CE-11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ)-2012

COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Naturaleza jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO - Definición / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACION Y PLIEGO DE CONDICIONES - No conforman un acto administrativo complejo / PLIEGO DE CONDICIONES - Acto administrativo de carácter general / ACTO DE APERTURA DE LA LICITACION - Es susceptible de ser demandado cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o cuando ponga fin al procedimiento del cual hace parte / ACTO DE TRAMITENo es objeto de la acción de nulidad La CNTV fue uno de los organismos autónomos e independientes establecidos en la Constitución Política de 1991. De conformidad con el derogado artículo 76 constitucional, en concordancia con el texto original del artículo 77 de la Constitución Política, dicho organismo se instituyó como de carácter nacional, con personería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y técnica, que estaba sujeto a un régimen legal propio, y le correspondía por la época de los hechos de la demanda la dirección de la política que en materia de televisión le determinara el legislador, para lo cual podía expedir los actos administrativos de carácter general o particular que fueren del caso, controlables en su constitucionalidad y legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único. La anterior hipótesis, a todas luces no es la que se configura en el

caso que nos ocupa, en donde una misma autoridad es la que ha proferido las dos disposiciones dentro de una misma actuación administrativa procesal, como instrumentos necesarios y concatenados dentro del trámite tendiente a la selección de un contratista para la correspondiente entidad estatal, sin que pierdan su identidad, generando una unidad de contenido y de fin integrándose en un acto único, como lo sostiene erróneamente el demandante. En consecuencia, a juicio de la Sala no le asiste razón al demandante, pues en este caso la voluntad de la Administración está vertida en dos manifestaciones de la administración que nacen a la vida jurídica de forma separada e independiente, el uno el acto de apertura y el otro sustancialmente diverso como lo es el pliego de condiciones. En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite. Precisamente en cuanto a la naturaleza del Pliego de Condiciones como acto precontractual, esta Corporación ha mantenido su postura señalando que se trata de un acto administrativo de contenido general, es decir, una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que crea situaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas y objetivas sujeto a control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad. Ahora, frente al acto de apertura de la licitación, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que se trata de un acto de mero

trámite y, por tanto, en principio no podría ser impugnado autónomamente pues, por regla general, sólo serían demandables ante esta jurisdicción los actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un procedimiento administrativo, o los actos que crean situaciones jurídicas. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha clarificado desde tiempo atrás que si bien el acto de apertura de la licitación es de mero trámite, lo cual lo excluiría en principio de ser conocido por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en virtud de lo previsto en los artículos 49, 50 y 135 del C.C.A., lo cierto es que en algunas ocasiones resulta susceptible de ser enjuiciado, como cuando contiene decisiones sobre el fondo del asunto o que puedan afectar los principios que deben regir a la actividad contractual estatal. Para el caso concreto del estudio y análisis de la resolución de apertura 2010-380-000481-4 se observa que la misma simplemente cumple con las exigencias formales de todo acto de impulso inicial de un procedimiento especial de carácter contractual, en relación con el cual, por lo tanto, no puede hacerse juicio alguno de carácter material en relación con posibles restricciones a la participación de interesados, o violación a principios como los de igualdad o transparencia o en general a los principios y reglas que nuestro ordenamiento jurídico prevé para los asuntos relativos a la contratación estatal. En realidad, en lo que se refiere a esta resolución, la Sala se encuentra ante un clásico y típico acto de mero trámite que, como ya se indicó, carece totalmente de los elementos

necesarios para ser considerada objeto de una acción de nulidad, tal como lo propone el demandante, y por ende no tiene vocación sustancial para ser objeto de controversia o litigio puesto que en sí misma no concurren las exigencias de los precedentes analizados para ser materia de un debate procesal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 40 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 50 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 135

LEY 1341 DE 2009 - Alcance / ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Pluralidad de interesados en la banda o frecuencia correspondiente para iniciar válidamente cualquier proceso de selección de contratista. Concurrencia plural de interesados / TELEVISION DE OPERACION PRIVADA Y DE CUBRIMIENTO NACIONAL - Servicio público que no puede ser objeto de un simple proceso de asignación o de concesión / PLURALIDAD DE INTERESADOS - Tiene relación con la maximización de recursos del Estado / PLURALIDAD DE INTERESADOS - Para la asignación del espectro electromagnético no constituye un mero requisito formal / SUBASTA - La pluralidad es uno de sus presupuestos El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 contiene disposiciones de carácter especial a través de las cuales y con sujeción a inobjetables principios de raigambre constitucional, se establecen reglas imperativas, precisas y claras, configuradoras de los procesos administrativos de asignación del espectro electromagnéticobandas de frecuencia, espectro radioeléctrico-, transparentes y pluralistas, que tienen por finalidad la maximización de los recursos públicos, esto a través de la competencia que se genera a partir de una amplia participación de todos los

actores del mercado interesados en el acceso al mismo. Dados estos caracteres, surge de manera evidente que es de la esencia misma de su configuración, el respeto y operatividad, por parte de la administración, de caros principios constitucionales como los de la libre competencia, concurrencia, pluralismo democrático participativo y transparencia, lo que se refleja de manera indiscutible en la regla de procedibilidad del inciso segundo de la disposición, al exigir la verificación o determinación de la existencia de una pluralidad de interesados en la banda o frecuencia correspondiente, para iniciar válidamente cualquier proceso de selección de contratista de esta naturaleza. Exigencia que no constituye un mero requisito formal o del arbitrio del legislador, sino por el contrario, una talanquera legal para evitar procesos de selección carentes de la sustantividad pluralista y participativa necesaria en relación con un bien tan preciado, valioso y vital para la vida de la colectividad nacional como lo es el espectro electromagnético, en especial, cuando de por medio está la asignación de un servicio público de absoluto interés público, como lo es el de la televisión de operación privada y de cubrimiento nacional, que por su misma naturaleza y magnitud, no puede ser objeto de un simple proceso de asignación o de concesión por fuera de los más elementales marcos que la cláusula del Estado social y democrático de derecho, en concordancia con el postulado también constitucional de la libre competencia económica, reclaman para la contratación pública, como es, el conformado por los principios de concurrencia, pluralidad, igualdad y no discriminación, que deben ser garantizados siempre por la administración pública en todos sus niveles. Se

deduce sin mayor complicación entonces que la exigencia de pluralidad de interesados guarda relación directa e inevitable con la también exigencia normativa de la maximización de recursos para el Estado, o para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, de acuerdo con la redacción de la norma; sin lo uno no se llega a lo otro. Es de la esencia misma de la subasta a que se refiere la norma, su estructuración sobre la base de los principios enunciados lo cual, se repite, emerge sin dificultad de la lectura sistemática y armónica de la misma con la cláusula del Estado social, democrático y pluralista de derecho en los términos del artículo 1 constitucional, pero también, con postulados fundamentales como los de libre competencia económica incorporados en los artículos 88 y 333 constitucionales, y recogidos en el artículo 2, numeral 2, de la misma Ley 1341 de 2009, que implica irremediablemente, la garantía de pluralidad, concurrencia, igualdad, participación y no discriminación tal como pasa a explicarse.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 - ARTICULO 72

LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA - Derecho colectivo. Implica pluralidad de oferentes / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA PLURAL - Objetivo. Trae como consecuencia precios reales y no artificiales / SUBASTA - Debe aplicarse el principio de igualdad / PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ECONOMICA / Para efectos de la prestación del servicio público de televisión de operación privada y de cubrimiento nacional, debe surgir de

manera competitiva y no artificial / ESPECTRO ELECTROMAGNETICOAunque es un bien público y se permita el acceso a su uso, no implica que toda persona particular esté habilitada para ejercer tal derecho. Su acceso puede ser restringido por ley La libre competencia económica implica necesariamente para un bien o servicio determinado, que existe una pluralidad de oferentes y una pluralidad de demandantes, en donde quienes ofrecen compiten entre sí para que los consumidores los elijan, y los consumidores, a su vez, entre ellos, para tener la posibilidad de adquirir los bienes o servicios requeridos, dado que en el mercado la oferta es siempre limitada. La libertad económica establecida en el artículo 333 constitucional comporta la libertad de elegir. A los agentes económicos del mercado se les reconoce el derecho de elegir. Conforme a los desarrollos de la doctrina y los propósitos mismos de las normas señaladas, el principio de libre concurrencia plural de interesados al mercado, busca ante todo hacer énfasis y determinar los procesos de contratación pública bajo senderos de competencia real con el fin de obtener a través de la presencia plural de oferentes interesados interactuando, una oferta adecuada al mercado y por lo tanto óptima para la administración pública contratante En aplicación de este principio, las reglas contempladas en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, deben suscitar irremediablemente la concurrencia, conclusión que a simple vista se desprende del mismo título del artículo cuando indica que se están incorporando reglas, “para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de interesados”, idea rectora que se retoma en los desarrollos mismos del artículo en cuestión al exigir

la determinación previa de la existencia de pluralidad de interesados para iniciar los proceso de selección correspondiente. El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 funda su preceptiva sobre este principio, no solo al tener como punto de partida para su aplicabilidad la pluralidad de interesados, sino también, de manera principal y directa, cuando esa pluralidad se requiere para que a través de la confrontación de estos actores, surjan precios que maximicen los recursos para el Estado, luego el precio a pagar por los interesados en acceder al uso y explotación del espectro electromagnético - bandas de frecuencia, espectro radioeléctrico - para efectos de la prestación del servicio público de televisión de operación privada y de cubrimiento nacional, debe siempre surgir de manera competitiva y no artificial, o a partir de criterios diferentes al de la conformación dinámica del mismo. Resulta por lo demás obvio destacar que los procesos de selección, cualquiera que sean ellos, en especial el de subasta, debe estar dominado por el principio de igualdad, no solo de concurrencia, que para el caso lo sería plural, dada las exigencias del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, sino también, en la competencia conformadora del precio “maximizado” para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, tal como lo ordena la norma. La no presencia de pluralidad de oferentes en la subasta rompe en consecuencia con el principio de igualdad, y significaría la adopción de formas encubiertas de discriminación perturbadoras sustancialmente de los propósitos definidos en el artículo 72 de la

Ley 1341 para la subasta. Es dable destacar, como lo expuso el Consejo de Estado, que a la luz del artículo 75 constitucional, el hecho de que el espectro electromagnético sea un bien público y se permita el acceso a su uso, no implica que toda persona particular esté habilitada para ejercer tal derecho, puesto que la viabilidad jurídica de las solicitudes que en tal sentido se eleven, están supeditadas a los preceptos legales que no resulten incompatibles con la Carta Política de 1991, sino que por el contrario, permitan hacer efectivo el acceso al uso del espectro electromagnético en igualdad de condiciones y que eviten las prácticas monopolísticas. En tal sentido, si bien el texto constitucional alude al acceso de los particulares en igualdad de condiciones, dicho acceso puede ser limitado mediante ley, habida cuenta de la especial relación entre el espectro electromagnético y los servicios públicos relativos a las telecomunicaciones. Así, el legislador puede establecer limitaciones razonables y proporcionales en aras de garantizar la capacidad legal, financiera y técnica de los futuros contratistas.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 - ARTICULO 72

SELECCION DEL CONTRATISTA - Aplicación del principio de objetividad / SELECCION OBJETIVA - Tiene como elementos la pluralidad de oferentes y la maximización de recursos La objetividad en la selección de un contratista tiene relación sustancial con el concepto de interés público o general. Puede decirse que constituye el más importante de sus instrumentos, constitutivo de requisito legal esencial respecto de la escogencia del contratista; esto es, norma imperativa de aplicación ineludible, y vinculante. Referirse a la escogencia objetiva en materia contractual significa

abordar de manera concreta y efectiva, en todos los procedimientos de escogencia de contratistas principios como los de igualdad, participación y, en especial, el de la libre competencia económica. Lo anterior en virtud de que el deseo del legislador, al romper con los privilegios para la selección de un contratista, es el de permitir que todos aquellos sujetos del mercado que puedan proponerle a la administración bienes, servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta manera puedan las entidades estatales identificar la propuesta que más favorezca a la entidad. Por otra parte, encuentra la Sala que de la disposición surge otro claro mandato legal y es de que dos de las variables objetivas que no pueden de manera alguna faltar para efectos de la selección objetiva son las de la pluralidad de oferentes y la de maximización de recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, ellas siempre deben jugar con todas las demás , que la estructuración y planeación del negocio recomienden, independientemente del procedimiento adoptado, sea o subasta pública o cualquiera otro que se adopte de acuerdo con la ley. Conforme a la redacción de la disposición cualquier decisión administrativa relativa a la selección de mejor propuesta, para que se considere realmente objetiva, debe estructurarse en la consideración necesaria de estos dos factores objetivos que el legislador incluye como condicionantes para efectos de la respectiva selección.

PLIEGO DE CARGOS DE LA CNTV - Concebía un proceso de licitación en la modalidad de subasta con un único proponente habilitado / PRECIO DE LA OFERTA ECONOMICA - Fue fijado por la CNTV por fuera de los marcos de la competencia / PROPONENTE UNICO - Es contrario al sentido y alcance de la Ley 1341 de 2009 que dispone la pluralidad de proponente a partir de la libre competencia y el principio de igualdad / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Se garantiza haciendo efectiva la competencia El texto de la norma es claro y no llama a discusión alguna en cuanto a su alcance. Del mismo se concluye sin mayores esfuerzos hermenéuticos que la decisión de la CNTV al estructurar los pliegos, no fue otra que la de concebir un proceso de licitación en la modalidad de subasta, la del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, con la presencia de un único proponente habilitado, y no a partir de la competencia natural entre un número plural de actores del mercado interesados en la prestación del servicio de televisión de operación privada y de cubrimiento nacional. Proponente único habilitado al que por lo demás, se le adjudicaría la concesión, si su propuesta reúne los demás presupuestos del mencionado numeral, que de por sí implica, conforme se ha destacado, el acceso y uso del espectro electromagnético, bien de uso público y de tratamiento jurídico especial fundado sobre bases de igualdad, tal como se ha dejado establecido en la presente providencia. Dado que la estructuración jurídica del numeral demandado se hizo por la CNTV sobre los soportes conceptuales antes expuestos, partiendo

de la negación a una puja real y efectiva entre un número plural de interesados proponentes, el precio en la subasta propuesta en el numeral 4.11 del pliego no se conforma a partir de la interacción dinámica de ofertas, en cuanto no hay con quién competir o pujar en rondas diversas, razón por la cual la CNTV estableció en el numeral impugnado un sistema regulado del valor a ser pagado por el oferente único favorecido, esto es, un precio de tabla y no de conformación competitiva, luego la maximización de recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, no depende del mercado, sino de una fórmula preestablecida por la entidad administrativa. Para la Sala la hipótesis que le sirve de sustento al numeral 4.11 del pliego configura ante todo un imposible jurídico conforme lo ampliamente explicado en relación con los alcances del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, esto es, que no tiene cabida en el marco sustancial de la disposición legal referida, en cuanto que incorpora una hipótesis absolutamente contraria y por lo tanto incompatible desde todo punto de vista con los contenidos materiales de la norma superior en la cual se pretende soportar. No se pierda de vista que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 constituye un claro e inobjetable instrumento para hacer viable la libre y leal competencia a que se refieren los artículos 88 y 333 constitucionales, en los términos y condiciones de los artículos 2, numeral 2 y 7 de la misma ley. Por otra parte, esta norma a su vez, incorpora una preciada

herramienta del legislador para garantizar de manera amplia el principio constitucional de igualdad que el artículo 75 superior ordena que constituya la base sobre la cual se permita el acceso y uso del espectro electromagnético. No obstante, un simple acercamiento al contenido de la norma impugnada le permite a la Sala concluir que ésta se funda en razonamientos contrarios a la libre competencia y pretende generar un evidente y real acceso y uso del espectro electromagnético contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto deja a un lado el postulado constitucional de la igualdad, propiciando un acceso y uso del espectro bajo condiciones no generadas en el respeto a la concurrencia y la pluralidad como se expuso en apartados anteriores de esta providencia. Para la Sala los desconocimientos al ordenamiento jurídico superior en que incurre en este aspecto el numeral 4.11 del pliego de condiciones y, por lo tanto, que dan lugar a la configuración de la causal de nulidad invocada por el demandante. Como se advirtió al determinar el alcance del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, la igualdad se garantiza haciendo realmente efectiva la competencia en cuanto la misma se vincula es a una pluralidad de actores del mercado interactuando, luego es en relación con el tratamiento que se le de a cada uno de ellos en sus derechos, intereses, libertades y oportunidades, ligados con el conjunto y teniendo como referente objetivo el ordenamiento jurídico, que se consolida el derecho fundamental postulado en el principio en mención.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009 - ARTICULO 72

ADJUDICACION CON OFERTA UNICA - No tiene aplicación en la subasta

establecida en la ley 1341 de 2009 para el uso del espectro electromágnetico. Ley 1341 de 2009 es especial para el acceso y uso del espectro / FIJACION DEL PRECIO - Debe darse dentro de la puja de los proponentes. Presupone la pluralidad de oferentes El artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 es una norma reglamentaria de la ley de la contratación pública, esto es, que desarrolla un marco normativo de referencia, por lo demás diferente al de la Ley 1341 de 2009 que como se ha establecido de manera clara y amplia en esta providencia, sujeta la subasta en ella regulada de manera concreta al principio constitucional de la libre y leal competencia, en el cual el punto inevitable de partida para cualquier consideración, es el de la concurrencia y de la participación plural de actores interesados, luego, sin entrar a controvertir la legalidad del mencionado artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Sala encuentra que dadas las características y naturaleza de las hipótesis en él reguladas, no resulta de aplicación a la subasta ordenada por artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en cuanto su punto de partida es el de la subasta con un único proponente, luego trata un asunto incompatible con el desarrollado en la ley especial que nos ocupa. El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 es una norma especial, que contiene situaciones especialmente referidas al acceso y uso del espectro electromagnético, de la postulación de reglas igualmente especiales soportadas en principios particulares derivados de la libre competencia económica, luego cualquier remisión normativa, de ser posible, solo se puede

hacer manteniendo y preservando estos claros conceptos directores de la interpretación y de la hermenéutica jurídica.

FUENTE FORMAL: LEY 1341 DE 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ)

Actor: JAIME OMAR JARAMILLO AYALA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el acto administrativo expedido por la Comisión Nacional de Televisión1 que ordena la apertura de la licitación pública 002 de 2010, contenido en la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010 y en los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010, para la concesión de la operación y explotación de un tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional (fols. 1 a 9 c. ppal).

I. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS Sin perjuicio de la naturaleza de los actos demandados, la cual será analizada más adelante, se transcriben a continuación las disposiciones cuya legalidad es cuestionada por el actor.

1. El acto de apertura de la licitación pública 002 de 2010.

Por medio de la Resolución 2010-380-000481-4 del 7 de mayo de 2010, el

Director de la CNTV ordenó la apertura de la licitación pública 002 de 2010. En dicho acto señaló que las condiciones técnicas, económicas y jurídicas para participar en el proceso de selección estarían contenidas en el pliego de condiciones, sus respectivos anexos y los demás documentos que formen parte de la licitación. Asimismo, estableció el cronograma, con la advertencia de que podría ser modificado a través de Adendos; ordenó la publicación del pliego de condiciones y de los estudios y documentos previos en el Portal Unico de Contratación; convocó a las veedurías ciudadanas para que ejercieran control social sobre el proceso contractual y finalmente ordenó integrar el Comité Evaluador y Asesor. La CNTV explicó en el acto de apertura que la adjudicación de un tercer canal de televisión es una forma de brindar una nueva opción de televisión a la población colombiana y un instrumento para asegurar la generación de recursos que garanticen la sostenibilidad del sector y el mantenimiento y la expansión de la red pública de televisión. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que se trata de una concesión a un operador nacional de televisión, la CNTV indicó en el acto de apertura de la licitación, que para la selección del contratista resultaba indispensable adelantar una licitación pública a la cual le sería aplicable el mecanismo de subasta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 de la Ley 182 de 1995 y 72 de la Ley 1341 de 2009. Señaló igualmente en dicho acto, que durante el año 2009 se adelantó el proceso de la licitación pública 001 cuya apertura se ordenó a través de la Resolución 1210

del 29 de octubre de 2009 y que, antes de la fecha de cierre de la licitación, la Procuraduría General de la Nación solicitó la revocatoria del acto de apertura, la que fue acogida por la CNTV; que luego de efectuar los respectivos ajustes, publicó un nuevo proyecto de Pliego de Condiciones, el que fue objeto de varias observaciones que fueron atendidas, de manera que, una vez cumplidos los requisitos previos exigidos por la ley, había lugar a la apertura del nuevo proceso de selección (fols. 16 a 20 c. ppal).

2. El Pliego de Condiciones de la licitación pública 002 de 2010 y sus adendas modificatorias.

La Sala advierte que si bien el demandante solicitó la declaratoria de nulidad tanto del acto administrativo de apertura de la licitación Pública 002 de 2010, como del Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, lo cierto es que en la sustentación del cargo, el actor se limitó a señalar que el numeral 4.11 del Pliego de Condiciones de la licitación 002 de 2010 resultaba contrario a lo previsto en el 1 En adelante CNTV. artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, al permitir la adjudicación del contrato cuando sólo se hubiera presentado una propuesta y ésta cumpliera con los requisitos habilitantes exigidos. En este orden de ideas, la Sala procederá a pronunciarse únicamente sobre la legalidad o ilegalidad de ese aparte del acto demandado, a cuyo tenor: “4.11. Obligatoriedad de la Oferta para el Proponente Habilitado Unico. De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión

Nacional de Televisión podrá adjudicar el Contrato cuando sólo se haya presentado una Propuesta, y ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego. En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del Precio Base de la Concesión. En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido” (fols. 57 a 185 c. ppal).

II. LA NORMA INVOCADA COMO VIOLADA POR EL DEMANDANTE Y

CONCEPTO DE LA VIOLACION

1. Norma que se indicó como violada.

Se consideró como tal el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que dispone: “Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas: - Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que

incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente. - En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta. Cuando prime la continuidad del servicio, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa”.

2. Concepto de violación.

A juicio del demandante, según lo previsto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, las subastas que tengan por objeto la adjudicación de una frecuencia o de