CE-11001-03-26-000-2009-00111-00(37598)-2011

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LAUDO ARBITRAL / ENTIDAD PÚBLICA /

PARTES DEL CONTRATO ESTATAL / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Por consiguiente, como quiera que en el negocio jurídico fuente del conflicto una de las partes es una entidad pública, esta Corporación resulta competente para conocer la impugnación del laudo arbitral que se somete a su consideración, toda vez que con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el Legislador asignó, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las “entidades públicas” FUENTE FORMAL: ACUERDO 6 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 1107 DE 2006 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / OBJETO DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala, el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón

por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión. (…) a partir de la vigencia del anterior precepto [Ley 1150 de 2007 – artículo 22], se unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, en el sentido de que corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, con independencia de que el contrato origen del conflicto dirimido en el respectivo laudo arbitral sea regido por el derecho privado o por el estatuto de contratación de la Administración Pública.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32398 C.P. Ruth Stella Correa Palacio y sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31024, C.P. Alier Hernández

Enríquez.

FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA De manera pues que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad o no, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”), y significa que va más allá que decidir en equidad. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de abril de 1992; Exp 6695; C.P. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 27 de abril de 1999,

Exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández, sentencia de 16 de abril de 2000, Exp. 18411, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 8 de julio de 2009, Exp. 35896. FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD / EQUIDAD EN LA JUSTICIA Con esta perspectiva, es preciso admitir que en todo sistema jurídico, justamente merced a la generalidad de las disposiciones legales que no lo pueden prever todo o que no se acomodan fácilmente al caso concreto, la equidad interviene en auxilio del derecho cuando la situación objeto de estudio ha sido prevista por la ley pero su aplicación literal conduce a una solución injusta; o cuando la situación aparentemente no ha sido prevista por el legislador, pero la aplicación de los principios generales del derecho, entre ellos, la equidad, o sea verdaderas normas jurídicas, permiten la coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico para dar solución al caso concreto. (…) La equidad tiene respaldo en nuestra Constitución Política. Su artículo 230 al tiempo que señala que los jueces [incluidos los arbitrales en conformidad con el artículo 116 eiusdem], en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, agrega que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. (…) En consonancia con este mandato, el artículo 5º de la Ley 153 de 1887 establece que dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del

legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes (…) Así mismo, esa Corporación ha puesto de relieve que la propia Constitución estatuye que la equidad está llamada a ser objeto de ponderación de la actividad jurisdiccional; es preciso -anotaprohijar una perspectiva hermenéutica integral de mayor profundidad que en cada momento histórico asegure la interpretación científica y sana de las leyes, donde el precepto ha de ser aplicado, conforme con los dictados de la equidad, pues sólo así se concilia la condición rígida y abstracta de los textos legales con las particulares circunstancias de hecho que en el caso concreto concurren FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULI 5

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 17 de mayo de 1968, Sentencia S 018 de 8 de junio de 1999

Exp. 5127, MP Carlos Esteban Jaramillo y S 020 de 15 de febrero de 1995 Exp.4733, MP Carlos Esteban Jaramillo y del Consejo de Estado, Sentencia de abril 12 de 1.999, Exp. 11344CP Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 10.963, CP Ricardo Hoyos Duque, Sentencia de 31 de mayo de 2007, Exp. 15.170. CP Enrique Gil Botero, Sentencia de 1º de octubre de 2008, Exp. 16680, CP Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia de 25 de febrero de 2009,

Rad.25-000-23-26-000-1992-07929-01 (16103), CP Mauricio Fajardo Gómez. SENTENCIA / DEBER DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Así mismo, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1, numeral 134 del Decreto 2282 de 1989), al regular el contenido de la sentencia, pone de presente que la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 304 / DECRETO 2282 DE 1989 – ARTÍCULO 1 NUMERAL 134

FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD / EQUIDAD EN LA JUSTICIA / JUSTICIA ARBITRAL / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / ERROR IN PROCEDENDO / AUDO ARBITRAL Así pues, en tratándose de la institución arbitral, es menester precisar que ni el fallo en conciencia excluye la aplicación subsidiaria de las reglas del derecho si los árbitros estiman que deben acudir a las mismas para la solución del conflicto cuando se pacta el arbitraje en equidad, y no por ello se convierte en derecho; ni el fallo en derecho excluye que se apliquen los principios generales del derecho, entre ellos el de equidad, máxime cuando tanto las reglas como los principios son

normas jurídicas de válida observancia en las relaciones jurídicas y, por supuesto, en la solución de las controversias que surjan de las mismas. En consecuencia, la equidad no es ajena a los fallos en derecho, ni recurrir a ella es indicativo de fallar en conciencia; situación diferente es que en el arbitraje en derecho se prescinda en forma total del derecho sustantivo, para resolver según el leal saber y entender de los árbitros, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardada, pues, en ese caso el fallo sí desemboca en un laudo en conciencia, que es el reprimido con la causal de nulidad en comento. (…) la naturaleza del yerro que se sanciona con esta causal, es in procedendo y no in iudicando, de manera que so pretexto de invocar la misma no será posible para el juez del recurso verificar el fondo del fallo, ni menos aún modificar el valor probatorio que el juzgador arbitral le otorgó a cada una de las pruebas, en atención a los límites que la ley ha fijado a este recurso; esto es, dejó en claro que no es viable plantear y menos aún estudiar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, dado que este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar Sentencias de 5 de julio de 2006, 4 de mayo de 2000, Exp. 16.766, 27 de julio de 2000, Exp. 17.591; 14 de junio de

2001, Exp. 19.334 y 26287 de 24 de mayo de 2004, Sentencia de 2 de octubre de 2003, Exp. 11001-03-26-0002003-00007-01 (24320). En cuanto al error de hecho y error de derecho en general, ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia 065 de fecha 13 de julio de 1995; Sentencia N° 34 de fecha 10 de agosto de 1999; Sentencia N° 035 de fecha 17 de agosto de 1999; Sentencia N° 111 de fecha 1° de diciembre de 1999; Sentencia de fecha 19 de octubre de 2000; exp. 5442; Sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 5619. Respecto de error de hecho: Sentencia N° 06 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia N° 04 de fecha 11 de marzo de 1999; Sentencia de fecha 14 de febrero de 2001; exp: 6347; Sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, exp. 6399; Sentencia de fecha 21 de mayo de 2001; exp: 5924; Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 exp: 6142; Sentencia N° 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia N° 90 de fecha 22 de octubre de 1998; Sentencia N° 006 de fecha 12 de febrero de 1998; Sentencia N° 11 de fecha 3 de marzo de 1998; Sentencia N° 80 de fecha 18 de septiembre de 1998; Sentencia N° 28 de fecha 27 de julio de 1999; Sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; exp: 6752; Sentencia de fecha 14 de mayo de 2001; exp: 6752;

Sentencia de fecha 15 de septiembre de 1993, reiterada en sentencia de junio 28 de 2000, exp.: 5430; Sentencia de fecha 27 de marzo de 2001; exp: 5676; Sentencia de fecha 2 de febrero de 2001; exp: 5670. Y Sobre error de derecho, consultar auto No.307 de 25 de noviembre de 1997; Sentencia No. 009 de 22 de abril de 1997; Sentencia N° 019 de fecha 8 de junio de 1999; Sentencia 28 del 11 de noviembre de 1999.

FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN DERECHO / EQUIDAD / PRINCIPIO DE EQUIDAD / EQUIDAD EN LA JUSTICIA / JUSTICIA ARBITRAL / TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / ERROR IN PROCEDENDO / LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN De esta forma, según la jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala debe entenderse que la causal de anulación en comento no se configura cuando no se comparte el mérito que los jueces arbitrales le dieron al conjunto de las pruebas obrantes en el proceso, sino cuando se prescinde de las normas jurídicas en la solución del caso sometido a la consideración de los árbitros. De cuanto antecede, se concluye que el fallo en conciencia cuando debió ser en derecho y que se censura por medio de esta causal corresponde a la falta de sustento en el derecho para trasladar dicho juicio a la conciencia o razón subjetiva de los árbitros, siempre y cuando esta circunstancia aparezca de manifiesto en el laudo. Por el contrario,

cuando el juez llega a la convicción con sustento en las reglas jurídicas y principios generales del derecho y en la valoración jurídica del acervo probatorio ese fallo será en derecho. (…) Contrario a lo expuesto por el recurrente, estima la Sala que no se dejaron de aplicar las normas jurídicas, toda vez que fue precisamente con fundamento en ellas, en especial el artículo 868 del Código de Comercio, que el Tribunal Arbitral procedió a determinar si era viable la aplicación de la teoría de la imprevisión.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 868

LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN /

CONTRATO CONMUTATIVO / REVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INFUNDADO / LAUDO EN DERECHO De acuerdo con la norma del estatuto mercantil transcrita, la teoría de la imprevisión procede cuando la ejecución de un contrato conmutativo se torna excesivamente onerosa para una de las partes, en razón a hechos sobrevivientes, extraordinarios e imprevisibles a su celebración, de forma que se autoriza su revisión por parte del juez, con el objeto de reestablecer el equilibrio del mismo. (…) La finalidad de esta teoría, basada en los principios de buena fe y equidad contractual, y cuyo nítido antecedente es la cláusula rebus sic stantibus , es la de retornar al equilibrio prestacional o a la honesta equivalencia de las prestaciones del contrato trastocado por circunstancias sobrevinientes a su nacimiento, extraordinarias, imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes; o mejor aún, la

teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra. (…) la Sala coincide con el Ministerio Público en sus apreciaciones según las cuales este cargo no está llamado a prosperar, pues, contrario sensu de lo esgrimido por el recurrente, la sola lectura del laudo arbitral acusado, permite concluir que el mismo se profirió en derecho y no en conciencia, toda vez que las decisiones estuvieron sustentadas en las normas jurídicas y en la valoración del acervo probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 29 de octubre de 1936, XLIV, 455; 23 de febrero de 25 de febrero de 1937, XLIV, 613 a 623, y la emblemática de 23 de mayo de 1938, M.P. Arturo

Tapias Pilonieta.

LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN /

CONTRATO CONMUTATIVO / REVISIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INFUNDADO / LAUDO EN DERECHO En suma, el Tribunal Arbitral estudió en el marco de la situación fáctica que encontró demostrada la aplicación de la teoría de la imprevisión prevista en el

artículo 868 del Código de Comercio y en particular los elementos necesarios para su aplicación, esto es, encontró demostradas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución futura o diferida, que alteraron de tal grado la prestación que le resultó a una de las partes excesivamente onerosa. (…) En consecuencia, verificado el contenido de la providencia impugnada, salta a la vista que el laudo arbitral fue proferido con base en el derecho y en la valoración de las pruebas obrantes en el expediente (contrato, términos de referencia, propuesta, testimonios, dictamen pericial), sin que sea menester entrar a juzgar en sede de este recurso extraordinario de anulación el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos, la aplicación de la ley y el mérito que le otorgó al acervo probatorio el árbitro único, pues ello no está previsto dentro de las causales de anulación de laudos arbitrales, en conformidad con lo ya explicado. LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / FALLO CITRA PETITA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, cabe precisar que la causal contenida en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 (equivalente al numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 antes de su modificación), desarrolla, de una parte, el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1°, numeral 135 del Decreto-Ley 2282 de 1989, pues prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra

petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral; y de otra, sanciona eventos en los cuales el tribunal de arbitramento obra sin competencia. (…) [P]ara el recurrente el laudo arbitral es incongruente, porque, de una parte, se declaró que prosperaba parcialmente la excepción de legalidad del acuerdo y, de otra parte, no se declaró la nulidad de la estipulación que contiene la fórmula de ajuste, generando una decisión extra y ultra petita. (…) se evidencia que el desacuerdo del recurrente con el laudo arbitral no se trata de una simple acusación por incongruencia de la providencia, sino que versa sobre la manera como se abordó, analizó y resolvió el conflicto a partir del problema jurídico resultante de los hechos materia de la controversia, puesto que invita a que se revise la cuestión de mérito resuelta por el Tribunal de Arbitramento, esto es, sí prevalecía el convenio legalmente pactado de fórmula de ajuste -como lo alegaba la convocadao, si pese a ese acuerdo, podía revisarse el contrato y aplicarse la teoría de la imprevisión -como lo reclamaba la convocante-, con el fin de solucionar las discrepancias en torno a los ajustes económicos del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 8 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 / DECRETO 2282 DE 1989 – ARTÍCULO 1 NUMERAL

135

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar Sentencia de 4 de abril de 2002,

Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 4 de abril de 2002, Exp. 20356, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29.476, y Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 32398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.. LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / FALLO CITRA PETITA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / INFUNDADO / ERROR IN PROCEDENDO Esta Sala carece de competencia para revisar o discutir tanto las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal Arbitral para adoptar la decisión que se controvierte, como los motivos y la valoración que otro juez arbitral haya dado a un caso supuestamente similar; esto es, no puede, como lo pretende el recurrente, analizar y decidir cuál de los dos fallos arbitrales se ajusta o no a derecho al resolver una controversia aparentemente parecida, por cuanto se trata de un juicio de valor sustancial o de mérito que no es posible realizar dentro del trámite del recurso extraordinario de anulación, pues, se insiste, dicho recurso ataca la decisión arbitral por errores in procedendo, excluyéndose, por tanto, los errores in iudicando.

LAUDO ARBITRAL / CONTRATO ESTATAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL

LAUDO / IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA /

EJECUTIVIDAD DE LA SENTENCIA / INFUNDADO Esta causal tiene lugar cuando en la parte resolutiva de la sentencia exista una contradicción que haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago’. Esta causal de anulación del laudo, según la Sala “deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada.” (…) En resumen, se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en una o varios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que lo fallado en una parte de pretender cumplirse simultáneamente veda o aniquila otra. (…) como quiera que el cargo en el fondo se sustenta en los mismos argumentos a los analizados en precedencia en relación con una presunta incongruencia, es forzoso concluir que no tienen la virtualidad de tipificar esta causal, dado que, ciertamente, en la pretensión sexta declarativa principal de la demanda arbitral no se pidió la nulidad de la fórmula de reajuste de los precios del contrato, sino que no era idónea para reflejar los costos

asumidos por el contratista.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 38 NUMERAL 7

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 16 de agosto de 1973, reiterada en la sentencia de 18 de agosto de 1998, exp. C-4851 (S-070-98) y del Consejo de Estado, Sentencia de 13 de febrero 2006, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, Exp. 2970. Véase también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00111-00 (37598)

Actor: GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ

EAAB-E.S.P.

Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB-E.S.P., en calidad de parte convocada en el trámite arbitral, contra el laudo proferido el 17 de septiembre de 2009 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las

controversias surgidas entre esa empresa con el señor GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE y las sociedades FERNANDO RAMÍREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACIÓN y ERGO INGENIERIA LIMITADA, con ocasión de la suscripción del contrato de obra No 1-01-32300-842 de 30 de diciembre de 2004, cuyo objeto era la construcción, suministro, instalación y puesta en funcionamiento de estaciones controladoras de presión y tubería de refuerzo. En el laudo impugnado se tomaron las siguientes decisiones: “PRIMERO: Se declaran no procedentes las excepciones nominadas como inexistencia de la obligación y negación del derecho acusado presentadas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB-E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDIO (sic): Prospera parcialmente la excepción denominada legalidad del acuerdo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Respecto de las pretensiones declarativas:

1. Prospera LA PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, y en consecuencia se declara que la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP, es la responsable de los diseños, requisitos y cantidades de obra de la Invitación pública No ICSC – 506-200.

2. Prospera parcialmente LA SEGUNDA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que las

obras y actividades predominantes del Contrato de Obra No 1-0132300-842-2004, fueron ejecutadas predominantemente en concreto.

3. No prospera la TERCERA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. Prospera la CUARTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que, como consecuencia de circunstancias imprevistas, imprevisibles y no imputable al convocante, y luego de la presentación de la propuesta por parte dlos (sic) convocantes que originó la suscripción del Contrato de Obra No -01-32300-842-2004, los precios del cemento presentaron una disminución desmesurada, en tanto que los precios del concreto se mantuvieron estables en el mercado.

5. Prospera la QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y en consecuencia se declara que la fórmula de ajuste de los precios prevista en el Contrato de Obra No -01-32300-842-2004, diseñada por la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, específicamente en el documento denominado “Datos del Contrato”, tenía como índice el precio del cemento y no el del concreto, y que con fundamento en esta fórmula se le pagó a la unión Temporal EATHISA.

6. No prospera (sic) SEXTA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

7. Prospera parcialmente (sic) SÉPTIMA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, y en consecuencia se declara que,

como consecuencia de la desmesurada disminución en los precios del cemento durante la ejecución del Contrato de Obra No -0132300-842-2004 se le ocasionaron perjuicios a los señores

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO RAMÍREZ

INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACIÓN y ERGO INGENIERIA LIMITADA, miembros de la Unión Temporal EATHISA.

8. Prospera parcialmente la OCTAVA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL, y en consecuencia se declara que es procedente revisar el contrato en los términos del artículo 868 del Código de

Comercio.

9. Prospera parcialmente la NOVENA PRETENSIÓN DECLARATIVA PRINCIPAL y se declara que, producto de los posteriores cambios en los procesos de selección para los años 2.005, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, modificó las fórmulas de ajuste en el sentido de incluir en la misma el concreto a cambio del cemento. “TERCERO (sic): Respecto de las pretensiones de condena

1. Prospera parcialmente la PRIMERA PRETENSIÓN CONDENATORIA, y totalmente la SEGUNDA Y CUARTA PRETENSIONES PRINCIPALES, relativas a la actualización de las sumas, y fijación de las consecuencias de mora en caso de incumplimiento de este fallo, y como consecuencia se condena a la convocada, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, en razón de los ajustes

que autoriza el artículo 868 del Código de Comercio a

GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, FERNANDO

RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, CONSTRUCTORA AMCO LTDA EN REESTRUCTURACIÓN y ERGO INGENIERIA LIMITADA, miembros todos de la Unión Temporal EATHISA las siguientes sumas de dinero debidamente especificadas persona por persona:  A favor de GUSTAVO ALBERTO GIRALDO URIBE, la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($20425.897.11).  A favor de FERNANDO RAMIREZ INGENIEROS ARQUITECTOS LTDA, la suma de treinta millones seiscientos treinta y ocho mil setecientos diez pesos con sesenta centavos (30638.710.68).  A favor de CONSTRUCTURA AMCO LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN la suma de cinco millones ciento seis mil cuatrocientos cincuenta y un pesos ($5’106.451).  A favor de ERGO INGENIERIA LIMITADA antes GOMEGA S en C la suma de veinte millones cuatrocientos veinticinco mil ochocientos noventa y siete pesos con once centavos ($20425.897.11). A las anteriores sumas deberán añadírseles la suma que resulte de su actualización conforme el IPC, desde el día 28 de Mayo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria del presente laudo. Las sumas decretadas y su actualización correspondiente deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo plazo durante el cual se causarán intereses corrientes sobre estas (sic); de no ser

pagadas dentro de ese plazo por la convocada, generarán los mas altos intereses moratorios autorizados por la ley hasta el momento de su pago efectivo.

2. Se niega parcialmente la TERCERA PRETENSIÓN CONDENATORIA PRINCIPAL por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

3. Se conceden la QUINTA y SEXTA PRETENSIÓN CONDENATORIAS PRINCIPALES en la forma explicada en la parte motiva y en consecuencia se condena a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a pagar a los convocantes las costas y agencias en derecho tasadas en la parte motiva de esta providencia de la siguiente manera: A favor de Por costas Por agencia en derecho GUSTAVO ALBERTO $ 1203855.00 $ 2

GIRALDO URIBE 001.250.00

FERNANDO RAMIREZ $1805.557,00 $ 3

INGENIEROS 001.600.00

ARQUITECTOS LTDA CONSTRUCTORA $ $

AMCO LTDA EN 291.737,00 495.900,00

REESTRUCTURACIÓN ERGO INGENIERIA $ 1 $ 2

LIMITADA 203.855,00 001.250,00 $ 4 $ 7

TOTAL 504.640.,00 500.000,00

Las sumas decretadas deberán ser pagadas por la convocada dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo plazo durante el cual se causarán los intereses corrientes sobre éstas; de no ser pagadas dentro de ese plazo por la convocada, generarán los más

altos intereses moratorios autorizados por la ley hasta el momento de su pago efectivo. “CUARTO: El Tribunal presentará la cuenta final de gastos de las partidas “protocolización y registro” y “gastos del proceso”, y orden