CE-11001-03-26-000-2010-00003-00(38051)-2010

CONSEJO DE ESTADO - Competencia en recurso de anulación contra laudo arbitral derivado de contrato estatal / LAUDO ARBITRAL - Controversias originadas en contratos estatales. Competencia del Consejo de Estado / CONTRATO ESTATAL - Competencia del Consejo de Estado respecto del recurso de anulación de laudo arbitral que define controversia por contrato estatal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Competencia del Consejo de Estado / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVACriterio orgánico. Aplicación para determinar competencia respecto de laudo arbitral por contrato estatal / CRITERIO ORGANICO - Determinación de competencia del Consejo de Estado respecto del recurso de anulación de laudo arbitral por contrato estatal / ECOGAS - Naturaleza jurídica. Régimen jurídico / CONTRATO ESTATAL - Lo es en tanto una de sus partes sea una entidad estatal Conforme a lo dispuesto por el numeral 5. del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación formulado contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Advierte la Sala que el criterio orgánico o subjetivo que informa el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo – modificado por el artículo 1º de la ley 1107 de 2006-, resulta suficiente para determinar sin ambages que esta jurisdicción es la competente para conocer del recurso interpuesto, teniendo en cuenta que la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS-, fue creada por medio de la Ley 401 de 1997, como una entidad descentralizada por servicios del orden nacional, constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado,

vinculada al Ministerio de Minas y Energía y que, por consiguiente, forma parte de la estructura del Estado a términos del numeral 2. literal b). del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, de manera que se encuentra comprendida dentro aquellas entidades respecto de las cuales esta jurisdicción especializada ejerce el control jurisdiccional sobre su actividad. A más de lo anterior, la sociedad Transportadora de Gas del Interior TGI S.A. –ESPse halla constituida como una sociedad por acciones, según escritura pública No. 67 del 16 de febrero de 2007 y cuya composición accionaria es mayoritariamente estatal, en la medida en que la Empresa de Energía de Bogotá es propietaria de un componente accionario superior al 97% de la sociedad y, a su turno, el Distrito Capital es propietario de más del 80% de las acciones de esta sociedad, de manera que también se halla comprendida dentro de las previsiones contenidas por el mencionado artículo 82 del C.C.A. En el asunto sub – lite, el contrato que dio origen a la controversia y de cuyo pacto arbitral incluido en el texto del mismo derivó la competencia del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo objeto del presente recurso, es un contrato estatal, porque una de las partes del contrato tiene la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado –Empresa Colombiana de GasEcogás-, creada por la ley 401 de 1997 y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, como se anotó en precedencia, lo cual es suficiente para que el acto jurídico se enmarque dentro de la categoría de contrato señalada, indistintamente del régimen sustancial aplicable al mismo, por ende, el Consejo de Estado es

competente para conocer en única instancia del presente recurso de anulación, en los términos del numeral 5., del artículo 128 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 5 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1 / LEY 401 DE 1997 / LEY 489 DE 1998ARTICULO 38 NUMERAL 2 LITERAL B

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Naturaleza y características. Finalidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Procedencia por errores in procedendo en el laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia por errores in judicando en laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Improcedencia para plantear debate probatorio / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIONProcedencia excepcional de corrección o adición de laudo arbitral / LAUDO ARBITRAL - Procedencia excepcional de su corrección o adición por juez de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Limitación de poderes del juez por principio dispositivo / PRINCIPIO DISPOSITIVOAplicación en recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Carácter restrictivo: deber de señalar y sustentar causales taxativamente previstas en la ley Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, la Sección Tercera del Consejo de Estado en copiosa jurisprudencia ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente: i) En cuanto a la finalidad del recurso determinó

que está dirigida a impugnar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías de los derechos de defensa y del debido proceso. ii) Como consecuencia de lo anterior, el recurso de anulación no fue instituido por la ley para impugnar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea de la ley), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación por no ser superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, tampoco podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. iii) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y por lo tanto, no constituye una instancia más dentro del correspondiente proceso. iv) Por excepción, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo, cuando haya prosperado el cargo de incongruencia, en aquellos eventos en lo cuales el Tribual omitió decidir alguno de los extremos sometidos a su conocimiento o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 8º y 9º del artículo 163

del Decreto 1818 de 1998. v) Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual, es la recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra; en consecuencia, no le es permitido al juez de anulación interpretar lo expresado por la recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos aún pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulación. vi) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.” vii) En virtud del carácter restrictivo que posee el recurso de anulación, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, en debida forma, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan, no correspondan a alguna de las señaladas en la ley. (Artículos 128 de la ley 446 de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998) FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 8 /

DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 9 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 164 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 128

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 15 de 1992, Exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de agosto 4 de 1994, Exp. 6550; de junio 16 de 1994, Exp. 6751; de diciembre 4 de 2006, Exp. 32871; de mayo 21 de 2008, Exp. 33643; de agosto 13 de 2008, Exp. 34594; de octubre 15 de 2008, Exp. 35112; de abril 22 de 2009, Exp. 3570.

ECOGAS - Régimen jurídico de sus contratos Al momento de efectuarse el examen con el fin de establecer la competencia de la Sala para asumir conocimiento del recurso de anulación formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por entidades estatales que prestan servicios públicos, calidad que detenta la Empresa Colombiana de Gas –ECOGAS- , quedó definido que el régimen jurídico aplicable a dichas entidades es el previsto por el derecho común, de conformidad con lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que los contratos por ellas celebrados, en principio, no se rigen por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la adicionen o complementen.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales de anulación de laudos arbitrales. Regímenes de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 1818 de 1998 / LAUDOS ARBITRALES - Causales de anulación cuando contrato estatal que lo origina se rige por la Ley 80 de 1993 / LAUDOS ARBITRALES - Causales de anulación cuando contrato estatal que lo origina se rige por el derecho privado Cabe destacar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la Sala admitía la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales, teniendo en cuenta que la ley consagraba dos grupos de causales, las contenidas por el artículo 72 del Estatuto de Contratación del Estado que podían invocarse para impugnar aquellos laudos arbitrales que dirimían controversias suscitadas en contratos estatales sometidos al régimen jurídico de la Ley 80 de 1993 y aquellas previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (compilatorio del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), que consagraba cuatro causales adicionales a las previstas en el Estatuto de Contratación del Estado, las cuales podían invocarse para impugnar laudos arbitrales que resolvían controversias suscitadas en contratos regidos por el derecho común. A continuación se transcriben algunos apartes de la sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476: “El ordenamiento jurídico establece dos sistemas

de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, uno en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de la controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambas regulaciones están enderezadas a corregir los errores y vicios por el procedimiento adelantado por los árbitros, sin entrar, en principio, al fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros. (…) Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las causales de que tratan los artículos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idénticas, porque para los recursos de anulación de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Ley 80 de 1993 son menos que aquellas establecidas para contratos con régimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden las de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulación contra laudos arbitrales que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993. “En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por motivos diferentes a los expresados en las normas transcritas, dependiendo claro

está de sí se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, para aplicar en uno u otro evento bien las causales del artículo 163 del Decreto 1818 que compiló el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 ora las del artículo 230 del mismo Decreto 1818 que compiló el artículo 72 de la Ley 80 de 1993”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 230 / DECRETO 2279

DE 1989 - ARTICULO 38 / LEY 1150 DE 2007

NOTA DE RELATORIA: Sobre la existencia de dos sistemas de causales de anulación para impugnar laudos arbitrales, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de junio 8 de 2006, Exp. 29476.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales de anulación de laudos arbitrales originados en contratos estatales. Régimen de la Ley 1150 de 2007 / LAUDO ARBITRAL - Causales de anulación en Ley 1150 de 2007: idénticas para laudos originados en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993 y por el derecho común / LAUDO ARBITRAL - Causales de anulación cuando laudo tiene origen en contrato estatal: régimen jurídico vigente / CAUSALES DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Régimen en la Ley 1150

de 2007 Con la expedición de la Ley 1150 de 2007 mediante la cual se introdujeron modificaciones a algunos de los temas de la Ley 80 de 1993, entre otros, lo pertinente a las causales de anulación de laudos dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales, solo existe un sistema de causales para atacar los laudos arbitrales puesto que la citada Ley 1150, en su artículo 22, dispuso que “son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”. En este orden de ideas, el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 consagra nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, las cuales corresponden a las mismas que se encuentran previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, (norma compilatoria del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), razón por la cual, las causales de anulación para impugnar los laudos arbitrales que dirimen controversias de los contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, o de contratos regidos por el régimen del derecho común, son idénticas.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 22 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163

ARBITRAJE - Clases / ARBITRAJE EN DERECHO - Concepto / ARBITRAJE

EN EQUIDAD - Concepto / ARBITRAJE TECNICO - Concepto / FALLO EN DERECHO - Concepto y características / FALLO EN CONCIENCIA - Concepto y características / FALLO EN CONCIENCIA - Diferencias con el fallo en derecho / FALLO EN DERECHO - Diferencias con el fallo en conciencia Para el estudio de la causal invocada es necesario examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cuáles son las características más significativas del fallo en conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal. El artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y técnico. Igualmente, define en qué consiste cada uno de ellos. El texto normativo en comento dispone: “el arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”. La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las

características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho. Al respecto, ha expresado lo siguiente: “Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. “En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir ‘conforme a la equidad o según el leal saber y entender’ (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.) “Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aún decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles. “Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye,

de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo). (…) “Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez. “‘(…) En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos. …“La motivación de los fallos no está sujeta a

ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)” NOTA DE RELATORIA: Sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de abril 3 de 1992, Exp. 6695, Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energía de Bogotá Tavora S.A. En este mismo sentido, revisar las sentencias de mayo 4 de 2000, Exp. 16766, y de octubre 2 de 2003, Exp. 24320. FALLO EN CONCIENCIA - Se constituye como tal cuando el arbitro desconoce íntegramente el acervo probatorio para tomar su decisión / FALLO EN CONCIENCIA - Características

Posteriormente, en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precisó que se constituía el fallo en conciencia cuando el juez fallador desconocía íntegramente el acervo probatorio para tomar sus decisiones. Así se pronunció: “La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los árbitros se apoyaron en la complementación de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hipótesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo. Claras notorias e indiscutibles son las características del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y actúa la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento alteró la realidad objetiva del Laudo y de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisión de aquellos jueces se tomó según los dictados de su propia conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en forma manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93)” NOTA DE RELATORIA: Acerca del concepto de fallo en conciencia, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de septiembre 14 de 1995, Exp.10468.

LAUDO ARBITRAL EN DERECHO - Diferencias con laudo arbitral en conciencia / LAUDO ARBITRAL EN DERECHO - Características En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamenta en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo será en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurídicos: “Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. (…) En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la acción contractual como en los de liquidación de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido “en conciencia debiendo ser en derecho”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre el laudo arbitral proferido en derecho y el proferido en conciencia, ver las sentencias del Consejo de Estado,

Sección Tercera, de agosto 9 de 2001, Exp. 19273; de agosto 23 de 2001, Exp. 19090, y de febrero 13 de 2006, Exp. 29704. FALLO EN CONCIENCIA - Lo es cuando se falla sin pruebas o pretermitiendo las obrantes en el proceso Igualmente la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no sólo cuando éste no se ha fundamentado sobre normas jurídicas, sino que también puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente: “(…) si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro. No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento

jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.” NOTA DE RELATORIA: Respecto de los eventos que configuran el fallo en conciencia, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de julio 5 de 2006, Exp. 31887, y de julio 6 de 2005, Exp. 28990. FALLO EN CONCIENCIA - No es asimilable con el fallo equivocado Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisión equivocada, al respecto discurrió: “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...” NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia que existe entre el fallo en conciencia y la decisión equivocada, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera

de noviembre 28 de 2002, Exp. 22.191. FALLO EN DERECHO - Es el que tiene como fundamento el derecho positivo / FALLO EN DERECHO - No toda referencia al derecho positivo lo cataloga como tal En sentencia más reciente la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la más mínima referencia al derecho positivo sino que además se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisión y no una simple anotación descontextualizada; así se pronunció: “No obstante la reiteración de cuanto hasta aquí se ha referido en torno a la caracterización que la Sala ha efectuado de esta causal de anulación, sí resulta oportuno matizar, en relación con la cita recién transcrita, de acuerdo con la cual “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como “en derecho” y no “en conciencia””, que lo dicho no supone admitir que incluso la mera invocación de algún precepto jurídico, aún si toda la argumentación del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho, permita sostener que la decisión de los árbitros no está incursa en la causal de anulación que se viene comentando. La “más mínima referencia al derecho positivo” como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala, hace alusión, por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación, vale decir, que la referencia al Derecho en

realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.

NOTA DE RELATORIA: Acerca de que el fallo en derecho no es aquel en el que se hace simple anotación descontextualizada del derecho positivo, ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de junio 7 de 2007, Exp. 32896.

FALLO EN CONCIENCIA - Requisitos o presupuestos que lo estructuran En este contexto normativo y jurisprudencial debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos