CE-11001-03-26-000-2010-00036-00(38924)-2010

LICITACION PARA LA ADJUDICACION DEL TERCER CANAL DE TELEVISION PRIVADA - Acción de nulidad / ACCION DE NULIDAD - Con solicitud de suspensión provisional / CONSEJO DE ESTADO - Competencia en única instancia / ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES - Expedidos por una autoridad del orden nacional / ADJUDICACION TERCER CANAL DE TELEVISION - Licitación Pública 002 de 2010 / COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Resolución 2010-380-000481-4 / NULIDAD ACTOS PRECONTRACTUALES - Acto de apertura de la licitación y Pliego de Condiciones / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACION Y PLIEGO DE CONDICIONES - Actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad La Sala es competente para pronunciarse en única instancia acerca de la solicitud de admisión de la demanda y de la medida cautelar de suspensión provisional, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra actos administrativos precontractuales expedidos por una autoridad del orden nacional como lo es la Comisión Nacional de Televisión (artículos 128, numeral 1 y 154 del C. C. A., y 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado). La Sala advierte que la acción de nulidad que ahora se ha ejercido para obtener la declaratoria judicial de nulidad tanto del acto de apertura de la licitación como del correspondiente pliego de condiciones es procedente, en este caso, en consideración a que se trata de actos administrativos precontractuales susceptibles de ser demandados a través de las acciones de

nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La conclusión que se deja expuesta encuentra sustento normativo expreso en la modificación que al artículo 87 del C.C.A., introdujo el artículo 32 de la Ley 446, expedida en el año de 1998, a propósito de cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades. Basta pues con verificar que tanto el acto administrativo que ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380000481-4 que profirió el Director de la Comisión Nacional de Televisión, como el correspondiente Pliego de Condiciones de esa misma licitación pública corresponden, precisamente, a la clase de actos administrativos que son susceptibles de ser demandados en acción de nulidad, “proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual”, a los cuales hace referencia expresa el inciso segundo (2º) del citado artículo 87 del C.C.A., amén de que esa es concretamente la acción que en esta ocasión se ha ejercido por parte del respectivo demandante, para que la Sala concluya entonces acerca de la procedibilidad de la referida acción de nulidad. ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRACTUALES - Caducidad de la acción Tal como ya se mencionó, la demandada Resolución 2010-380-000481-04 del 7 de mayo de 2010 expedida por la Comisión Nacional de Televisión y el correspondiente Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010, cuya apertura dispuso esa misma entidad, son susceptibles de ser demandados

judicialmente a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo importa precisar que, en cuanto se trata de actos administrativos pre-contractuales, el ejercicio de las acciones referidas se encuentra sometido a las reglas especiales que contiene el actualmente vigente artículo 87 del C.C.A., entre las cuales se incluye el término de caducidad de 30 días que se computará a partir de la correspondiente comunicación, notificación o publicación, según sea el caso. En este sentido conviene precisar que si bien en el presente caso en el expediente no obra constancia alguna acerca de la fecha exacta de publicación de los actos demandados –publicación que si se realizó y se efectuó a través del Portal Único de Contratación, amén de que la naturaleza de tales actos permite descartar, en principio, la procedencia o la necesidad de que su respectiva eficacia estuviere sometida a su comunicación o a su notificación, actuaciones éstas respecto de las cuales tampoco existe acreditación alguna–, lo cierto es que aun en el evento de tomar como punto de partida, para el cómputo del término de caducidad de la acción de nulidad, la fecha de expedición de la demandada Resolución No. 2010-380-000481-4, la cual no podría ser posterior en modo alguno a la publicación del también demandado Pliego de Condiciones, comoquiera que la publicación de dicho Pliego se ordenó realizar en el Portal Único de Contratación, precisamente, a través del artículo tercero de la referida Resolución No. 2010-380-000481-4, aun en ese evento, bueno es precisarlo, hay lugar a concluir que la demanda correspondiente fue presentada en tiempo.

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCION - Treinta días. Cómputo Ciertamente, si se asume que –como lo evidencia y lo señala el texto mismo de la Resolución No. 2010-380-000481-4–, la expedición del demandado acto administrativo que ordena la apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2010 tuvo ocurrencia el día 7 de mayo del presente año, se tiene entonces que el plazo de los 30 días que la ley establece para que opere la caducidad de la acción de nulidad –30 días que naturalmente deben considerarse hábiles, de conformidad con lo previsto en los artículos 121 del C. de P. C., y 70 del Código Civil subrogado por el artículo 62 del C. de R. P. y M.– es un plazo que vencía a la media noche del día 23 de junio de 2010 y dado que la demanda se radicó antes de que feneciere dicho término, concretamente durante el transcurso del señalado 23 de junio, es dable concluir entonces que la acción se ejerció de manera oportuna. Y en modo alguno habría lugar a computar el término de caducidad de la acción que aquí se ha ejercido con base en las disposiciones consagradas en el citado artículo 87 del C.C.A., a partir de los días “20 de abril de 2.010” o “26 de abril de 2.010”, fechas señaladas en el artículo 2º de la demandada Resolución No. 2010-380-000481-4 como aquellas en las cuales deberá (en el futuro) –o acaso ha debido (en el pasado)– hacerse la “Publicación de Avisos en Diarios de Amplia Circulación”, entre otras, por las siguientes razones: En primer lugar,

porque no deja de resultar extremadamente llamativo y hasta incongruente verificar que antes de que se hubiere ordenado siquiera la apertura de la Licitación Pública No. 002 de 2010, ya se hubiere anunciado, divulgado y/o publicitado, de manera formal y oficial, la apertura de una licitación cuya orden no se había impartido aun, puesto que, bueno es reiterarlo, dicha decisión únicamente se adoptó con posterioridad a esas fechas, esto es en mayo 7 de 2010; En segundo lugar porque resulta evidente que aunque las fechas aludidas son anteriores a la fecha de expedición de la Resolución demandada, mal podría computarse la caducidad de la acción de nulidad impetrada contra dicho acto administrativo desde antes de que el mismo fuere proferido; En tercer lugar, porque aun en el evento en que se llegare a considerar que la publicación del acto administrativo demandado, por medio del cual se ordenó la apertura de la referida Licitación No. 002 de 2010, se cumpliere únicamente a través de los avisos que se dispone incluir en diarios de amplia circulación, aun así habría que concluir que en el presente caso no operó la caducidad de la acción que se ha ejercido, puesto que en tal hipótesis habría que asumir también que tal publicación únicamente quedaría completa cuando se divulgaren todos los avisos, incluido el tercero –de otra manera carecería de sentido que se ordenaren todos ellos, puesto que con el de una sola fecha bastaría–, y ocurre que la fecha señalada para el último y tercer aviso se previó para el día 10 de mayo –con posterioridad a la expedición de la

Resolución demandada–, por manera que si a partir de ese último día se contabilizare el término de los 30 días, naturalmente se mantendría inmodificable la conclusión anunciada en el sentido de que la demanda se presentó, en este caso, dentro de la oportunidad establecida en la ley. Como consecuencia de lo expuesto, dado que la demanda se presentó de manera oportuna y, además, cumple con los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del C.C.A., relacionados con el contenido de la demanda, sus anexos, la individualización de las pretensiones y la presentación personal de la demanda, se admitirá. SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos de procedibilidad Esta medida cautelar está consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política y tiene por objeto detener los efectos de los actos administrativos que sean abiertamente ilegales por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior que se señala infringido en la demanda. Así lo preceptúa expresamente la norma constitucional: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. En relación con la ilegalidad del acto, el Consejo de Estado ha precisado que ésta debe ser evidente y deducible de la sola comparación entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior que se indicó como infringido en la solicitud o a través de documentos públicos. En consideración al objeto de la medida cautelar, la Corporación también ha señalado que, como su finalidad consiste en detener los efectos de los actos demandados cuando resulten

abiertamente ilegales por confrontación directa con el ordenamiento jurídico superior, para su procedencia es necesario que el acto cuya suspensión se solicita no ha haya producido sus efectos o no los haya producido totalmente, toda vez que no tendría sentido suspender disposiciones que en la actualidad no producen efectos jurídicos porque hubieren sido derogadas o suspendidas. LICITACION PUBLICA 002 DE 2010 - Acto de apertura / ADJUDICACION DEL TERCER CANAL DE TELEVISION - Licitación pública 002 de 2010 Por medio de la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, el Director de la Comisión Nacional de Televisión ordenó la apertura de la licitación pública 002 de 2010. La Comisión Nacional de Televisión explicó en el acto de apertura que la adjudicación de un tercer canal de televisión es una forma de brindar una nueva opción de televisión a la población colombiana y un instrumento para asegurar la generación de recursos que garanticen la sostenibilidad del sector y el mantenimiento y la expansión de la red pública de televisión. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que se trata de una concesión a un operador nacional de televisión, la Comisión Nacional de Televisión indicó en el acto de apertura de la licitación, que para la selección del contratista resultaba indispensable adelantar una licitación pública a la cual le sería aplicable el mecanismo de subasta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 182 de 1995 y 72 de la Ley 1341 de 2009. LICITACION PUBLICA 002 DE 2010 - Pliego de condiciones y sus adendas /

CONTRATO DE CONCESION PARA LA OPERACION Y EXPLOTACION DEL

TERCER CANAL DE TELEVISION NACIONAL - Adjudicación / PLIEGO DE CONDICIONES - Contenido En el pliego de condiciones se explicó que el objeto de la licitación lo constituye la adjudicación del contrato de concesión para la operación y explotación de un tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional. En el pliego de condiciones se determinó igualmente tanto la modalidad del proceso de selección –licitación pública– como el mecanismo de selección a propósito del cual se precisó que se haría a través de subasta, en los términos previstos en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009. Agregó que para tal efecto se tendría en cuenta lo expuesto en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 7 de octubre de 2009. En el pliego de condiciones también se determinaron los criterios de selección para la adjudicación de la concesión y el procedimiento a seguir en caso de empate. El procedimiento establecido en el pliego de condiciones para la audiencia de subasta presencial y la adjudicación implica la participación de varios proponentes habilitados quienes presentarán las Ofertas Económicas para Competir y Ser Elegidos. En el evento en el cual no se presenten propuestas o ninguna cumpla con los requisitos exigidos, se declarará desierta la licitación. No obstante lo anterior, en el pliego de condiciones se previó la posibilidad de adjudicar la licitación a un único proponente habilitado. Por medio de las Adendas Nos. 1, 2 y 3 se modificó el pliego de condiciones en lo que atañe

al cronograma de la licitación (numeral. 1.17 del pliego de condiciones). CARACTER FACULTATIVO DE LA SUBASTA COMO MECANISMO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO DE CONCESION - Conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado / PLURALIDAD DE OFERTAS - Requisito para adjudicar el contrato mediante subasta / SUBASTA - Exige pluralidad de oferentes La Sala de Consulta y Servicio Civil analizó las disposiciones Constitucionales y Legales que rigen los procesos de adjudicación del espacio electromagnético y concluyó que se debe garantizar la participación de un número plural de oferentes, al tiempo que puntualizó que dichos procedimientos administrativos se deben adelantar a través de la licitación pública mediante cualquier mecanismo de selección, entre ellos la subasta, máxime cuando el ofrecimiento de la concesión de un nuevo canal de televisión no corresponde a un procedimiento de selección contractual común sino eventual, sujeto a la discrecionalidad del Estado y en cualquier caso con primacía del interés general por la naturaleza del bien que se ofrece. En esa oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció igualmente acerca del carácter facultativo u obligatorio de la subasta, con la aclaración de que en ese momento no resultaba aplicable la Ley 1341 de 2009 y, con base en ello, sugirió la revisión del pliego de condiciones para adecuarlos a tales disposiciones legales. Indicó que la operación y explotación del servicio público de televisión y el uso del espacio electromagnético requiere de una concesión estatal a través de la licitación pública, la cual se podrá adjudicar a

través de cualquiera de los mecanismos previstos, entre ellos la subasta. Posteriormente, el Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones solicitó la ampliación del anterior Concepto, con el fin de que se aclarara el tema acerca de la necesidad de contar con un número plural de proponentes para garantizar la legalidad de la adjudicación; la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció el 25 de febrero de 2010. La Sala de Consulta y Servicio Civil reiteró la obligación de adjudicar los canales nacionales de televisión abierta a través de licitación pública. Con fundamento en el anterior postulado señaló que en el evento de adelantarse la licitación pública con un único oferente habilitado para la concesión del tercer canal bajo la modalidad de la subasta, se perderían los espacios de negociación que precisamente se busca lograr y la Administración estaría limitada a los términos de la oferta del único participante quien, al no tener oponentes, podría ajustar su propuesta a los mínimos requerimientos de la entidad en el pliego de condiciones. Explicó que si bien el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 faculta a las entidades para adjudicar el contrato a un único oferente, lo cierto es que dicha disposición legal alude a la subasta inversa –en el caso de la concesión del tercer canal la subasta es ascendentey esa posibilidad es la última opción y la residual a la cual debe acudir la Administración, la cual sólo resulta viable luego de agotados todos los recursos para garantizar la participación de varios proponentes. En todo caso, concluyó que para efecto de la adjudicación del tercer canal, las disposiciones

legales aplicables son las especiales. SUSPENSION PROVISIONAL - Numeral 4.11 del pliego de condiciones / CONTRATOS PARA LA CONCESION DE CANALES DE TELEVISION PRIVADOS - La subasta no es un mecanismo de adjudicación obligatorio / SUBASTA COMO MECANISMO DE SELECCION - Es opcional pero si se acoge debe existir pluralidad de oferentes / ADJUDICACION POR SUBASTAExige pluralidad de ofertas Para establecer si los actos demandados vulneran el ordenamiento jurídico superior, la Sala confrontará a continuación el numeral 4.11 del pliego de condiciones y el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009. De la comparación entre el aparte del pliego de condiciones acusado y la norma superior que se indica transgredida, la Sala advierte que mediante el demandado pliego de condiciones la Comisión Nacional de Televisión contempla y/o autoriza la adjudicación de la concesión a través del mecanismo de subasta aún cuando sólo hubiere un único proponente habilitado, circunstancia que contraría abiertamente lo dispuesto por la Ley. En efecto, los contratos para la concesión de canales de televisión privados y para la prestación de los servicios de televisión por cable se celebran previo procedimiento de licitación pública y están gobernados por el régimen especial contenido en las Leyes 182 de 1995 (derogada en lo pertinente por la Ley 1150 de 2007) y 1341 de 2009, tal como se señaló en el Pliego de Condiciones y en el Acto de Apertura de la Licitación Pública 002 de 2010. Cabe precisar que la subasta no

es un mecanismo de adjudicación obligatorio para estos casos, pues como lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil y como se advierte del contenido del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, la Administración está obligada a aplicar un procedimiento de selección objetiva, dentro de los cuales puede elegir la subasta, sin que su elección resulte imperativa para la adjudicación de la concesión del tercer canal. No obstante lo anterior, si la entidad pública opta por la aplicación de la subasta como mecanismo de selección, por su propia voluntad, resulta claro que tendrá que sujetarse a las disposiciones especiales que la regulan para estos casos, figura que por su propia naturaleza exige la pluralidad de oferentes. SUBASTA - Finalidad / ADJUDICACION DE LA CONCESION PARA EL TERCER CANAL DE TELEVISION - Se escogió la subasta por parte de la CNTV / PLIEGO DE CONDICIONES - Acogió la subasta como mecanismo para adjudicar la licitación del tercer canal de televisión privada / PLURALIDAD DE OFERTAS - Exigencia legal para adjudicar el contrato a través de subasta Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que uno de los fines de la subasta es el de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, objetivo que no se lograría si participara un único oferente, puesto que se desnaturalizaría la subasta como mecanismo de adjudicación, en tanto no podría desarrollarse con un único participante toda vez que existiría una sola propuesta económica, la cual obviamente no podría competir y menos pujar contra sí misma.

En este caso, la Comisión Nacional de Televisión optó por la subasta, tal como lo estableció en el pliego de condiciones, al señalar que el mecanismo de selección para la adjudicación de la concesión sería el de la subasta de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, circunstancia que la obliga a exigir y a respetar el requisito consistente, para este caso, en la pluralidad de oferentes, tal como se desprende con claridad de dicha disposición legal. Basta recordar el contenido del numeral 1.7 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública en mención, para concluir que la Comisión Nacional de Televisión previó y escogió el mecanismo de la subasta como aquél aplicable para la adjudicación y destacó que, para tal efecto, se tendría en cuenta lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto que esa Corporación emitió el 7 de octubre de 2009, según el cual, como ya se mencionó, resulta necesaria y obligatoria la pluralidad de ofertas desde el inicio del procedimiento administrativo de la licitación pública e incluso hasta el cierre de la licitación misma. SUSPENSION PROVISIONAL - Del Numeral 4.11 del pliego de condiciones / LICITACION PUBLICA 002 DE 2010 - Adjudicación del tercer canal de televisión privada / PLIEGO DE CONDICIONES - Su numeral 4.11 infringe el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 / CONTRATACION PARA LA CONCESION DE CANALES DE TELEVISION PRIVADOS - Cuenta con régimen especial Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el demandado numeral 4.11

del Pliego de Condiciones infringe abiertamente el contenido del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009. Cabe precisar que la contratación para la concesión de canales de televisión privados se encuentra sometida a un régimen especial y, por lo tanto, de aplicación preferente. Con fundamento en lo anterior, para la Sala resulta evidente que el numeral 4.11 del Pliego de Condiciones contraría abiertamente el marco legal al cual debe sujetarse porque modifica la regla especial contemplada en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 cuando se opta por la subasta como mecanismo de adjudicación, razón por la cual se decretará la suspensión provisional de los efectos del numeral 4.11 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 002 de 2010 cuya apertura dispuso la Comisión Nacional de Televisión. LICITACION PUBLICA 002 DE 2010 - Resolución de apertura 2010-380000481-4 / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia En cuanto al contenido de la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, por medio de la cual la Comisión Nacional de Televisión ordenó la apertura de la Licitación Pública 002 de 2010, la Sala no observa de entrada una ilegalidad abierta o grosera en relación con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2010 y considera que el respectivo estudio deberá realizarse al momento de dictar sentencia, a través de la valoración del material probatorio y del estudio integral de las normas que regulan el asunto, puesto que en esta oportunidad procesal no se tienen elementos suficientes que permitan deducir una ilegalidad tal que amerite

su suspensión provisional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente (E): MAURICIO FAJARDO GOMEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00036-00(38924)

Actor: JAIME OMAR JARAMILLO AYALA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD CON SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse acerca de la admisión de la demanda interpuesta el 23 de junio de 2010, en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano Jaime Omar Jaramillo Ayala y sobre la solicitud de suspensión provisional.

I. Antecedentes:

1. La demanda.

Se pretende la nulidad tanto del acto administrativo que ordena la apertura de la licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, como del aparte pertinente del pliego de condiciones de la licitación pública 002 de 2010 para la concesión de la operación y explotación del tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional (fols. 1 a 9).

2. Solicitud de suspensión provisional.

El actor solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, con fundamento en que infringen lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009. Explicó que la subasta autorizada como mecanismo de selección para la

asignación de espectro radioeléctrico exige pluralidad de oferentes, requisito esencial para la legalidad de dicho mecanismo, con el fin de que los interesados puedan competir en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión. Señaló que el requisito de que exista pluralidad de ofertas obedece a que las frecuencias radioeléctricas constituyen un bien público escaso, cuya adjudicación puede contribuir a fortalecer las rentas públicas de la Nación, razón por la cual “el legislador autorizó la concesión de tales frecuencias a partir de un sistema de contratación en almoneda, para que mediante una puja competitiva se logre el propósito superior de ‘maximización de recursos para el Estado’, según las voces del artículo 72”. Según el demandante, el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 es claro al exigir la pluralidad de interesados, situación que no se presentaría si en la licitación pública 002 de 2010 participara un solo oferente o se habilitara a un único proponente, tal como lo autoriza el numeral 4.11 del pliego de condiciones de dicha licitación. Se refirió acerca del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 5 de octubre de 2009, por medio del cual se señaló que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 obliga a que antes del inicio del proceso contractual se determine si existe, o no, un número plural de interesados, así como la ampliación del mismo a través del cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aclaró que la pluralidad de oferentes se predica tanto del número de inscritos en el RUO como de las ofertas presentadas al cierre de la licitación. El

actor solicitó tener en cuenta estos pronunciamientos al momento de decidir acerca de la solicitud de suspensión provisional. Alegó igualmente que si bien la Comisión Nacional de Televisión fundamentó la posibilidad de llevar a cabo la subasta con la participación de un solo oferente en lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, lo cierto es que dicha disposición legal no resulta aplicable al procedimiento de selección en el caso concreto, en consideración a que (i) el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 contraría lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009; (ii) el Decreto 2474 de 2008 es una norma de inferior jerarquía en relación con la Ley 1341 de 2009, dada su condición de Decreto Reglamentario, mientras que la Ley 1341 de 2009 contiene disposiciones especiales y de aplicación preferente para el caso de la asignación de frecuencias de televisión abierta nacional; (iii) el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 autoriza una subasta ascendente para maximizar las rentas públicas y el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 se refiere a la subasta inversa, de naturaleza descendente, que se utiliza para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, con las mismas especificaciones técnicas, bienes que no están relacionados en manera alguna con las frecuencias radioeléctricas. Explicó que la subasta de que trata el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 exige pluralidad de oferentes, así: “De la lectura del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 se concluye

nítidamente que la misma fijó un requisito esencial para la legalidad de las SUBASTAS que tienen por objeto la adjudicación de una frecuencia o una canal de televisión que utilice el espectro radioeléctrico, cual es que exista pluralidad de interesados dispuestos a ‘pujar’ en procura de la adjudicación de una frecuencia para operar un canal de televisión. La razón ontológica de este requisito se funda en la circunstancia de que, contrario a su tradición en estas materias y en vista de que las frecuencias radioeléctricas constituyen en la actualidad un bien público escaso, cuya adjudicación puede contribuir a fortalecer las rentas públicas de la Nación, el legislador autorizó la concesión de tales frecuencias a partir de un sistema de contratación en almoneda, para que mediante una puja competitiva se logre el propósito superior de ‘maximización de recursos para el Estado’, según las voces del artículo 72, ídem. Por ende, el uso del mecanismo previsto en la licitación de la referencia (subasta ‘ascendente’ del artículo 72 de la Ley 1341) exige pluralidad de interesados, circunstancia ésta que no se presentaría si sólo se presenta un oferente o se habilita a un único proponente como se autoriza indebidamente en los Pliegos de la Licitación No. 02 de 2010. Ello es así, porque es evidente que lo que la Ley 1341 de 2009 pretende con la habilitación de la subasta, es que las ofertas se conformen mediante un sistema de ‘conformación dinámica’, porque no de otra forma se podrían cumplir los fines enunciados de ‘maximizar los recursos para el Estado’.

Si no existe tal pluralidad, no existirá ‘conformación dinámica’ y en esa medida el mecanismo de subasta ascendente no cumplirá con el propósito de ‘maximizar los recursos’ a partir de la competencia entre los interesados” (fols. 10 a 15). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES:

1. Competencia.

La Sala es competente para pronunciarse en única instancia acerca de la solicitud de admisión de la demanda y de la medida cautelar de suspensión provisional, por tratarse de una demanda interpuesta en ejercicio de la acción pública de nulidad, dirigida contra actos administrativos precontractuales expedidos por una autoridad del orden nacional como lo es la Comisión Nacional de Televisión (artículos 128, numeral 1 y 154 del C. C. A., y 13 del Acuerdo 55 de 2003, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado).

2. La admisión de la demanda. 2.1. La procedibilidad de la acción.

La Sala advierte que la acción de nulidad que ahora se ha ejercido para obtener la declaratoria judicial de nulidad tanto del acto de apertura de la licitación como del correspondiente pliego de condiciones es procedente, en este caso, en consideración a que se trata de actos administrativos precontractuales susceptibles de ser demandados a través de las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo1. La conclusión que se deja expuesta encuentra sustento normativo expreso en la modificación que al ar