CE-11001-03-26-000-2009-00114-00(37728)-2011

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRALNiega. Declara infundado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL - Caso contrato para la comercialización y venta en Risaralda de productos de la Licorera de Caldas / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL - Decisión arbitral fue acorde / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRALNo es procedente para reabrir debate jurídico probatorio / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / ERROR IN PROCEDENDO / ERROR IN IUDICANDO El recurrente pretende a través de este recurso que se realice una nueva revisión y valoración de las pruebas y de las consideraciones y evaluaciones jurídicas que hizo el árbitro, lo cual, de suyo, no se ajusta a la naturaleza y propósitos del recurso extraordinario de anulación contra laudos, porque, tal y como se explicó, éste no es un medio que permita la apertura de una instancia adicional, en la que se actúe como superior jerárquico de aquél, para entrar a examinar de fondo el asunto en cuanto a los hechos que fueron materia de decisión o sobre el valor que se le otorgó a cada una de las pruebas o inferencias que en derecho éste aplicó, materia ésta que, precisamente, es de la competencia del Tribunal Arbitral por expresa voluntad de las partes. Por consiguiente, teniendo en cuenta que la argumentación del impugnante se refiere a un desacuerdo con el análisis del acervo probatorio y las conclusiones jurídicas a las que arribó el juez arbitral, con el propósito de conseguir una valoración y decisión diferentes, se considera que

se trata de cargos por errores in iudicando y no in procedendo, con lo cual se desconoció la finalidad legal del recurso de anulación de laudos arbitrales. Adicionalmente, revisada la parte resolutiva del laudo arbitral, tampoco concurren los presupuestos que tipifican la causal, en tanto no se advierte que existan contradicciones en sus diferentes disposiciones, que determinen la imposibilidad de ejecutarlas, (…). [P]ara la Sala es notorio que la parte recurrente fundamentó la impugnación en ataques al mérito de las consideraciones y determinaciones de fondo que hizo al Tribunal de Arbitramento y que, a su juicio, resultan sustancialmente erradas y no sobre eventuales yerros procesales en los que se edifican las causales invocadas, es decir, sobre la actividad in procedendo de los árbitros, motivo por el cual el recurso no puede ser de recibo para quebrar la validez del laudo arbitral, por cuanto esa orientación resulta equivocada, en la medida en que es propia de un debate o alegación en sede de apelación de sentencias, pero no del recurso extraordinario de anulación de laudos, en el que, como lo ha sostenido invariablemente esta Corporación, la ley no autoriza analizar si los árbitros cayeron o no en error in iudicando cuando decidieron sobre las materias que le fueron sometidas en el pacto arbitral y la convocatoria al proceso. En las anteriores condiciones se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto (…) carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00114-00(37728)

Actor: DEPARTAMENTO DE RISARALDA Y OTROS

Demandado: ESCOBAR Y ARIAS S.A.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE RISARALDA e INTRODUCTORA Y COMERCIALIZADORA DE LICORES DE RISARALDA, en calidad de parte convocante en el trámite arbitral, contra el laudo proferido el 28 de agosto de 2009 por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas con la sociedad ESCOBAR Y ARIAS S.A., con ocasión de la suscripción de un contrato el 15 de agosto de 2002 para la comercialización y venta en Risaralda de productos de la

Industria Licorera de Caldas. En el laudo impugnado se tomaron las siguientes decisiones: “PRIMERO: No se acceden a las súplicas de la demanda ni a las de su reforma. “SEGUNDO: No se accede a las súplicas de la demanda ni a las de su reforma. “TERCERO: En cuanto a la objeción de error grave al dictamen pericial, presentada por la convocada, téngase en cuenta lo manifestado en la parte motiva. “CUARTO: Sin costas, dado el fracaso total de las pretensiones recíprocas. “QUINTO: Se ordena la protocolización del expediente, por el

Presidente en una Notaría del Círculo de Pereira. “SEXTO: Se ordena entregar copia auténtica de este Laudo a cada una de las partes.”

I. ANTECEDENTES

1. El contrato El 15 de agosto de 2002, el Departamento de Risaralda celebró con la sociedad Escobar y Arias S.A. un contrato para la comercialización y venta en Risaralda de productos de la Licorera de Caldas, el cual fue objeto de varias modificaciones y de cesión el 23 de mayo de 2003 a la Comercializadora Introductora de Licores de Risaralda, empresa industrial y comercial de ese departamento.

2. El pacto arbitral La cláusula compromisoria fundamento de la convocatoria del trámite arbitral, se encuentra contenida en la cláusula octava del Otro sí modificatorio del contrato de comercialización y ventas del 6 de septiembre de 2005: “CLÁUSULA COMPROMISORIA: De conformidad con lo establecido en el artículo 73 y ss. de la Ley 80 de 1993, las partes acuerdan que las diferencias que se susciten en relación con la celebración, ejecución o liquidación del contrato de comercialización y venta de productos de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Risaralda, serán decididas por un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros. El fallo que se produzca será en derecho y para la designación de los árbitros y el funcionamiento del Tribunal se seguirá las disposiciones contenidas en el Decreto 1818 de 1998 y las que llegaren a modificar o sustituir” (fl.93 cd. ppal. num. 1).

3. La demanda arbitral

El 18 de diciembre de 2007, el Departamento de Risaralda y la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda, mediante apoderado, presentaron ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Fundación Universitaria del Área Andina, Seccional Pereira, solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento y demanda en contra de la sociedad Escobar y Arias S.A., con el fin de solucionar las diferencias surgidas entre las partes en relación con la ejecución del contrato de 15 de agosto de 2002 para la comercialización y venta en Risaralda de productos de la Industria Licorera de Caldas. En la demanda inicial y su reforma (fls. 18 a 20 y 504 a 506 cd. ppal.), solicitó la parte convocante: a) Que se declare que la sociedad Escobar y Arias S.A. incumplió el contrato de comercialización y venta de productos de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Risaralda. b) Que, como consecuencia, se condene a la citada sociedad a pagar a favor del Departamento de Risaralda las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas en las fechas indicadas, junto con los intereses moratorios comerciales hasta cuando se cumpla la obligación: $4.818.728.880 desde agosto de 2005; $1.508.286.825 desde agosto de 2006; $1.811.948.949 desde octubre de 2006; $704.700.000 desde noviembre de 2007; $583.491.600 desde diciembre de 2007; $704.700.000 desde enero de 2008; $428.936.796 desde febrero de 2008; y

$352.350.000 desde febrero de 2008. c) Que, como consecuencia, también se condene a la citada sociedad a pagar a la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda, las siguientes sumas de dinero debidamente indexadas en las fechas indicadas, junto con los intereses moratorios comerciales hasta cuando se cumpla la obligación: $133.900.832 desde agosto de 2005; $33.150.305 desde agosto de 2006, $39.886.608 desde octubre de 2006; $17.100.000 desde noviembre de 2007; $14.076.000 desde diciembre de 2007; $17.000.000 desde enero de 2008; $10.347.560 desde febrero de 2008; y $8.500.000 desde febrero de 2008. d) Que se condene a la demandada en costas.

4. La causa de la solicitud En la demanda y en su reforma se presentaron, en síntesis, los siguientes hechos que dieron lugar a la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento: Que entre el Departamento de Risaralda y la Industria Licorera de Caldas se celebró el Convenio 1072 de 10 de marzo de 1975, con el objeto de que el departamento comprara a la licorera en forma exclusiva los licores destilados por éste para distribuirlos al público.

Que, no obstante, mediante Ordenanza 57 de 29 de noviembre de 2001, la Asamblea Departamental de Risaralda autorizó a la Gobernación del Departamento para ceder a un particular la exclusividad en la comercialización de los licores. Que, por lo anterior, mediante Resolución de 25 de mayo de 2002 el Fondo

Rotario de Licores ordenó la apertura de la Licitación Pública No. FRL-0001-2002 a fin de “ceder la comercialización y venta de productos de la Licorera de Caldas, procedimiento que culminó el 15 de agosto de 2002 con la suscripción del “Contrato de Comercialización y Venta de los productos de la Licorera de Caldas”, entre dicho fondo en nombre del departamento y la sociedad Escobar y Arias Ltda. Que el objeto del citado contrato es la obligación del contratista de “comercializar y vender en todo el territorio del Departamento de Risaralda los productos que produzca o llegue a producir la Industria Licorera de caldas, realizando previamente su compra en las condiciones, cantidades y plazos que se establezcan”, fijándose una cantidad mínima a adquirir de 3 millones de botellas en el primer año, con incrementos anuales del 2%; por un precio por unidad equivalente al valor de adquisición, más el IVA, el valor de publicidad y cien pesos. Que el Departamento de Risaralda, mediante Contrato 023 de 23 de mayo de 2003, cedió sus derechos en el mencionado contrato a la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda, con el fin de continuar con el desarrollo del objeto contractual hasta su terminación. Que en el contrato inicial y en todas sus modificaciones las partes son claras en señalar una cuota mínima de compra de licores por parte del contratista, que le permitiera al Departamento tener un flujo de caja constante. Que, en efecto, durante la ejecución del contrato se le hicieron varias modificaciones al mismo, algunas de las cuales -cuarta, quinta, sexta y octava-: (i) defirieron cuotas de adquisición de las botellas; (ii) cambiaron las cantidades

mínimas anuales a adquirir de los productos de la Licorera de Caldas (a 2.900.000 unidades para el segundo año y por el período de 23 de agosto de 2004 a 22 de agosto de 2005, a 2.100.000 unidades de 24 de agosto de 2004 a 25 de agosto de 2005, y 1.300.000 unidades de 1 de septiembre de 2005 a 31 de agosto de 2006 como compra mínima anual a partir del cuarto año); (iii) sujetaron las cantidades mínimas a las disponibilidades de venta por parte de la Licorera de Caldas, cláusula de exoneración que no podía el contratista alegar a su favor por pedidos que hiciera de aquellas referencias que esa licorera hubiese informado previamente y por escrito la restricción en su producción, de manera que tales pedidos no serían susceptibles de computo para efectos de las cantidades mínimas de compra a que se obligó el distribuidor. Que el contratista incumplió el contrato de comercialización de licores en cuanto a la cuota mínima pactada, al solicitar referencias restringidas en su producción por la Licorera de Caldas, conducta con la cual la parte demandante no percibió los dineros por participación, reserva y publicidad señalados en las pretensiones de la demanda, por dejar aquél de adquirir, botellas de 750 cc., así: (i) 566.576 unidades, anualidad de 23 de agosto de 2004 a 22 de agosto de 2005 (reforma demanda), (ii) 193.798 unidades, anualidad de 1 de septiembre de 2005 a 31 de agosto de 2006 (demanda inicial); (iii) 232.588 unidades, anualidad de 1 de

septiembre de 2006 a 31 de agosto de 2007 (demanda inicial); 392.712 unidades en el último semestre corrido desde diciembre de 2007 (demanda y su reforma).

5. Integración del Tribunal y admisión de la demanda El 28 de abril de 2008, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal (fls.192193 cd. 1); el 12 de junio siguiente se admitió la demanda1, se ordenó correr traslado al convocado y notificar personalmente al Ministerio Público (fls. 251 – 255 cd. ppal).

6. La oposición La sociedad convocada, en la contestación de la demanda (fls. 259 a 285, 549 a 563 cd. ppal) se opuso a las pretensiones, aceptó algunos hechos y negó otros.

Sobre los incumplimientos contractuales que se le atribuyen, en resumen, afirmó que: (i) respetó el plan mensual de compras; (ii) no adquirió la obligación de comprar específicamente Aguardiente Cristal o Ron Viejo de Caldas; (iii) la Licorera de Caldas en ningún momento notificó sobre la no producción de algunos de sus productos, sino la restricción en la producción de algunos de ellos; (iv) la disponibilidad para el despacho de los licores producidos por la Licorera de Caldas no dependía de la sociedad Escobar y Arias S.A., sino del productor (hecho de un tercero); (v) habiendo tenido lugar la aplicación de la cláusula contractual según la cual se tendrán por adquiridas las unidades no despachadas para el cómputo de la cuota, no hay causa jurídica que apoye las pretensiones de las convocantes.

1 “Al revisar el Tribunal su competencia dispuso un requerimiento al Departamento de Risaralda que no era suscriptora de la cláusula compromisoria, para que manifestara en forma expresa si se adhería, o no, a tal cláusula. La sociedad convocada presentó solicitud en el mismo sentido. El 12 de junio de 2008, ante la adhesión que de manera clara y expresa hizo el DEPARTAMENTO DE RISARALDA a la cláusula compromisoria, y luego del estudio de esa cláusula y de las pretensiones de los demandante, el Tribunal declaró competente y admitió la demanda” (Cfr. Fl. 950 – 951 cd. ppal.) Formuló las excepciones que denominó “ineptitud de la solución arbitral para la decisión de controversias de orden tributario”; “inexistencia de causa para pretender la obligación a cargo de Escobar y Arias S.A. y a favor del Departamento de Risaralda por ausencia de causación de la referida renta”; “ausencia de afectación de la entidad pública comercializadora e introductora de licores de Risaralda por ausencia de causa para efectuar erogaciones por concepto de funcionamiento y publicidad”;“ausencia de causa jurídica de las pretensiones adicionadas en la reforma de la demanda”.

7. Demanda de reconvención La convocada presentó demanda de reconvención y reforma a la misma (fls. 1 a 29; 188 a 1994 cdno. 1) en la que pidió declarar el incumplimiento del contrato de comercialización y venta de los productos de la Licorera de Caldas por parte del Departamento de Risaralda y la Comercializadora e Introductora de Licores de

Risaralda; declarar la ruptura del equilibrio económico; y en consecuencia, condenarlas a pagar los perjuicios materiales sufridos (daño emergente y lucro cesante) derivados de los hechos de la demanda que resultaran probados. Respecto de las causas que determinan la responsabilidad de los entes demandados, señaló el demandante en reconvención que la expectativa de comercialización de un número de unidades acorde con la estipulación contractual y por ende las utilidades se vio frustrada en el curso de la ejecución contractual por condiciones cuantitativas del mercado sensiblemente inferiores a las previstas por la entidad contratante; por restricciones impuestas por el productor que implicaron un despacho inferior de unidades al previsto contractualmente; por la violación de la cláusula séptima del Otro sí del 6 de septiembre de 2005 por parte de la empresa comercializadora al permitir la actividad comercial y venta de licores por otros agentes dentro de los 6 meses que contractualmente se tenían para culminar con la venta de los inventarios existentes al momento de terminación del contrato; y por el vencimiento del registro sanitario desde el 28 de diciembre de 2004 del aperitivo cristal, el cual no fue renovado por la Industria Licorera de Caldas, sin que la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda hubiese dado una solución a las más de 130.000 unidades que no pudieron ser vendidos por la aludida razón, no obstante ya haber percibido los ingresos por participación, publicidad e impuesto al consumo desde su adquisición a finales del año 2002. A su juicio, las anteriores conductas de los demandados en reconvención vulneraron los principios de economía y equilibrio financiero del contrato,

establecidos en la Ley 80 de 1993, así como la cláusula séptima del Otro sí de 6 de septiembre de 2005.

8. La oposición a la demanda de reconvención La parte convocante y demandada en reconvención, mediante escrito se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 199 a 201 cd. 1), para lo cual negó unos hechos, admitió otros y dijo atenerse a lo que se probara; en resumen precisó: Que el número mínimo de unidades a comercializar (en un comienzo de 3 millones) fue una recomendación recogida de los aspectos financieros presentados en el proyecto de ordenanza de privatización del Fondo Rotario de Licores del Departamento de Risaralda, propuestos por la Secretaría de Hacienda Departamental y además, la Industria Licorera de Caldas hizo un estudio de mercado a ese respecto en el departamento.

Que las alteraciones en el mercado obedecieron a circunstancias de fuerza mayor, de orden público, caídas significativas en los indicadores económicos y apertura de fronteras para los licores, que fueron tenidas en cuenta para hacer la modificación del 22 de diciembre de 2003 al contrato, dando lugar a una disminución de la cuota mínima inicialmente establecida, dejándola finalmente en 1.300.000 botellas. Que el contratista lo que hizo fue valerse de las restricciones de despacho de ciertos productos informadas por la Industria Licorera de Caldas, para pedir precisamente esos productos con miras a cumplir una cuota mínima establecida en el contrato, situación que no le era permitida de acuerdo con la cláusula primera del Otrosí de 6 de septiembre de 2005. Que no era cierto que la cláusula séptima del Otro sí de 6 de septiembre de 2005,

en la que se otorgaba un plazo de 6 meses para la venta de los inventarios existentes al momento de la terminación del contrato implicara una exclusividad de esa actividad, pues ello constituiría un detrimento patrimonial para el Departamento; además, fue en cumplimiento de dicha cláusula que Escobar y Arias S.A. vendió su inventario al nuevo distribuidor y constituye una reclamación a la cual incluso renunció en los términos de la cláusula sexta de la citada modificación al contrato. Que si bien no le constan las gestiones realizadas en torno a la licencia sanitaria del aperitivo Cristal -lo que constituye un hecho a cargo de un tercero ajeno al contrato-, la Industria Licorera de Caldas le planteó volver a poner la etiqueta al producto, como quiera que ya había obtenido el registro sanitario, tal como consta en comunicación de 24 de junio de 2005 dirigido a Escobar y Arias S.A. Finalmente, formuló las excepciones de “inexistencia de fundamento fáctico en que se basa pretensión”; “interpretación errónea de la cláusula primera del otro sí de 6 de septiembre de 2005 del contrato”; “haber renunciado el contratista a utilizar como causa de reclamación contractual el argumento del embodegamiento”; “la exclusividad en la distribución de los licores no puede ir más allá del vencimiento del contrato”; “haber vendido Escobar y Arias el inventario al nuevo distribuidor”.

9. El laudo arbitral recurrido El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el 28 de agosto de 2009 (fls. 948 a 1028 c.ppal.), dictó el laudo que se recurre, en el que se adoptaron las

decisiones arriba transcritas. Una vez hicieron referencia a los antecedentes del trámite, procedieron los árbitros al análisis separado de la demanda principal del Departamento de Risaralda y de la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda contra la Sociedad Escobar y Arias S.A. y la demanda de reconvención de ésta contra aquéllas, así: 9.1. Demanda principal 9.1.1. En cuanto a las excepciones formuladas contra las pretensiones del Departamento de Risaralda y las súplicas presentadas por ésta en la demanda, señaló el Tribunal: Que las excepciones fundadas en la alegada naturaleza tributaria de la participación que le corresponde al Departamento, no pueden prosperar porque la participación si bien es una renta del fisco es un elemento del contrato que no tiene ese carácter, de acuerdo con lo establecido en el artículo 362 de la Carta Política, de manera que la controversia puede ser materia de arbitramento. Que tampoco podían se acogidas las excepciones según las cuales el Departamento no podía ser admitido como litisconsorte con pretensiones independientes, porque la obligación del ente territorial de conceder al contratista la exclusividad en la comercialización de los mismos permaneció vigente durante el contrato, como detentador del monopolio de explotación de licores y no puede entenderse esta calidad y la posición de deudora respecto de dicha obligación como materia de cesión a la entidad Comercializadora e Introductora de Licores (art. 895 del C. Co.), de manera que no era un sujeto ajeno a ese contrato y en tal virtud continuó también como acreedor de la obligación de hacer a cargo de la

sociedad Escobar y Arias S.A. de adquirir de un tercero las unidades de licor convenidas. Por eso, bien podía concurrir el Departamento al proceso arbitral en calidad de demandante con pretensiones propias (acumulación subjetiva), bajo la figura de litisconsorcio facultativo. Que, no estaba demostrada la excepción “ausencia de causa jurídica de las pretensiones adicionadas con la reforma”, porque respecto del cumplimiento de las obligaciones del contratista, una vez verificadas las reglas contenidas en el contrato de 15 de agosto de 2002 y sus modificaciones de 6 de junio, 13 de noviembre y 22 de diciembre de 2003; 14 de agosto de 2004 y 6 de septiembre de 2005, en particular respecto de las cuotas anuales mínimas de unidades de licor y las regulaciones en materia de pedidos; así como los pedidos realizados en las fechas en que se atribuyen los incumplimientos (8 de agosto de 2005; 15 de agosto de 2006; 15 de septiembre de 2006; 17 de octubre de 2006; noviembre de 2007); y en el marco del postulado y regla de la buena fe que debe observarse en la ejecución de los contratos (arts. 1603 C.C., 871 C. Co.; 28 de la Ley 80 de 1993), en el caso resultaba relevante: “[E]l conocimiento que el contratista tenía de las restricciones de producción que afectaban las referencias de los productos pedidos, ya que se le había comunicado tal situación en mayo de 2006, no sólo en relación con tales referencias o productos sino respecto de otros más. (…) En el caso presente tales pedidos se apartaban de manera radical a los planes de compra, que aunque eran solo indicativos, es

incuestionable que eran un marco de referencia para la realización de los pedidos, que debían producirse dentro de una lógica de lo razonable. En tales circunstancias era atentatorio contra la finalidad económica del contrato el uso de la facultad de realizar pedidos de los que era de esperar que no se pudieran atender y que pudieran extinguir una obligación de compra de ciertas cantidades importantes de unidades. Estos pedidos además significaban un cambio radical en las referencias o presentaciones que constituían el volumen principal del mercado de Risaralda de productos de la Industria Licorera de Caldas y, de otro lado, en el expediente no aparece ninguna prueba ni mención de hecho o hechos que pudieran indicar que la operación entraba en el rango de los que podía esperarse que normalmente ocurriera. (…) Si bien es cierto que el tenor literal del contrato en su otro sí de 2005 respalda la tesis de la sociedad demandada de que no haya incumplimiento de su parte respecto de la cuotas mínimas de las anualidades que finalizaron en agosto 31 de 2006 y 2007 ni el periodo final de septiembre de 2007 a febrero de 2008, ese sustento es aparente es contradicho y desvirtuado por la infracción al principio de buena fe, como lo alegaron los actores en la demanda y a lo largo del proceso. (…) Pero no solo desde la perspectiva de la buena fe contractual se arriba a la conclusión de que hubo incumplimiento, también se impone esa conclusión al interpretar la cláusula de pedidos ordinarios del otrosí de 2005, en conjunto con la cláusula sobre el plan de compras, según se advirtió igualmente atrás. Se concluye pues, desde una doble

perspectiva, que los pedidos materia de análisis no extinguieron las obligaciones, de carácter sucesivo, a cargo del contratista y de la que era acreedor el Departamento, de comprar a un tercero por lo menos determinadas cantidades de licores en las anualidades 2004-2005 y 2005 y 2006 y el último lapso de vigencia del contrato. (…) Con fundamento en lo expuesto, y dando por repetidas acá las razones que condujeron a igual conclusión respecto de los otros pedidos, se ha de tener que el pedido de ron forrado en agosto de 2005, no tuvo la eficacia de extinguir la obligación frente al Departamento de adquirir de un tercero esa cantidad de unidades para la anualidad de hacer. De manera que la obligación de hacer, de la contratista, ha de tenerse por incumplida, con incumplimiento imputable a la sociedad contratista, ya que no se demostró, como lo exige el artículo 1604 de cc que hubiese empleado la diligencia que le correspondía según la naturaleza sinalagmática del contrato.” Que, sin embargo, para que se genere la responsabilidad contractual no sólo basta que se demuestre el incumplimiento del deudor y que esté el mismo constituido en mora, sino también que el acreedor haya sufrido un perjuicio a consecuencia del incumplimiento, es decir, el daño debe ser demostrado, pues no hay responsabilidad sin daño, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779), siendo entonces uno de los factores axiológicos de la acción indemnizatoria, cuya prueba incumbe al acreedor insatisfecho.

Que, así las cosas, la mera cuantificación de valor de la participación que correspondería al Departamento en una o varias compras al productor o al introductor no puede tomarse como prueba que los ingresos posibles para la entidad territorial se vieron disminuidos en esa suma o sumas, pues, como ya se dijo, esos ingresos tienen un límite dado por el volumen del mercado posible, y solo se comprobaría un lucro cesante con la prueba de que hubo una disminución de ese mercado posible, lo cual no ocurrió; o dicho de otra forma: “No aparece en el expediente prueba de que el mercado de licores de Caldas en Risaralda hubiera sido mayor si Escobar y Arias hubiera hecho las adquisiciones que dejó de realizar. Antes por el contrario, la prueba testimonial producida sobre el comportamiento del mercado y los datos estadísticos incorporados al expediente, señalan que la disminución progresiva de la presencia de los licores de Caldas en el Departamento de Risaralda, se debió a dos razones: de un lado, la disminución en el consumo de licores por parte de la población, de otro, la progresiva sustitución en el gusto de los consumidores por el aguardiente antioqueño, y que el mercado del aguardiente de Caldas no estuvo desabastecido. Los ingresos que era posible obtener del monopolio de licores en el periodo representativos no se vieron afectados por esos incumplimientos de la contratista, pues no era factible mantener el ritmo de ingreso de licores indefinidamente, sino que en algún momento se impondría alimentar el mercado con cantidades ingresadas anteriormente, lo que significaría que, a la larga, iguales con o sin las compras que no realizó Escobar y Arias. (…) En el

caso presente no se produjo tal prueba, y antes bien en el acervo probatorio indica que las rentas por monopolio de licores en los ejercicios fiscales respectivos permanecieron indemnes. De manera que no hay prueba de que la inejecución del contratista (no comprar a un tercero), privó al Departamento de unos ingresos (lucro cesante) que hubiera tenido si se hubiese cumplido por la contratista esa obligación de hacer.” Que, por lo anterior, no era posible acceder las pretensiones de condena formuladas por el Departamento. 9.1.2. En cuanto a las excepciones formuladas contra las pretensiones de la empresa Introductora y Comercializadora de Licores de Risaralda y las súplicas presentadas por ésta en la demanda, indicó el Tribunal: Que, como arriba se explicó, el hecho de no tener disponibilidad de lo pedido por la Licorera de Caldas, no extinguía la obligación de hacer (comprar) de la contratista a pesar del tenor literal de las cláusulas de los otrosí de 2003 y 2005. Que, las conclusiones atrás expuestas eran aplicables al caso de la Comercializadora, en el sentido de que no se produjo prueba del daño alegado, pues la cuantificación de las sumas que no se recibieron por no haberse comprado la totalidad de las cuotas mínimas de los períodos respectivos es prueba de cuánto dinero corresponde a esas cantidades de licor de esas épocas pero no de la cuantificación de daño ya que no se comprobó que la demandante sufriera un lucro cesante y concretamente que las sumas que le correspondía administrar para publicidad constituyeran una utilidad o ganancia, observándose, incluso, que

de acuerdo con el contrato no incrementaban su patrimonio. Que, en consecuencia, no era posible acceder las pretensiones de condena formuladas por la empresa Introductora y Comercializadora de Licores de Caldas. 9.2. Demanda de reconvención 9.2.1. En relación con las pretensiones frente al Departamento de Risara