CE-11001-03-26-000-2009-00119-00(37788)-2011

LAUDO ARBITRAL - Jurisdicción y competencia / LAUDO ARBITRALProcedencia En materia de competencia para conocer de los recursos de anulación de laudos arbitrales, la Sala ha dicho -lo cual se mantendrá-, en primer lugar, que se la han conferido los arts. 128.5 CCA. y el artículo 72 de la ley 80 de 1993, los cuales establecen que éste se surtirá ante esta Sección. No obstante, es necesario aclarar que la ley 1.150 de 2007 modificó el art. 72 de la ley 80 de 1993, variando algunos aspectos. Sin embargo, la nueva disposición mantuvo la competencia para que esta Sección conozca de este recurso. (…) Tanto en vigencia del art. 72 de la ley 80 de 1993, como con el art. 22 de la ley 1.150, esta Sección es competente para conocer de este recurso. Además del anterior criterio, y en segundo lugar, no debe olvidarse que el contrato de fiducia del caso concreto es de naturaleza estatal, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, porque fue celebrado por una entidad estatal - la FIDUCIARIA CENTRAL SA.-, lo que ratifica la competencia para conocer del recurso. En tercer lugar, esta conclusión se confirma con la ley 1.107 de 2006, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de modo que, aplicado al caso concreto, resulta claro que por el sólo hecho de ser la FIDUCIARIA CENTRAL SA., una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del

Estado, y parte en el proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128.5 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 22 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 82

ANULACION LAUDO ARBITRAL - Causales / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Contrato estatal que se rige por el derecho privado. Causales de anulación Para la Sala es necesario reiterar, una vez más, su criterio sobre este aspecto, a propósito del presente recurso de anulación, teniendo en cuenta que la FIDUCIARIA CENTRAL SA., al presentarlo, propuso las causales previstas en el artículo 163 del decreto 1818 de 1998. Se tiene que, conforme al régimen jurídico especial que gobierna a las entidades financieras, ellas aplican, en materia contractual, el derecho privado, según lo establecía el parágrafo primero del art. 32 de la ley 80 de 1993. De lo anterior se desprende que las causales de anulación del laudo, que rigen en el presente proceso, corresponden a las previstas en el Decreto 1.818 de 1998, es decir, las del derecho privado, cuestión ratificada por el artículo 22 de la ley 1.150 de 2007. En esta perspectiva, se mantiene vigente la jurisprudencia de la Sección, según la cual, tratándose de entidades estatales regidas por el derecho privado - entidades excluidas de la ley 80-, en materia contractual, las causales de nulidad de los laudos son las que

contempla dicho régimen jurídico.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32. PARAGRAFO PRIMERO / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO

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NOTA DE RELATORIA: En este sentido ver sentencia de mayo 24 de 2006, expediente número 31024, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández,

actor Acuanquioquia S.A. ESP. RECURSO DE ANULACION - Causal cuarta. Pruebas / CAUSAL CUARTA RECURSO DE ANULACION - Condiciones. Alcance y estructura / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Derecho de defensa. Pruebas / SOLICITUD DE PRUEBAS - Requisitos legales. Conducentes. Pertinentes y relevantes. Alcance limitado / SOLICITUD DE PRUEBA - Incidencia en la decisión Causal 4: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas siempre que tales omisiones no tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.” Para que prospere esta causal de nulidad es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: i) que no se hayan decretado las pruebas oportunamente solicitadas o que se hubieren dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, lo anterior ii) siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y iii) que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo

debidos. Sobre el alcance y la estructura de esta causal la Sala ha sostenidoadvirtiendo que la explicación ofrecida se ha dado a propósito de la misma causal, pero contemplada en el art. 72 de la ley 80 de 1993 (…) Dado el carácter marcadamente procedimental que tiene el recurso de anulación, esta causal reivindica el derecho de defensa que tienen las partes en conflicto, ya que de esta manera se les garantiza la oportunidad de solicitar pruebas: para el convocante en la demanda y su corrección y para el demandado en el término concedido para contestar la misma. Cabe destacar, no obstante, que al tribunal no le basta decretar las pruebas; también debe agotar las diligencias necesarias para evacuarlas, sin olvidar, en todo caso, que la solicitud tiene que cumplir con los requisitos legales para su procedencia, es decir, que debe tratarse de pruebas conducentes, pertinentes y relevantes, y además que los medios solicitados no sólo estén permitidos por la ley, sino que tengan relación directa o indirecta con la controversia planteada. No obstante, no debe olvidarse que esta causal tiene alcance limitado, porque se configura sólo cuando la omisión del juzgador tiene incidencia en lo decidido. En tal sentido, ocurre en ocasiones que un medio probatorio que no se decretó no conduzca, inexorablemente, a la declaración de nulidad del laudo, como cuando simplemente redundaría en razones que coinciden con el sentido de la decisión -un testimonio por ejemplo-. Igual acontece con una prueba decretada, pero que no se practicó, tal es el caso del peritazgo no

rendido, sin embargo el proceso se decide por caducidad de la acción. Estos y otros ejemplos muestran que la exigencia cualificante de la norma es razonable; de no ser así se anularían laudos arbitrales sin razón material que lo justifique, pues bastaría acreditar un error en materia probatoria para que se adopte una decisión como estas. (…) La Sala negará la solicitud de anulación del laudo, por la causal cuarta del art. 163 del decreto 1818 de 1998, porque es evidente que era innecesario practicar las pruebas que el recurrente considera que servían para demostrar los perjuicios recibidos por concepto perjuicios materiales, ya que el daño producido no provino de la conducta de los demandados - según sentenció el tribunal-. Y no cabe duda que carece de sentido reclamar la prueba del monto de la indemnización, cuando ni siquiera existe daño, ni nexo causal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72. NUMERAL 1 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163. NUMERAL 4

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance y estructura de la causal cuarta, pero contemplada en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, ver sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente número 28308, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernánez E., actor Empresa Electrificadora del Meta S.A E.S.P.- EMSA E.S.P. La Sección Tercera, en repetida jurisprudencia ha sido enfática en precisar que para tener derecho a ser indemnizado, se exige un daño - con las características adiciones de ser directo, cierto y personal, y en materia de responsabilidad

jurídica, incluida la contractual, es condición sine quanon su existencia para que proceda la indemnización, excepto tratándose del cobro de una cláusula penal o de una multa; en este sentido ver sentencia de 3 de diciembre de 2008, expediente número 16054, Consejero Ponente Ramiro Saavedra Becerra, actor

INCORA.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal sexta Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 / FALLO EN DERECHO - Noción / FALLO EN CONCIENCIA - Noción Respeto de esta causal el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando el fallo deje de lado, de manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. En este orden de ideas, para que a un fallo

se le considere en conciencia se exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente. Con fundamento en lo señalado, y aplicado al caso concreto, considera la Sala que los argumentos formulados contra el laudo, por la causal sexta de anulación, no deben prosperar, porque no fue expedido en conciencia. En efecto, al impugnante no le asiste la razón, por cuanto el Tribunal de arbitramento llegó a la decisión basándose en el ordenamiento jurídico y no, como lo sostiene aquél, con absoluto desconocimiento de la normatividad que regula el negocio celebrado por las partes. (…) Así mismo está claro que las pruebas del proceso, sumado al estudio de los aspectos anteriores, soportaron la decisión del tribunal, de manera que es inaceptable que el recurrente considere que se produjo un fallo en conciencia, cuando existen medios probatorios de los hechos y de las excepciones analizadas en el proceso. De otro lado, olvida el recurrente que la prosperidad de esta causal también exige que la decisión en conciencia sea manifiesta en el laudo, lo que no se aprecia desde ninguna perspectiva en el caso concreto, ni en lo que se refiere al aspecto probatorio, que se observa válidamente sustentado, ni en otros ámbitos de la decisión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163

NOTA DE RELATORIA: En relación con el fallo en derecho ver sentencia de 6 de julio 2005, expediente número 28990, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo

Hernánez E., actor INVIAS. En el sentido de la corrección de errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, los límites del juez estén claramente definidos en la ley, ver sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente número 22191, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernandez E., impugnante Caja Nacional de Previsión E.P.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, DC., enero treinta y uno (31) de dos mil once (2011) Radicación numero: 11001-03-26-000-2009-00119-00(37788)

Actor: VICTOR RAUL ROMERO SILVA Y OTRO Referencia: RECURSO DE ANULACION Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por Víctor Raúl Romero Silva y Guillermo Romero Silva, contra el laudo arbitral proferido el 9 de septiembre de 2009, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre estos -en adelante los convocantescontra la Sociedad Fiduciaria Central SA., el señor Gustavo López García y la Sociedad Órbita Arquitectura e Ingeniería Ltda. -en adelante los convocados-, con ocasión de un contrato de fiducia mercantil en administración, suscrito el 9 de julio de 2003.

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria.

Se encuentra en el contrato de fiducia mercantil en administración, suscrito el 9 de

julio de 2003, en la cláusula 24, según la cual: “CLÁUSULA COMPROMISORIA. Cualquier diferencia que surja entre las partes contratantes con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato, será sometida a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) miembros, elegidos por las partes directamente y de común acuerdo. Si las partes no se pusieren de cuerdo en la elección de alguno o de todos los árbitros, éste o éstos serán designados por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D. C. El procedimiento se sujetará a las normas vigentes al momento del arbitramento y la decisión del tribunal se proferirá en derecho.” (fl. 14 cdno. pbas. 1)

2. La demanda arbitral.

Los convocantes solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 24 de noviembre de 2006, la convocatoria a un tribunal de arbitramento - fls. 1 a 105, cdno. principal No. 1-. Formularon pretensiones principales y subsidiarias. Aquellas fueron las siguientes: “PRETENSIONES PRINCIPALES: “1) Que previa convocatoria e integración del Tribunal de Arbitramento, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Compromisoria, el domicilio contractual y demás normas concordantes y complementarias, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR incumplieron las obligaciones contractuales a su cargo consagradas en la FIDUCIA, y como consecuencia de lo anterior se declare

la terminación y liquidación de la misma (FIDUCIA) “2) Que se declare que la FIDUCIA incumplió las siguientes obligaciones contractuales de medio que se encontraban a su cargo en la FIDUCIA: “a) Decretó junto con el GERENTE la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA. “b) Ejecutó la FIDUCIA sin atender las instrucciones impartidas por el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal a). “c) No respetó los parámetros, ni las facultades que le fueron otorgadas en la FIDUCIA, como lo imponía la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal b). “d) No llevó la personería para la protección y defensa de los bienes que formaban parte del PATRIMONIO AUTÓNOMO, como lo establecía la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal d) “e) No efectuó la RENDICIÓN DE CUENTAS trimestral, completa, oportuna y sustentada de su gestión como Administradora de los Recursos y Vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como lo obligaba

la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal l). “f) No llevó, ni presentó ante el COMITÉ FIDUCIARIO la contabilidad del Fideicomiso acorde con las disposiciones legales, como lo consagró la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal m). “g) No presentó Estados Financiero Trimestrales ante el COMITÉ FIDUCIARIO, como rezaba la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal m). “h) No convocó oportuna y trimestralmente al COMITÉ FIDUCIARIO para la RENDICIÓN DE CUENTAS, como lo mencionó la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal n) “i) No ejerció adecuadamente las funciones de Secretaria del COMITÉ FIDUCIARIO en materia de elaboración, presentación, discusión, aprobación y firma de Actas del mencionado comité, como se convino en la cláusula séptima (7ª) de la FIDUCIA. “j) No presentó al COMITÉ FIDUCIARIO la rendición Final de Cuentas que incluyera la Liquidación del PATRIMONIO AUTÓNOMO a la fecha de expiración de la vigencia de la FIDUCIA (15 de abril de 2.006) como lo anotó la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA, literal p) “k) No realizó los pagos de PINO VERDE de acuerdo con la relación de gastos y costos que debía enviarle periódicamente el GERENTE con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO

RAÚL ROMERO, como lo precisaba la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, literal r) “l) No realizó adecuada y oportunamente, las demás gestiones y actuaciones necesarias para el cabal cumplimiento del objeto de la FIDUCIA, como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª) de la misma, literal s) “3) Que se declare que el GERENTE incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo estipuladas en la FIDUCIA. “a) Decretó junto con la FIDUCIARIA la obtención del PUNTO DE EQUILIBRIO sin tener la certeza de contar con los recursos, ni con los soportes técnicos y financieros necesarios para cubrir la totalidad de los gastos y costos requeridos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para la ejecución de PINO VERDE, como lo exigía la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA. “b) No sustentó junto con ÓRBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR ante el COMITÉ FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal como lo consagró la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA. “c) No defendió, ni conservó los bienes fideicomitidos, en la medida en que no informó oportunamente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, ni al BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, acerca de los hechos que afectaron económicamente al PATRIMONIO AUTÓNOMO,

como lo ordenaba la cláusula décima segunda (12ª) de la FIDUCIA, literal a) “d) No desarrolló, ni coordinó técnica, legal ni financieramente a PINO VERDE, como lo imponía la cláusula décima segunda (12ª) de la FIDUCIA, literal d) “e) No aprobó los desembolsos requeridos para la ejecución de PINO VERDE de acuerdo con la previa y escrita autorización del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, como lo establecía la cláusula décima segunda (12ª) de la FIDUCIA, literal g) “f) No aportó al PATRIMONIO AUTÓNOMO los documentos, ni los estudios necesarios para el desarrollo de PINO VERDE, los cuales debían ser cedidos a favor del primero, como lo obligaba la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA, literal i) parágrafo primero. “g) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de las cuales se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR. “4) Que se declare que ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR incumplió las siguientes obligaciones contractuales a su cargo contraídas en la FIDUCIA: “a) No sustentó junto con el GERENTE ante el COMITÉ FIDUCIARIO la viabilidad de PINO VERDE, como tampoco el PUNTO DE EQUILIBRIO, tal

como lo consagró la cláusula décima (10ª) de la FIDUCIA. “b) No realizó un debido manejo total de PINO VERDE, como tampoco un adecuado proceso de construcción, consecución de la financiación, ni comercialización de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO como lo exigía la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, literal a) “c) No efectuó la terminación y entrega de las unidades de vivienda que conformaron el PATRIMONIO AUTÓNOMO dentro de los plazos, ni a los precios establecidos para PINO VERDE, como lo ordenaba la cláusula décima tercera (13ª) de la FIDUCIA, parágrafo segundo, literal c) “d) Cobró honorarios profesionales con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de las cuales se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR. “5) Que en virtud de lo anterior, se declare que la FIDUCIARIA, el GERENTE y ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR son civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonialmente responsables frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de los perjuicios morales y materiales causados a título de daño emergente y/o lucro cesante en su contra.

“6) Que se declare la responsabilidad civil, comercial, contractual, solidaria y patrimonial de la FIDUCIARIA, el GERENTE y ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR frente al FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, comprende los perjuicios morales, el daño emergente y el lucro cesante causados en su contra y que se relacionan a continuación: “a) Perjuicios Morales: Derivadas de haber sido reportados el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO ante las Centrales de Riesgo como deudores morosos sin haber lugar a ello, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial. “b) Daño Emergente: Consistente en las sumas de dinero que por cualquier concepto hayan pagado y/o en el futuro se vean obligados a pagar el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y/o BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, que se deriven o sean consecuencia directa o indirecta de la culpa de la FIDUCIARIA y/o GERENTE y/u ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, tales como “Crédito - Constructor, comisiones fiduciarias, impuestos prediales, contribuciones de valorización, etc., así como el valor de los honorarios profesionales cobrados por el GERENTE y ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR con posterioridad al otorgamiento de las escrituras públicas 31 (11 de enero de 2.005) y 182 (31 de enero de 2.005) por medio de las cuales se había obligado a no hacerlo hasta que se encontrara

completamente pagado y satisfecho del “Crédito - Constructor” suministrado por GRANAHORRAR, por el monto que resulte de la práctica del correspondiente dictamen pericial. “c) Lucro cesante: Representado en las sumas de dinero dejadas de percibir por parte del (i) FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO por concepto del pago del INMUEBLE aportado por éste al PATRIMONIO AUTÓNOMO y de las utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial correspondiente, y, (ii) BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO, por concepto de utilidades dejadas de percibir de acuerdo con el PRESUPUESTO de PINO VERDE, así como cualesquiera otros beneficios que se hubieran podido generar a favor de mis representados, cuyo monto será determinado a través de la práctica del dictamen pericial a que hubiere lugar. “7) Que se declare que ni el FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO, ni BENEFICIARIO GUILLERMO ROMERO son deudores de sumas de dinero, partida o pagaré alguno que sea consecuencia directa y/o indirecta de la celebración de la FIDUCIA y/o del PATRIMONIO AUTÓNOMO, a ningún título, y que en consecuencia no pueden, ni deben ser reportados como deudores morosos ante las respectivas centrales de riesgo. “8) Que sobre los montos que sean reconocidos a favor del FIDEICOMITENTE y/o BENEFICIARIO RAÚL ROMERO y GUILLERMO ROMERO, sean liquidados intereses moratorios a la máxima tasa permitida

por la ley, y subsidiariamente, que dichos montos sean indexados de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) vigente a la fecha de expedición de la condena, pero con retroactividad a la fecha de ocurrencia de los hechos. “9) Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene a la FIDUCIARIA, al GERENTE y a ORBITA y/o BENEFICIARIO CONSTRUCTOR, al pago de las Costas Judiciales, incluidos los Honorarios de los Señores Árbitros, los Gastos del Centro de Arbitraje y Conciliación, las Agencias en Derecho, los Peritazgos y demás a que hubiere lugar, causados durante el Proceso Arbitral.” Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: El 9 de julio de 2003 otorgaron escritura pública el i) Fideicomitente y/o beneficiario Víctor Raúl Romero Silva, ii) la Fiduciaria, iii) el señor Ricardo Vizcaino Silva - Gerente-, reemplazado luego por Gustavo López García, iv) la Sociedad Órbita Ltda. y/o beneficiario constructor y v) el beneficiario Guillermo Romero. La finalidad de este contrato fue constituir un patrimonio autónomo y realizar las gestiones necesarias para construir un edifico de apartamentos, para la venta al público, denominado “Pino Verde”, en virtud del cual el fideicomitente aportó el terreno donde realizaría la construcción la sociedad Órbita Ltda. Así mismo se contempló la designación de un Gerente, que dirigiera las tareas, entre algunas funciones asignadas a otras personas.

Para lograrlo la fiduciaria se encargaría de administrar las inversiones, los pagos y, en general, el manejo financiero del proyecto. Entre esas obligaciones se encontraba la de retribuir el valor del inmueble, y repartir las utilidades entre Víctor Raúl Romero, Guillermo Romero y Órbita Ltda. Pero antes de iniciar la fase de construcción era necesario cumplir una etapa preliminar del proyecto: obtener el denominado por el contrato “Punto de equilibrio” - Cl. 10-, que debía declararse formalmente, previo cumplimiento de unos requisitos y condiciones allí previstos. No obstante, lo cierto fue que sin declararlo aún - el 15 de abril de 2004se inició la construcción, incumpliéndose lo pactado. Además -denunció el actor-, la declaración misma del “Punto de equilibrio” del proyecto tuvo múltiples irregularidades: i) fue extemporánea, porque el plazo para hacerlo se excedió, ii) fue precipitada, toda vez que en “caja” no había dinero suficiente para adoptar esa decisión, y porque el crédito de Granahorrar -para ejecutar el proyectose otorgó en condiciones diferentes a las esperadas, iii) no hubo información oportuna para hacer seguimiento al proyecto, y iv) en los cálculos se incluyeron inmuebles que no debieron tenerse en cuenta. También cuestionó que el constructor -Órbita Ltda.- y el Gerente del proyecto recibieron pagos a los cuales no tenían derecho, pues la condición y el tiempo en que inicialmente lo habían establecido se modificó mediante una reforma al contrato de fiducia inicial, la cual incumplieron.

Con fundamento en los hechos descritos, detallados en la demanda - aunque carece de interés para este recurso explicitarlos en exceso (por eso aquí se describen brevemente)- consideró que la Fiduciaria incurrió en las siguientes irregularidades: i) La rendición trimestral de cuentas fue incumplida, ii) mala apreciación de las condiciones en que Granahorrar otorgó el crédito, iii) los contratos de promesa de compraventa sobre los apartamentos No. 302 y 402 no debieron tenerse en cuenta para determinar el punto de equilibrio, iv) omisión de requisitos para efectuar algunos desembolsos - falta de firma de los actores-, entre ellos varios a favor de Órbita Ltda., v) no se convocó al Comité de Seguimiento, previsto en el contrato, vi) realización de Comités Fiduciarios con irregularidades, vii) desorden, falta de conocimiento e ignorancia de la realidad financiera del proyecto, y viii) falta de citación a los actores al Comité Fiduciario Del mismo modo, imputó los siguientes incumplimientos al Gerente del Proyecto, señor Gustavo López García, responsabilidad que deriva de la cláusula décima del contrato de fiducia: i) los contratos de promesa de compra venta sobre los apartamentos 302 y 402 no debió considerarlos para calcular el punto de equilibrio del proyecto, ii) no observó los requisitos para efectuar los desembolsos -entre ellos, omitió la firma de los actores-, iii) falta de presentación de informes, iv) tergiversación del presupuesto de la obra, flujo de caja y errores de codificación. También le imputa a Órbita Ltda., con fundamento en las cláusulas 10 y 13 del

contrato de fiducia, los siguientes incumplimientos: i) no tuvo en cuenta que los contratos de promesa de compra venta sobre los apartamentos 302 y 402 no debían considerarse para calcular el punto de equilibrio del proyecto, ii) recibió honorarios sin cumplir el requisito para tener derecho a ellos, iii) falta de presentación de informes financieros, administrativos, organizacionales, entre otros, y iv) errores en la programación de obra, atrasos y sobrecostos.

3. Contestación de la demanda.

La Fiduciaria, el señor Gustavo López y Órbita Ltda., se opusieron a las pretensiones de la demanda, negando unos hechos, aceptando otros y proponiendo excepciones de fondo.

4. Laudo arbitral.

El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 19 de mayo de 2009 -fls. 280 a 567, Cdno. Ppal-. En la primera parte resolvió las objeciones por error grave que presentaron los sujetos procesales, haciendo un estudio, punto a punto, para negar la mayoría y acceder a algunas. En la segunda parte se ocupó del contrato de fiducia del caso concreto, para señalar que las partes fueron el fideicomitente señor Víctor Raúl Romero, la fiduciaria Central SA. y los beneficiarios. De esta manera, declaró que no hacen parte del negocio jurídico el Gerente ni el Constructor - Órbita Ltda.-. También concluyó que se trata de una “fiducia inmobiliaria”, de la modalidad “al costo”, atendiendo a sus características, y también apoyada en la clasificación que la Circular Externa de la Superintendencia Bancaria hizo de ella. De manera que

los riesgos por sobrecostos del proyecto inmobiliario radican en los fideicomitentes y en los beneficiarios Guillermo Romero y Orbita Ltda.; pero para los compradores de inmuebles era a “precio fijo”, de allí que los sobre-costos del proyecto no se les trasladan - fls. 373 y ss.- Concluyó que los bienes fideicometidos eran: i) el lote de terreno, que aportó el señor Víctor Romero, donde se construirían los apartamentos, pero su valor se debía reembolsar al finalizar el proyecto. ii) Este bien se hipotecó luego al banco Granahorrar, para garantizar un crédito, con destino al desarrollo del proyecto. Además, la fiduciaria entregó el inmueble a la constructora Orbita Ltda., a título de comodato, para que lo desarrollara. iii) También hacían parte los recursos provenientes de los encargos fiduciarios - es decir, de los compradores de las viviendas-; y iv) los rendimientos de las inversiones. Luego hizo un análisis de los derechos y las obligaciones de los distintos participantes del negocio inmobiliario: el fideicomitente, los beneficiarios, la fiduciaria - entre sus obligaciones el tribunal hizo énfasis en la de decretar el “punto de equilibrio” (fl. 379, cdno. ppal.)-, del constructor y del Gerente - fl. 382-. En cuant