluso, analizó si acaso de la conducta precontractual de Fresenius se infería su deseo de celebrar el negocio, a lo cual respondió que no, por varias razones: porque no concluyó el negocio que se le propuso –pese a que participó de algunas discusiones-, y porque fue un tercero quien pagó el dinero a que se comprometía en el contrato de cesión, y esto muestra que no quería el negocio. En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, las negó porque no se probó el daño sufrido. Y sobre las excepciones propuestas por el Hospital el Tunal, señaló que no prosperaba la de “culpa exclusiva de la víctima”, en atención a que era claro que la firma del contrato de cesión no fue puesta por su representante legal, ni hay prueba que acredite que hubiera dado lugar a que alguien, bajo su responsabilidad, lo hiciera. En cambio, la excepción de “hecho exclusivo de un tercero” consideró que debía prosperar, porque no fue la convocada quien dio lugar a los hechos –fls. 225 a 266-.

5. El recurso de anulación, los alegatos de Fresenius y el concepto del

Ministerio Público. Dada la variedad de argumentos propuestos por el recurrente, incluidos los

matices y las explicaciones puntuales en lo que atañe a cada causal de anulación, en este apartado se resumirán los cuestionamientos contenidos en dicho recursodistinguiendo cada criterio propuesto-; seguido, inmediatamente, y frente a cada punto cuestionado, de la posición que respecto al mismo adoptó la parte actora; para señalar luego, con igual metodología, el concepto que ante ellos tiene el Ministerio Público, todo con la finalidad de ofrecer claridad en el tema, gracias a la inmediatez que produce la apreciación que todos los actores tienen sobre un mismo punto. En tal sentido, se tiene que el 2 de junio de 2009, el Hospital el Tunal ESE., interpuso el recurso de anulación -fl. 306, Cdno. Ppal.-, invocando las causales contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del art. 163 del decreto 1818 de 1998. Sin embargo, al sustentarlo sólo se ocupó de las causales No. 1, 6 y 8 – fls. 319 a 416, cdno. ppal.-, es decir: “1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. (…)

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

“8. Haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y De allí que como no se sustentaron las causales 2, 4, 5, 7 y 9 del art. 163 del decreto 1818 de 1998, no pueden estudiarse. Hecha esta precisión, se comentarán las causales transcritas, con las respetivas posiciones frente a ellas, según ya se indicó –y usando los títulos que a cada tema le puso el recurrente, pues a esa metodología se acogieron las otras partes del proceso-. 5.1. La cláusula arbitral con base en la cual los árbitros asumieron competencia está pactada en un contrato declarado inexistente porque la parte convocante no lo suscribió. -Causales 1 y 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998: a) “La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo” (causal 1 del art. 163 del decreto 1818 de 1998), y b) “Haber