CE-11001-03-26-000-2010-00015-00(38423)-2011

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Causales / CAUSALES RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL – Prevista en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo / LAUDO ARBITRAL - Debe fundarse en un riguroso estudio jurídico-normativo o en una rigurosa valoración técnica Para materializar lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80, el Decreto 1818 –art. 163.2estableció, como causal de anulación, el hecho de dictar un laudo arbitral con fundamento en el criterio de justicia del árbitro –fallo en conciencia o equidad-, cuando, por disposición de las partes o por expreso mandato legal, éste debió dictarse en derecho o con fundamento en criterios técnicos. Así las cosas, cuando la controversia arbitral sea de orden jurídico o técnico, la decisión debe fundarse en un riguroso estudio jurídico-normativo o en una rigurosa valoración técnica, según el caso, para que el laudo se repute válido, como quiera que, si dicha decisión se adopta con fundamento en criterios distintos, las partes podrán recurrirla y, eventualmente, el juez de la anulación, al constatar que se dictó en conciencia y no en derecho o en materia técnica, declarará su nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 163 NUMERAL 2

COMPETENCIA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO - Conoce recurso de anulación de laudos arbitrales / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer de la impugnación de un laudo arbitral cuando una de las partes sea una entidad pública En materia de competencia para conocer de los recursos de anulación de laudos arbitrales, tiene sentado la Sala hasta hoy, que la competencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, para conocer de este recurso se la han conferido los arts. 128.5 CCA. y el artículo 72 de la ley 80 de 1993, los cuales establecen que éste se surtirá ante esta Sección. Sin embargo, en este punto es necesario aclarar que la ley 1.150 de 2007 modificó la ley 80 de 1993, en el artículo 72, variando algunos aspectos sustantivos. Sin embargo, la nueva disposición mantuvo la competencia para que esta Sección conociera de este medio de impugnación. (…) tanto en vigencia del art. 72 de la ley 80 de 1993, como con el art. 22 de la ley 1.150, esta Sección es la competente para conocer de este recurso. En segundo lugar, la ley 1.107 de 2006 ratifica lo anterior, en virtud de la cual esta jurisdicción conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de modo que, aplicado al caso concreto, resulta claro que por el sólo hecho de ser la Empresa Territorial para la Salud ETESA, creada por la Ley 643 de 2001 una entidad estatal, parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

128 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 72 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 22

ARBITRAMENTO EN MATERIA DE CONTRATOS ESTATALES - Puede ser técnico o en derecho / LAUDO ARBITRAL - Debe motivarse y estar relacionado directamente con el objeto de la litis Es sabido, que el arbitramento en materia de contratos estatales puede ser técnico o en derecho, es decir, está proscrito el laudo en equidad. Esta clasificación se relaciona con el modo en que se fundamenta y decide la controversia, en razón a que definido el tipo de arbitraje requerido por las partes, o en su defecto por el legislador –es decir, en derecho-, los árbitros deben circunscribirse y fundamentar el análisis del caso de acuerdo con el alcance de la competencia otorgada, esto es: i) en aspectos meramente técnicos o ii) con sustento en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, independientemente del tipo de arbitramento que se elija en derecho o técnico-, es necesario que la decisión se fundamente o motive y, además, que dicho sustento se relacione directamente con el objeto de la litis, es decir, que los argumentos del laudo no sean aislados o incongruentes con la decisión. LAUDO EN DERECHO - Se configura cuando en su parte considerativa exponga, analice o haga referencia a cualquier disposición de naturaleza jurídica / FALLO EN CONCIENCIA - Se presenta cuando los árbitros no sujetan la decisión al ordenamiento jurídico Tratándose del arbitramento en derecho, la necesidad de fundamentar o motivar no se cumple con el simple señalamiento de una norma jurídica, o con la

exposición de un criterio doctrinario o jurisprudencial; es necesario que éste, por mínimo que sea, tenga relación con la decisión adoptada y sea coherente con el caso examinado. Por tal razón, un laudo será en derecho cuando en su parte considerativa exponga, analice o haga referencia a cualquier disposición de naturaleza jurídica, incluido el contrato que le sirve de base a la controversia. De esta forma, cuando el juez del recurso de anulación advierte que la decisión arbitral no se sustentó en normas de derecho positivo, en los principios generales, en la doctrina, en la jurisprudencia o en el mismo contrato –norma principal que somete a las partes-, concluirá que dicho fallo se profirió en conciencia, pues sí no existe argumento jurídico –cualquiera sea su fuente, o una combinación de ellas-, se entenderá que el Tribunal, a pesar de decidir, lo hizo con base en criterios ajenos al ordenamiento jurídico, esto es, según la máxima “verdad sabida, buena fe guardada”. NOTA DE RELATORÍA: Referente al arbitramento en derecho, consultar sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, CP. Mauricio Fajardo Gómez. FALLO EN CONCIENCIA - Elementos esenciales para su configuración “Al analizarse esta causal se destacan (tres) presupuestos esenciales: Primero, para que pueda hablarse de un fallo en conciencia se ha debido omitir la referencia el régimen jurídico aplicable a la controversia. (…) “El segundo presupuesto legal que configura del fallo en derecho y no en conciencia, consiste

en que las normas en que él se apoya deben estar vigentes. (…) “El tercer supuesto planteado por la jurisprudencia se presenta cuando las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros carecen de soporte valorativo normativo.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la causal de anulación de laudo arbitral sobre fallo en conciencia, consultar sentencia de 8 de febrero de 2001, Exp.

18411, CP. María Elena Giraldo Gómez. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - No constituye un control judicial que comporte una instancia / FINALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN - Orientado a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo / ERRORES IN IUDICANDO - No pueden ser objeto de análisis con el recurso extraordinario de anulación Esta perspectiva de análisis del recurrente es improcedente para anular el laudo arbitral, a través de esta causal, puesto que este recurso no constituye una nueva instancia de conocimiento, y el análisis efectuado por la Sección se circunscribe a los vicios in procedendo, no a los aspectos in indicando. FALLO EN CONCIENCIA - Causal de anulación de laudo arbitral impróspero por tratarse de un juicio in iudicando / FALLO EN CONCIENCIA - Recurrente pretende revivir el debate probatorio / FALLO EN CONCIENCIA - No prospera cargo al demostrarse que laudo arbitral fue proferido en derecho / FALLO EN DERECHO - Se demostró que laudo arbitral estaba basado en reglas jurídicas, jurisprudencia y en la valoración del acervo probatorio

[P]ara justificar la improcedencia de la causal, la Sala revisará el sustento jurídico en el que se fundamentó el Tribunal, advirtiendo que, efectivamente, la decisión adoptada fue en derecho, como se observa existe una constante remisión -y apoyo efectivoal ordenamiento jurídico, a la jurisprudencia y a las pruebas aportadas y practicadas en el proceso. (…) de la sola lectura del fundamento de los cargos que se plantean teniendo como fundamento la causal 6ª se vislumbra la condena al fracaso a que ellos están abocados. Evidentemente, el recurrente quiere convertir este recurso de anulación en una segunda instancia porque en esencia pretende revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ya que cuestiona los razonamientos jurídicos y la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión. (…) Estas circunstancias por sí solas son suficientes para sostener que el cargo no prosperará. NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Segunda causal de anulación de laudo arbitral invocada / NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Se configura cuando el árbitro omite decidir asunto presentado en la demanda o en las excepciones / NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Causal impróspera al demostrarse que los árbitros si se pronunciaron sobre los temas que echa de menos el recurrente / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – DE

LAUDO ARBITRAL - Infundado La hipótesis en la que se sustenta esta causal, que tiene fundamento en el artículo 304 del C. de P. Civil, consiste en que el Tribunal dejó de decidir un asunto presentado en la demanda o en las excepciones de esta. (…) Para la Sala este cargo tampoco prosperará, pues basta leer el laudo pronunciado por el Tribunal de arbitramento, y se encuentra que la sentencia sí se pronunció sobre los temas que echa de menos el recurrente. Lo anterior es suficiente para que la Sala declare que el tema objeto de esta causal fue tratado en su momento por el Tribunal, por lo tanto este cargo tampoco prosperará.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 304.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00015-00(38423)

Actor: INTRALOT DE COLOMBIA

Demandado: EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – LAUDO ARBITRAL Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por INTRALOT DE COLOMBIA1, contra el laudo arbitral proferido el 1º de marzo de 20102, corregido mediante auto del 5 de marzo del mismo año3, por el Tribunal de Arbitramento convocado por INTRALOT DE COLOMBIA contra la EMPRESA TERRITORIAL

PARA LA SALUD –ETESApara dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato de concesión No. 0001 celebrado el 22 de julio de 2004, providencia mediante la cual se tomaron las siguientes decisiones: PRIMERO: Decláranse probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA – en la contestación de la demanda principal y su reforma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Niéganse todas la pretensiones principales y subsidiarias formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la demanda principal y su reforma.

TERCERO: Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención.

CUARTO: Declárase probada parcialmente la excepción de mérito formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención referida a la irrelevancia del incumplimiento de ésta en el tema de instalación de terminales (7.). 1 Fl 540, cdno ppal. 2 Fls 369 a 510, ib. 3 Fl 531, ib.

QUINTO: Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención.

SEXTO: Declárase no probada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y sus sucesivas o consecuenciales formuladas por la EMPRESA

TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-.

SÉPTIMO: Declárase probada parcialmente la pretensión subsidiaria de la

primera principal de la demanda de reconvención numeral 1.- formulada por la

EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-.

OCTAVO: Como resultado de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 2.-, declárase que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese

40%.

NOVENO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS ( $ 22.235’961.126), por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración liquidados conforme se pactó en el Parágrafo Primero de la cláusula sexta del contrato de concesión 001 de 2004 y dejados de transferir en oportunidad a ésta.

DÉCIMO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA

TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA-, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($ 257043.873), por concepto de corrección monetaria hasta el 31 de enero de 2010 sobre la cifra contenida en el punto anterior, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA -, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($ 1.064948.700), por concepto de costas, conforme se liquidaron en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO SEGUNDO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –

ETESA -..

DÉCIMO TERCERO: Ordénase la expedición por Secretaría de copia auténtica e integra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA – deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo

(artículo 115, num. 2º C. de P.C.).

DÉCIMO CUARTO: Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta

providencia a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

DÉCIMO QUINTO: Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

DÉCIMO SEXTO: En aplicación del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ordénase el envío por Secretaría del expediente contentivo de este proceso a dicho centro para su archivo.

Mediante auto de 5 de marzo de 20104, el Tribunal, aclaró el laudo arbitral con el fin de corregir el numeral Noveno de la parte resolutiva del laudo y corregir errores aritméticos. 4 Fl 531, cdno ppal.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda arbitral.

INTRALOT DE COLOMBIA, en escrito presentado por intermedio de apoderado judicial el 4 de julio de 20085, solicitó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento con el fin de que se dirimieran las controversias surgidas del contrato de concesión No. 0001 de 22 de julio de 2004. La entidad convocante solicitó al Tribunal hacer las siguientes declaraciones y condenas:

PRETENSIONES PRINCIPALES

1. Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él.

2. Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAestá obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004.

3. Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante la suma correspondiente a la totalidad de los perjuicios sufridos por la demandante, tanto por daño emergente como lucro cesante, como consecuencia de que el mercado de apuestas futboleras en Colombia haya resultado sustancialmente menor del estimado por las partes y, en general, como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004. 3.1. Subsidiaria.- Que en subsidio de la pretensión tercera anterior, se declare que como consecuencia de información deficiente de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 001 de 2003 y, en general, de la conducta observada por ETESA durante el proceso de licitación que finalizó con la celebración del Contrato

5 Fls 1 a 91, cdno ppal No 1. de Concesión No 0001 de 2004, así como de la ocurrencia de hechos no imputables al contratista, la demandante sufrió daños antijurídicos que no le han sido indemnizados. 3.2. Subsidiaria.- Como consecuencia, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESA-, a pagar a la demandante la totalidad de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante ha sufrido por los hechos descritos en la petición 3.1 subsidiaria, en la cuantía que se pruebe en el proceso.

4. Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No 0001 de 2004, por

cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole.

5. Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago. 5ª Subsidiaria. Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que el Tribunal le parezca más adecuado al efecto. Solicito que se use el interés bancario corriente vigente en el periodo respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero. 6.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAdeberá pagar las

costas y gastos del presente proceso.

PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él.

2. Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAestá obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión No 0001 del 22 de julio de 2004.

3. Que a la luz de la realidad contractual y con el propósito de restablecer el equilibrio económico del contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004, de tal manera que la demandante recupere las pérdidas sufridas y obtenga la utilidad dejada de percibir, se disponga la revisión del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004, disponiéndose los siguiente: 3.1. Que la cláusula sexta del Contrato se modifique, suprimiéndose su parágrafo primero y eliminándose la parte final de la misma cláusula sexta en donde se dispone “sin que ninguno de sus pagos mensuales puede estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta”, así como toda otra referencia al pago mínimo mensual garantizado. 3.2. Que el término de duración de la concesión previsto en la cláusula segunda del Contrato de Concesión No 0001 de 2004, se extiende durante todo el lapso de tiempo que, según lo que se establezca en proceso, resulte necesario para obtener el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato y en todo

caso por un lapso no menor a la ampliación de los dos años y medio contemplada en el Contrato de Concesión. 3.3. Que las inversiones a cargo de la demandante por concepto de plan de mercadeo y publicidad, lo mismo que el plan de expansión de inversión en terminales a cargo de la demandante, deben guardar la debida proporción frente a las cantidades de ventas brutales reales y ajustarse a la realidad económica del Contrato, disponiéndose, por tanto, su modificación en las cantidades o según la metodología de estimación de las mismas que para el efecto determine el Tribunal, de conformidad con lo que se establezca en el proceso. 3.4. Que los porcentajes de derechos de explotación previstos en la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, deben disminuirse al 17% de las ventas brutas mensuales previsto en la Ley 643 de 2001 o, en su defecto, a los porcentajes que el Tribunal considere procedentes, en todo caso inferiores a los contenidos en el Contrato de Concesión No 0001 de 2004, durante toda la vigencia del Contrato o, en su defecto, solamente a partir de la fecha del Laudo y hasta la terminación del Contrato. 3.5. Las demás modificaciones a las condiciones del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004 que, complementándose con las anteriores, a juicio del Tribunal resulten adecuadas y consulten de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al contratista el equilibrio económico del Contrato. 4.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa efectuar a favor de la demandante los pagos que resulten procedentes de

conformidad con las modificaciones del Contrato de Concesión que sean ordenadas por el Tribunal en los términos de la pretensión anterior, comprendiendo, entre otros, el reembolso del valor que como consecuencia de la aplicación del parágrafo primero de la cláusula sexta del mismo contrato, haya pagado la demandante por encima de los derechos de explotación y gastos de administración.

5. Que a la luz de la realidad contractual y como complemento de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante la indemnización de los perjuicios que, a la vista del resultado de las pretensiones anteriores, no hubieren alcanzado a cubrirse, de tal manera que en conjunto, se produzca el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No 0001 de 2004.

6. Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Tribunal y hasta el momento del pago. 6ª Subsidiaria.-. Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que el Tribunal le parezca más adecuado al efecto. Solicito que se use el interés bancario corriente vigente en el periodo respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero. 7.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAdeberá pagar las costas y gastos del presente proceso. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1.- Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual “Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato” y de la parte final de la cláusula sexta del mismo contrato en donde se dispone: “sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta”. 2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa reintegrarle a la

demandante la totalidad de las sumas de dinero que ésta dio o pagó en virtud de las estipulaciones nulas o ineficaces a que se refiere la pretensión anterior, conservando solamente la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAlas sumas que resulten de aplicar a las ventas brutas de las apuestas que se hayan efectuado cada mes y hasta la fecha del pago, el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración según lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato o aplicando los porcentajes que el Tribunal determine. Dicho reintegro deberá hacerse indexado según los índices oficiales de inflación junto con los intereses que correspondan por el lucro cesante de las sumas de dinero materia de la restitución, desde el día en que fue realizado cada pago y hasta el día en que se produzca la restitución solicitada, o durante el periodo que señale el Tribunal. 3.- Que se declare que ETESA es responsable de los perjuicios sufridos por la demandante por causa o con ocasión del Contrato de Concesión No 0001 de 2004, tanto por daño emergente como por lucro cesante. 4.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante todos los perjuicios sufridos en la cuantía que resulte probada en el proceso, y se ordene cualquier medida adicional que a juicio del Tribunal consulte de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al Contratista el equilibrio económico del contrato 0001 del 22 de julio de 2004.

PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA SUBSIDIARIAS

Se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico de dicho contrato; y se decrete la terminación del Contrato de Concesión No 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole. 5.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Tribunal y hasta el momento del pago. 5ª Subsidiaria.-. Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero. La forma de actualización será la que el Tribunal le parezca más adecuado al efecto. Solicito que se use el interés bancario corriente vigente en el periodo respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del

dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero. 6.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAdeberá pagar las costas y gastos del presente proceso. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1.- Que se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato. 2.- Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole. 3.- Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAes responsable a título de indemnización, de los perjuicios que el Contratista ha sufrido derivados del rompimiento del equilibrio económico del Contrato. 4.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD –ETESAa pagar a la demandante los perjuicios sufridos por ésta tanto por daño emergente como por lucro cesante, en la cuantía que resulte probada en el proceso, incluyendo intereses moratorios y actualización sobre el valor de las condenas.

5.- Que