CE-11001-03-26-000-2010-00045-00(39092)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 11001-03-26-000-2010-00045-00

EXPEDIENTE: 39.092

DEMANDANTE: PRODUCCIONES JES LTDA.,

DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN contra del laudo arbitral del 24 de junio de 2010, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre dicha entidad y PRODUCCIONES JES LTDA., con ocasión del “Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 129 del 24 de noviembre de 1997”.

I.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda arbitral. El día 2 de septiembre de 2004, la sociedad comercial PRODUCCIONES JES LTDA., mediante apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento1. 1.1.- Hechos. Los hechos en que se fundó la demanda arbitral se resumen, en lo esencial, de la

siguiente manera: - El 24 de noviembre de 1997, como resultado de un proceso de licitación, PRODUCCIONES JES LTDA., y la COMISION NACIONAL DE TELEVISION suscribieron el contrato No. 129 “para la utilización y explotación de espacios de televisión en la CADENA UNO”, contrato que PRODUCCIONES JES LTDA., cumplió hasta que renunció al mismo. - Las tarifas del contrato fueron fijadas unilateralmente por la entidad contratante teniendo en cuenta las tarifas vigentes en el año de 1997, proyectándolas para los años siguientes con base en el IPC, sin que tales documentos hubieren sido “conocido[s] oportunamente por la contratista”. - Debido al impacto negativo que para el sector de la televisión tuvo la crisis económica a partir del año de 1998 y hasta el año 2003 inclusive, el contratista debió ejecutar el contrato en circunstancias más onerosas porque se produjo el “desequilibrio o ruptura de la ecuación económica-financiera del contrato”. - En respuesta a las mencionadas circunstancias económicas, la Comisión expidió varios actos administrativos en los años 1999 y siguientes; fue así cómo en la Resolución 640 de 1999 “reconoció las circunstancias económicas aludidas en los hechos anteriores y redujo parcialmente algunas tarifas de los contratos de concesión”, mientras que en la Resolución 1013 de 1999 “reclasificó los espacios de televisión, como medida de choque frente a la baja significativa del nivel de pauta 1 Folios 1 a 20, cuaderno 1 del expediente arbitral. publicitaria vendida y ante la grave situación económica de la industria de la

televisión pública”. - A partir de los resultados arrojados por la investigación adelantada por el Instituto SER de Investigación frente a las “variables de la inversión en publicidad en relación con el crecimiento económico del país”, la COMISIÓN “debió disminuir sus tarifas de acuerdo con la inversión neta publicitaria y que, aún con tarifa (0), la explotación de los espacios públicos de televisión no resultaba rentable”. - Las circunstancias descritas “y la ineficiencia e inactividad de LA DEMANDADA para solucionarlas, provocaron la renuncia del contrato de concesión” puesto que los ingresos de la demandante “provenientes de la pauta publicitaria se vieron gravemente afectados”, situación que se agravó con la liquidación del contrato ya que “en cumplimiento de la Resolución 0844 de septiembre 20 de 2000, expedida por la Comisión, debió pagar y avalar las sumas pendientes e intereses correspondientes a favor de la Comisión”. - Finalmente, se dijo en la demanda arbitral que “El acta de liquidación número 48 del 05 de septiembre de 2002 no tiene el contenido material exigido en el contrato 129 de 1997, es extemporánea, meramente formal y no implica renuncia a la reparación del daño ni a la convocatoria del tribunal de arbitramento, según lo pactado por las partes en el mismo contrato. La DEMANDADA expidió paz y salvo a favor de Producciones JES, pero LA DEMANDANTE no expidió paz y salvo alguno a favor de la COMISIÓN

NACIONAL DE TELEVISIÓN.”

1.2.- Pretensiones. Con fundamento en los hechos antes relacionados, la Convocante formuló las

siguientes pretensiones2: “1. Principalmente: (A) Declarar que durante los años 1998, 1999 y 2000, se presentó la ruptura de la ecuación económico-financiera de la relación contractual, y por tanto el desequilibrio económico del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 129 de noviembre 24 de 1997, suscrito entre PRODUCCIONES JES LTDA.,y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por hechos y circunstancias imprevistos, imprevisibles y ajenos para LA DEMANDANTE, que determinaron el desarrollo y ejecución del contrato citado en circunstancias difíciles, diferentes y en todo caso, más onerosas para la DEMANDANTE; desequilibrio que debe ser restablecido según los resultados de este proceso arbitral. B) En consecuencia, se ordene el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la COMISIÓN, de las cantidades de dinero que por este concepto resulten probadas o acreditadas en este proceso y se disponga su reajuste o actualización en la forma propuesta o que considere el Tribunal y de conformidad con la LEY 80 de 1993, artículos 4 y 27; Ley 446 de 1998, artículo 16 y demás normas concordantes y complementarias.

2. Subsidiariamente: A) Declarar el incumplimiento de LA COMISIÓN DEMANDADA en relación con el Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 129 de noviembre 24 de 1997, suscrito entre las partes. B) Condenar a la DEMANDADA al pago de los perjuicios causados por este concepto y conforme a las cuantías que se determinen en este proceso,

junto con la condena en costas correspondiente. 3.- En todo caso: A) Declarar que el acto de liquidación contenido en el Acta número 48 del 05 de septiembre de 2002 suscrito por la COMISIÓN y el concesionario DEMANDANTE no incluyó los ajustes, revisiones y reconocimientos a que había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o transacciones de las partes por las diferencias presentadas durante la ejecución del contrato de conformidad con lo pactado en la cláusula vigésima del mismo y con ocasión de la renuncia del CONCESIONARIO a los espacios de televisión por causas imputables a LA COMISIÓN y la situación económica que afectó al sector de la televisión y al país, a fin de que se reparen los perjuicios a LA DEMANDANTE e imputables a la COMISIÓN. B) Condenar A LA DEMANDADA al pago de los perjuicios y daños que resulten probados y cuantificados en este proceso por causa 2 Folios 2, 3 cuaderno principal No. 1 del expediente arbitral. de la renuncia citada provocada por la DEMANDADA. C) Condenar a la DEMANDADA al pago de los perjuicios y daños causados o imputables a la DEMANDADA a partir de la renuncia del contrato de concesión de espacios de televisión y la liquidación del contrato correspondiente, ordenada por la COMISIÓN. D) Condenar a la DEMANDADA al pago de las costas y gastos de este proceso.” 1.3. La Cláusula Arbitral. El pacto arbitral fue estipulado en los siguientes términos3: “VIGÉSIMA TERCERA. COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se

resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguiente reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad.” (Se resalta)

II. EL LAUDO RECURRIDO Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento profirió LAUDO el día 24 de junio de 2010, mediante el cual resolvió lo siguiente4: “PRIMERO: Declarar que prospera la pretensión primera principal de la demanda relativa a la ruptura de la ecuación económico-financiera de la relación contractual y, por tanto, el desequilibrio económico del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 129 de noviembre 24 de

3 Folio 428, cuaderno de pruebas No. 1. del expediente arbitral. 4 Folios 139 a 226 del cuaderno del Consejo de Estado. 1997, suscrito entre PRODUCCIONES JES LTDA.,y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por las razones expuestas en la parte

motiva de este laudo.

SEGUNDO: Condenar, como consecuencia de la declaración anterior, a la COMISION NACIONAL DE TELEVISION al pago de la suma de CINCO

MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE PESOS ($5.596.363.417), a favor de PRODUCCIONES JES LTDA., a título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato No. 129 de 24 de noviembre de 1997.

TERCERO: Declarar que, como consecuencia de haber encontrado que prospera la pretensión primera principal de la demanda, no proceden las pretensiones de los numerales 2.A) y 2.B) formuladas con carácter subsidiario a aquélla.

CUARTO: Declarar que prospera parcialmente, la pretensión formulada en el numeral 3.A) de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

QUINTO: Declarar que no prospera la pretensión 3.B) de la demanda, relativa a la indemnización de perjuicios solicitada, por las razones expresadas en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO. Declarar que no prospera la pretensión 3.C) de la demanda, relativa a la indemnización de perjuicios solicitada, por las razones expresadas en la parte motiva de esta decisión.

SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Caducidad de la acción”, “Liquidación del contrato y transacción” y “Falta de competencia” propuestas por la COMISIÓN NACIONAL DE

TELEVISIÓN.

OCTAVO: Declarar infundadas las denominadas “excepciones de fondo”

de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, enunciadas como “Improcedencia de la solicitud de ruptura de la ecuación financiera en la relación contractual y desequilibrio económico del contrato de concesión de espacios de televisión No. 129 de 1997; “Incumplimiento del contrato de concesión de espacios de televisión No. 129 de 1997”; “veneri contra factum propium non valet (sic)”; y “Efectos del acta de liquidación”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión”.

NOVENO: Declarar que prospera parcialmente la “Excepción de fondo” denominada “Del acta de liquidación del contrato 129 de 1997”, por las razones expuestas en la parte motiva de est[e] laudo.” DÉCIMO: Entregar, una vez ejecutoriado el presente Laudo, a cada uno de los árbitros y al secretario el cincuenta por ciento restante de sus honorarios, y rendir cuenta, por la Presidente, de las sumas entregadas por las partes para gastos del Tribunal.

DECIMO PRIMERO: Protocolizar el presente laudo en una Notaría del Círculo de Bogotá, una vez terminada la actuación, efecto para el cual previene a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades lo que faltare, si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente.” Formuladas solicitudes de aclaración y corrección del laudo tanto por el Ministerio Público como por la parte convocada, el Tribunal de Arbitramento profirió el auto del 7 de julio de 2010 en el cual resolvió: “1. Aclarar el punto CUARTO de la parte resolutiva del Laudo proferido por

este Tribunal el día veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), el cual queda así: “CUARTO. Declarar que prospera parcialmente la pretensión 3 A) de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión y en la providencia aclaratoria del laudo proferida el siete (7) de julio de dos mil diez (2010), sin que haya lugar a condena alguna de perjuicios con fundamento en ella”.

2. Corregir el texto del Laudo en su página 74 de la siguiente manera: En donde dice “el acta No. 48 de 5 de septiembre de 2005”, entiéndase “el acta No. 48 del 5 de septiembre de 2002”.

3. Denegar las solicitudes de corrección y complementación del Laudo en los demás puntos solicitados, por ser improcedentes.” 5

La Corporación avocó conocimiento del recurso de anulación; mediante auto de 17 de agosto de 20106, en el cual ordenó correr traslado al recurrente para que sustentara el recurso, así como a la parte demandada y al Ministerio Público para que presentaran alegatos y concepto, respectivamente. En esa misma providencia la Sala dispuso la suspensión de la ejecución del laudo arbitral impugnado, al encontrar procedente la solicitud formulada en tal sentido por la parte convocada.7 Dentro de la oportunidad legal, las partes presentaron sus escritos de sustentación y alegatos; el Ministerio Público, por conducto del Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación, rindió concepto8.

III.- RECURSO DE ANULACIÓN.

Mediante su apoderado, la convocada COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN presentó recurso extraordinario de anulación, invocó como fundamento del mismo las causales previstas en los numerales 1º, 6º, 7º y 8º en el artículo 38 del Decreto 2279 de 19989, sin embargo la sustentación del 5 Folios 253 a 268 del cuaderno principal del Consejo de Estado 6 Folio 281 del cuaderno principal del Consejo de Estado 7 Folio 279 del cuaderno principal del Consejo de Estado 8 Folios 285 a 353 del cuaderno principal del Consejo de Estado 9 Folio 271 del cuaderno principal del Consejo de Estado recurso se desarrolló únicamente a partir de las causales 6º, 7º y 8º del precitado Decreto y a efectos de demostrar la configuración de las causales invocadas, formuló los siguientes cargos10: 3.1. Causal 6ª de anulación . “El Tribunal de Arbitramento falló en evidente contravía de la reiterada Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en relación con el tema de la obligación que tiene el contratista de dejar las salvedades en el Acta de Liquidación Bilateral del Contrato”. Para el recurrente el laudo carece de fundamento jurídico por las siguientes razones:

1. En primer lugar sostuvo que en el acta de liquidación del contrato, que se produjo de común acuerdo por la partes, la convocada no hizo “salvedad alguna frente al desequilibrio económico” y “quedó probado en el proceso” que dicha acta “está libre de vicios del consentimiento”; señaló igualmente: “que además la liquidación del contrato se presentó porque la Convocante

renunció a la concesión de espacios de televisión objeto del contrato 129 de 1997, tal como quedó consignado en dicha Acta y como se encuentra probado en el proceso a través de la comunicación del 6 de septiembre de 2000 donde Producciones Jes Ltda., solicita a la CNVT aceptar la renuncia sin que se observe reclamación o salvedad alguna por parte de la Concesionaria. En el mismo sentido obra en el proceso la comunicación de fecha 15 de septiembre de 2000 en la que la Convocante precisamente invoca el clausulado por las partes, indicando que es precisamente en el proceso de liquidación en el que las partes deben arreglar sus diferencias y hacer las reclamaciones a las que haya lugar. 10 Folios 287 a 312 del cuaderno principal del Consejo de Estado. Se advierte al verificar la numeración de las páginas del escrito de sustentación dicho memorial no trae la hoja número 10, interrumpiéndose de este modo la continuidad de la exposición allí consignada. … Posteriormente ante el incumplimiento en la forma de pago pactada en el Acta de Liquidación, las partes deciden novar esta obligación por una dación en pago, con la entrega de programas de televisión por parte de PRODUCCIONES JES y de allí el convenio [para] la modificación a la dación en pago suscrita el día 20 de febrero de 2003. Y para que no quedara ninguna duda de que ese acto no revivía obligaciones o la liquidación del contrato, las partes expresamente redactan la cláusula cuarta que el Tribunal cita en su página 75 del fallo. Pero lamentablemente tomando su texto en sentido contrario al expresado por las partes y amén de condenar por no haber incluido en las

liquidaciones y daciones en pago los extracostos que solicita la Convocante”. Agregó que el señalamiento jurisprudencial en la materia -cita y trascribe el recurrente varios pronunciamientos de esta Corporación- “ha sido claro, enfático y no ha contemplado ninguna clase de excepción” en cuanto a que el contratista no puede pretender el reconocimiento judicial de aspectos o conceptos no señalados como salvedades al momento de producirse de mutuo acuerdo la liquidación final del contrato. ii. Por otra parte sostuvo el recurrente que el Tribunal de Arbitramento desconoció también lo dicho por la jurisprudencia en el sentido de que “existe incompetencia de la Justicia Arbitral para pronunciarse sobre las pretensiones cuya decisión conllevaría a afectar directa o indirectamente la existencia y eficacia de actos administrativos”. iii. Finalmente sustentó la causal en comento señalando que el Tribunal de Arbitramento falló en conciencia porque no se probó el desequilibrio contractual que fue declarado toda vez que “no existe prueba alguna que permita comparar las perspectivas financieras del negocio con los resultados reales”, puesto que, a su juicio, para la determinación de “cualquier anormalidad, imprevisibilidad o excesiva onerosidad frente al contrato” resulta insuficiente la sola consideración de los estados financieros. 3.2. Causal 7ª de anulación . Para sustentar la configuración de esta causal, el recurrente formuló los siguientes cargos: 3.2.1. “Errores aritméticos en la parte resolutiva del Laudo Arbitral, alegadas en la solicitud de adición y aclaración del Laudo presentada oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.” Al respecto señaló el recurrente que el Tribunal incurrió

“[en] un gravísimo error al momento de tasar la condena cuando ignora que los rubros presentados en los estados financieros no solo incluyen las actividades de televisión (Actividad que ocupa este litigio) sino que además incluye los INGRESOS OPERACIONALES por concepto de las actividades desarrolladas por el Concesionario en radio y comerciales, las cuales son totalmente ajenas a las pretensiones de la demanda arbitral. Este asunto fue objeto de la solicitud de Adición y Aclaración presentada oportunamente ante el Tribunal, sin embargo, en el Laudo aclaratorio el Tribunal no señala nada sobre el particular, ratificando simplemente su posición”. 3.2.2. “Disposiciones contradictorias” Plantea el recurrente que el laudo contiene las siguientes disposiciones contradictorias: “Primera contradicción: La parte resolutiva del Laudo Arbitral establece expresa y literalmente: PRIMERO: Declarar que prospera la pretensión primera principal de la demanda relativa a la ruptura de la ecuación económica-financiera de la relación contractual y, por tanto, el desequilibrio económico del Contrato de Concesión de Espacios de Televisión No. 129 de noviembre 24 de 1997, suscrito entre PRODUCCIONES JES LTDA.,y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN al pago de la suma de CINCO

MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS

SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE PESOS

($5.596.363.417), a favor de PRODUCCIONES JES LTDA., a título de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato No. 129 de 24 de noviembre de 1997. … CUARTO: Declarar que prospera parcialmente, la pretensión formulada en el numeral 3.A) de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. No obstante lo anterior y de manera sorpresiva, en la aclaración emitida por el Tribunal de Arbitramento se dijo: “No es cierto que “El Tribunal condenó a la Comisión Nacional de Televisión conforme a las pretensiones 1 y 3ª presentadas en la demanda arbitral”. Acaso no es esta una contradicción? Es claro que la condena se basó en la prosperidad de las pretensiones 1 y 3ª que hacen referencia al desequilibrio contractual, que por demás no fue probado, y, al Acta de Liquidación que no contenía el reconocimiento del presunto desequilibrio contractual y que fue suscrita de manera bilateral. … Segunda contradicción: En la parte resolutiva de la Adición y Aclaración del Laudo Arbitral, el Tribunal de Arbitramento indicó: “Ninguna condena se impuso con fundamento en la pretensión 3 A de la demanda, relativa a que la liquidación del contrato “no incluyó los ajustes, revisiones y reconocimientos a que había lugar, ni los acuerdos, conciliaciones o transacciones de las partes por las diferencias presentadas durante la ejecución del contrato (Página 4 Aclaración y Adición del Laudo) …”

Y más adelante indicó: “La condena que ha hecho el Tribunal a cargo de la parte convocada se refiere, estrictamente, como ya se dijo, al restablecimiento de la ecuación económica del contrato 129 de 1997 con fundamento en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993 (Página 5 Aclaración y Adición del Laudo) …” No obstante lo anterior, en la parte motiva del Laudo Arbitral el mismo Tribunal de Arbitramento dijo: “Pero el acto de liquidación no comprendió, efectivamente, los reclamos del concesionario relativos al desequilibrio financiero del contrato en su ejecución ni los que se hubieren originado eventualmente por su renuncia a la que, según alegó después, se vio forzado.

Ciertamente el concesionario no hizo constar en el acta de liquidación reserva alguna respecto de las pretensiones o reclamos que pudiera hacer derivar de la ruptura de la ecuación financiera ni invocó perjuicio alguno por ello. Sin embargo a juicio de este Tribunal, la circunstancia de que el concesionario no los hubiera formulado en ese momento, o que no quedaran comprendidos dentro de la liquidación, no obsta para que el concesionario pueda demandar después por ellos como en efecto hizo ante esa sede arbitral. Entre otras razones porque, distinto del ajuste de cuentas del contrato y de la valoración de saldos a favor o a cargo de las partes por las obligaciones pendientes de pago, la liquidación no comprende, ni debe comprender, la estimación o liquidación de perjuicios derivados de un pretendido desequilibrio contractual, los que sólo pueden ser establecidos de manera judicial o arbitral, previa declaración de la causa que les dé origen y una

vez establecido el derecho del contratista a su restablecimiento. El acto de liquidación tampoco comprendió los alegados perjuicios del concesionario con ocasión de su renuncia a la concesión o a partir de ella, porque no hizo consta[r] salvedad alguna a ese respecto (Páginas 72 y ss del Laudo). Evidentemente esto es una contradicción …, el Tribunal de Arbitramento manifiesta que la condena no se basó en la pretensión 3 A (Liquidación del Contrato), sin embargo, en la parte motiva del Laudo Arbitral indicó expresamente que a juicio del Tribunal, sin fundarse en ningún tipo de norma o Jurisprudencia vigente, establece que en su criterio, debe prosperar parcialmente la pretensión 3A porque lo referente al desequilibrio contractual no quedó plasmado en el Acta suscrita de manera bilateral de las partes (Véase numeral 4º de la parte resolutiva del Laudo Arbitral).

Tercera contradicción: En la aclaración y adición del Laudo Arbitral, el Tribunal de Arbitramento manifestó que “No es cierto que el Tribunal procediera a “condenar por no haber incluido en la liquidación del contrato los reclamos del concesionario por desequilibrio económico, menos aún por el hecho de que no hubiesen sido incluidos en las daciones de pago a que alude el apoderado, puesto que esto último no fue materia de debate sometido a decisión del Tribunal y, en consecuencia, ningún pronunciamiento hizo al respecto”.

No obstante lo anterior, en la parte motiva del Laudo Arbitral el mismo Tribunal de Arbitramento SÍ HACE REFERENCIA A LAS DACIONES EN PAGO. … El Tribunal hace referencia específicamente a la CLAUSULA DÉCIMA

CUARTA del contrato de dación en pago del 20 de febrero de 2003, documento que es posterior al Acta de Liquidación Bilateral del 14 de febrero de 2002. Adicionalmente es válido resaltar que lo que la CNVT quería en ese momento, era ratificar los efectos del Acta de Liquidación suscrita por las partes, en el sentido de dar por finiquitado el contrato de concesión al cual renunció la Convocada sin realizar salvedad alguna en la oportunidad determinada por el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, téngase en cuenta …, que la convocante no solicitó en la demanda arbitral que se condenara a la Comisión Nacional de Televisión con base en el contrato de dación en pago del 20 de febrero de 2003, sin embargo, claramente el Tribunal trae dicho documento como fundamento de la condena impuesta a la Convocada, hecho que no solo configura una contradicción del Laudo en su Adición o Aclaración, sino un hecho que configura la causal N. 8 por haberse concedido más de lo pedido. Adicionalmente a lo anterior, y se manifestó al Tribunal en la Solicitud de Adición y aclaración, que el Laudo proferido no establece cuál es el fundamento contractual y jurídico, que permite que la Convocada reviva la posibilidad de hacer reclamaciones ante un Tribunal de Arbitramento, posibilidad que expiró desde la suscripción bilateral del Contrato de Concesión en atención a la reiterada jurisprudencia …” Cuarta contradicción: En la respuesta a la solicitud de adición y aclaración del Laudo arbitral, el Tribunal indicó: “En primer lugar, el fallo del Tribunal no versa sobre la disminución de

ingresos del concesionario ni se impuso condena alguna por la diferencia que correspondería a tal concepto”. No obstante lo anterior, la única prueba que fundamentó la condena impuesta a la Comisión Nacional de Televisión, son los estados financieros de la Convocante en la que se muestra, en el RUBRO INGRESOS OPERACIONALES, bajo el concepto “Actividades de radio y televisión – comerciales” la disminución de ingresos del concesionario de un año a otro. Este punto fue materia de discusión en la solicitud de adición y aclaración del Laudo presentada oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento, sin embargo hasta el momento es desconocida para nosotros la fórmula jurídica utilizada por el Tribunal para liquidar la condena impuesta a la Comisión Nacional de Televisión, utilizada para discriminar los INGRESOS OPERACIONALES de las actividades de televisión, radio y comerciales.” 3.3. Causal 8ª de anulación . Para sustentar la configuración de esta causal, el recurrente formuló los siguientes cargos: 3.2.1. “El Laudo Arbitral recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.” Respecto de dicho cargo sostuvo el recurrente que la causa en mención se configura cuando los árbitros se pronuncian sobre la legalidad de actos administrativos, pues dicho asunto “no es una materia susceptible de transacción”. Luego de referir y transcribir pronunciamientos judiciales sobre el tema, dijo el recurrente que “oportunamente se solicitó al Tribunal de Arbitramento aclarar y adicionar el Laudo, en el sentido de indicar el fundamento jurídico que obliga a la CNVT, en calidad de CONTRATANTE, a dejar salvedades o pronunciarse

en el acta de liquidación, sobre ajustes, revisiones, reconocimientos o reclamaciones o sobre las renuncias presentadas durante la ejecución del Contrato, máxime cuando el contratista nunca las pidió, y es obligado a hacerlas, conforme a la reiterada jurisprudencia … . Cabe recordar, que en la solicitud de adición y aclaración presentada ante el Tribunal de Arbitramento, se requirió indicar el supuesto jurídico que permite que el Tribunal tenga competencia para pronunciarse sobre la validez del Acta de Liquidación del 5 de septiembre de 2002 y hacer pronunciamientos que de manera directa o indirecta afecten su validez, en contravía de la reiterada jurisprudencia … que indica que frente a este punto, NO TIENEN COMPETENCIA LOS ÁRBITROS”. 3.2.1. “Haberse concedido más de lo pedido.” El Tribunal concedió más de lo pedido, afirma el recurrente, precisamente por el error en el cual habría incurrido al tasar la condena impuesta a la convocada porque: “A través de la solicitud y aclaración, se pretendía que el Tribunal indicara a través de qué fórmula discriminó los valores correspondientes a los INGRESOS por televisión de los de RADIO Y COMERCIALES que nada tenían que ver con el Litigio, sin embargo, reiteramos que en el Laudo Aclaratorio no se menciona nada sobre el particular, quedando en firme una condena totalmente desproporcionada con lo pedido en la demanda arbitral. Es decir, la Comisión Nacional de Televisión terminará pagando a Producciones Jes LTDA.,por la disminución de sus ingresos no sólo en lo que respecta a TELEVISIÓN PÚBLICA, objeto del contrato 129 de 1997,

sino también por sus actividades en RADIO y COMERCIALES. En este punto es importante mencionar que nuestra intención no es controvertir la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Arbitramento, lo que se quiere es advertir …, que la condena proferida en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN fue hecha a conciencia y no en derecho, al no haber prueba de los presuntos perjuicios ocasionados a PRODUCCIONES JES. Es claro que el Árbitro no puede tomar un Estado Financiero y emitir una condena basándose en meras suposiciones frente a los perjuicios sufridos a Producciones Jes Ltda. También es claro que estando en un Estado Social de Derecho, para que ocurra este tipo de condena debe existir una PRUEBA CLARA, CONCRETA y FEHACIENTE que le permita al árbitro fallar en derecho, conforme a la sana crítica, los principios generales del derec