CE-11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)-2011

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Accede, concede.

Admite, avoca conocimiento del recurso, caso Constructora Norberto Odebrecht e ISAGEN / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALAccede, declara medida de suspensión provisional de laudo arbitral: Oportunidad procesal para presentarla. No fija caución / LAUDO ARBITRALSuspensión. Garantía de indemnización de perjuicios En primer lugar se hace necesario precisar que de la norma transcrita se deduce que la caución que se fije para suspender la ejecución del laudo no constituye una garantía del pago de la condena impuesta sino de la indemnización de los posibles perjuicios que se causen con la suspensión del mismo, con excepción de las entidades públicas, las cuales no están en la obligación de prestar caución para el efecto. (...) De acuerdo con lo anterior es necesario tener en cuenta que la entidad que solicitó la suspensión del laudo, ISAGEN S.A. E.S.P. es una entidad de naturaleza pública, con fundamento en lo determinado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 17 de septiembre de 2007, posición acogida por este Despacho, y como quiera que la solicitud la realizó en la oportunidad procesal establecida para el efecto, esto es, la interposición del recurso de anulación, y antes de que se avocara conocimiento por esta Corporación, se decretará la suspensión de la ejecución del mismo sin necesidad de fijar caución, como lo establece la norma antes trascrita. (...) Revisado el expediente se encuentra que el

recurso fue interpuesto dentro del término señalado en el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, se fundamentó en las causales establecidas en los numerales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del mismo y no ha sido sustentado (inc. segundo art. 164 ibidem), por lo que se avocará su conocimiento y se correrá traslado para que sea sustentado. (...) También se encuentra que Isagen S.A. E.S.P. solicitó la suspensión del laudo arbitral, en consecuencia se procede a decidir sobre dicha petición, tema que se encuentra regulado por el artículo 331 del C. P. C.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 331 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 NUMERAL 1 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 NUMERAL 2 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161

NUMERAL 4 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 NUMERAL 5 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 NUMERAL 6 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá D.C., dieciocho (25) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00051-00(39332)

Actor: CONSTRUCTORA ODEBRECHT S.A. Y O.

Demandado: ISAGEN S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL (AUTO ADMISION Y SUSPENSION PROVISIONAL) Pasa nuevamente el expediente al Despacho una vez cumplida la orden dada en providencias de 17 de enero y 12 de mayo del año en curso.

En esta oportunidad encuentra el Despacho que el Presidente y el Secretario del Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato suscrito el 24 de abril de 1995 entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro Energía Brasil Ltda, Kväener Energy A.S. y Alstom Power Italis Spa e Isagén S.A. E.S.P., enviaron “la totalidad de los cuadernos que integran el proceso arbitral” consistente en 63 carpetas y 60 CD/DVD1 (fls. 320 y 321), documentos que fueron recibidos en esta Corporación el 29 de septiembre de la presente anualidad. En atención a lo anterior el Despacho pasará a estudiar si es procedente o no avocar el conocimiento del Recurso de anulación presentado en contra del laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010 y complementado el 15 de noviembre del mismo año.

I. ANTECEDENTES La parte convocada interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral de 2 de julio de 2010, proferido por el tribunal de arbitramento promovido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato suscrito el 24 de abril de 1994 entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro Energía Brasil Ltda,

Kväener Energy A.S. y Alstom Power Italis Spa e Isagen S.A. E.S.P., laudo que fue complementado el 15 de noviembre siguiente Este Despacho, mediante auto de 9 de febrero del año en curso, avocó el conocimiento del laudo y suspendió su ejecución, providencia que fue impugnada por el apoderado de la Constructora Norberto Odebrecht S.A. y Alstom Brasil Ltda., al considerar que esta Corporación carece de competencia para conocer del recurso extraordinario interpuesto, por las siguientes razones: Al haber convenido las partes que cualquier conflicto que se suscitara con ocasión del contrato sería regulado en un todo por el Reglamento de la CCI2 1 Revisadas las 9 cajas recibidas encuentra el despacho que contienen 69 carpetas y 77 CD. 2 Cámara de Comercio Internacional. renunciaron a la impugnación del laudo, de conformidad con lo estipulado por el numeral 6 del artículo 28 de dicha regulación que dispone: “Todo laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamente, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente” (subraya fuera de texto). La anterior norma que armoniza con lo regulado por el artículo 33 de ese mismo ordenamiento que, a la letra, reza: “se presumirá que una parte que proceda con el arbitraje sin oponer reparo al incumplimiento de cualquiera de las disposiciones del Reglamento, de cualesquiera otras normas aplicables al procedimiento, de cualquier

instrucción del Tribunal Arbitral o de cualquier estipulación contenida en el acuerdo de Arbitraje relacionadas con la constitución del Tribunal Arbitral o con el desarrollo del proceso, ha desistido de su derecho a objetar”. Adujo, además, que si las partes pretendían una decisión rápida y definitiva al elegir la opción del arbitraje, no tenían interés en que el Consejo de Estado revisara nuevamente el fondo del litigio objeto de estudio por el respectivo Tribunal de Arbitramento y que también se debía tener en cuenta que debido a la versación de los árbitros seleccionados los errores son poco frecuentes. Culminó asegurando que dado el carácter autónomo del arbitraje, definitivo y vinculante del laudo, se puede y debe permitir la posibilidad de que las partes renuncien al recurso de anulación o revisión judicial de la validez del laudo. Por su parte el apoderado de Kvaerner Energy A.S., igualmente considera que esta Corporación no es competente para conocer del recurso de anulación y apoyó su intervención en que la cláusula trigésimo tercera del contrato de obra NI-100 disponía que las desavenencias o controversias respecto del contrato suscrito entre las partes, serían resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CCI y, además, que el laudo tendría carácter final, definitivo e inapelable, concluyendo que ambas partes renunciaron válidamente a la facultad de interponer recursos en contra del laudo arbitral. Adujo, así mismo, que la Ley 315 de 1996, norma que regula el arbitraje internacional en Colombia permite que las partes determinen todo lo concerniente

al procedimiento arbitral, directamente o por intermedio de un reglamento de arbitraje, como lo hicieron en este caso, puntualizando que ambas partes pactaron que acatarían lo resuelto por el laudo sin interponer recurso alguno contra él. La ley colombiana no contempla limitación alguna para que las partes de un contrato, al someter sus diferencias a arbitraje internacional, pacten sus propias reglas de procedimiento, desistiendo inclusive de la facultad de interponer recurso de anulación, además no se debe olvidar que el arbitramento, tanto el nacional como el internacional, tienen su fundamento en la autonomía de la voluntad y nada podría impedir que dos partes plenamente capaces convengan voluntariamente en someter sus diferencias a arbitraje internacional y que en ejercicio de este derecho pacten la ley sustantiva de su preferencia. Agregó que en virtud de lo dispuesto por la Ley 267 de 1996, tratándose de arbitraje internacional, en Colombia es válida la renuncia al recurso de anulación contra el laudo que prevén los artículo 161 a 163 del Decreto 1818 de 1998, cuando las partes en conflicto presten su consentimiento, mediante un acto voluntario, para someter sus diferencias a las reglas del Convenio. Por su parte Isagen se pronunció en contra de lo argumentado por las convocadas porque, según su entender, la cláusula trigésimo tercera no contenía una renuncia de las partes al recurso de anulación, ni surge tampoco de haber pactado que el laudo tendría carácter final, definitivo e inapelable, así como tampoco de haberse dispuesto que se regiría por el Reglamento de Arbitraje de la

C.C.I. Consideró que la circunstancia de tratarse de una decisión final y definitiva no significa que no sea susceptible de ser anulada, pues la doctrina especializada ha explicado que un laudo final resulta definitivo hasta que se impugne exitosamente, lo anterior teniendo en cuenta que algunas legislaciones arbitrales permiten, expresa o implícitamente, solicitudes de anulación de laudos que son “finales” y aquellos que no lo son no se encuentran sujetos a anulación. De otro lado afirmó que cuando las partes acordaron que el laudo sería inapelable no quisieron decir que no podría ser anulado, pues la apelación y la anulación son conceptos diferentes respecto de los cuales el Consejo de Estado ha expresado que “…el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión…”, insistiendo en que el carácter de inapelable del recurso de anulación no guarda relación con la procedencia del recurso de anulación. Por todo lo anterior considera que la cláusula trigésimo tercera del contrato no constituye una renuncia al recurso de anulación.

También manifiesta que al pactar que el arbitraje se regiría por el Reglamento de la CCI las partes no estaban renunciando al recurso de anulación, pues el artículo 28.6 no fue concebido como un medio para renunciar a este recurso, sino al de apelación. Acto seguido procedió a reflexionar en relación con el hecho de que la Ley 315 de 1996 no autoriza a las partes a renunciar al recurso de anulación porque, de acuerdo a su entender, el artículo 2 le otorga la posibilidad a las partes de pactar lo relativo al procedimiento arbitral y el recurso de anulación no hace parte de ese proceso ya que es resuelto por las cortes nacionales y no por los árbitros y que generalmente tiene lugar después de haber terminado el procedimiento arbitral. En relación con la sentencia C-294 de 1996 manifestó que ésta se ocupó de la arbitrariedad objetiva o arbitrariedad ratio materiae, entendida como la posibilidad de someter un asunto a la decisión de los árbitros, e insistió en que la Corte no se estaba refiriendo a la posibilidad de renunciar al recurso extraordinario de anulación sino a someter a arbitraje disputas relativas a derechos disponibles. Adujo además que la libertad de las partes para determinar las reglas aplicables al procedimiento arbitral, no les permite a éstas acordar la exclusión del único medio a través del cual una corte nacional puede verificar que el laudo haya sido dictado de conformidad con la lex loci arbitri y que en aquellas legislaciones en las cuales se ha permitido renunciar al recurso de anulación, la autorización legal ha sido expresa y generalmente se encuentra condicionada al cumplimiento de requisitos especiales, dando que éstas se encuentran limitadas por las

disposiciones imperativas del derecho de la sede. Concluyó que no existe en el ordenamiento colombiano norma que permita a las partes renunciar al recurso de anulación e insistió que la ley 315 faculta a las partes para acodar lo relativo al procedimiento arbitral pero que no incluye lo relativo al recurso de anulación. II.- CONSIDERACIONES Es necesario dilucidar si esta Corporación es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 2 de julio de 2010, complementado el 15 de noviembre siguiente, por el tribunal de arbitramento para dirimir las controversias surgidas del contrato suscrito el 24 de abril de 1994 entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro Energía Brasil Ltda, Kväener Energy A.S. y Alstom Power Italis Spa e Isagen S.A. E.S.P. Lo anterior en atención a que las convocantes aducen que las partes del contrato renunciaron a ejercer los medios exceptivos procedentes contra la decisión del Tribunal de Arbitramento, conforme a lo estipulado en el pacto arbitral que dispuso someter el trámite del arbitramento al reglamente de la CCI y que dicha decisión tendría carácter final, definitivo e inapelable. La posibilidad de que las partes de un contrato estatal, pacten una cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato se encuentra consagrada en el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998.

De otra parte el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, establece que “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. Encuentra el despacho que el 6 de julio de 2004 se suscribió por las partes el Otrosí modificatorio de la cláusula trigésima tercera del contrato, en el cual se dispuso: “Todas las desavenencias o controversias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste, y que no hayan sido resueltas por las partes mediante esfuerzo amigable o de arreglo directo en un plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que una de las partes notifique a la otra de la existencia de la respectiva desavenencia o controversia, serán resueltas definitivamente mediante arbitraje internacional de acuerdo con el Reglamente de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) por tres (3) árbitros nombrados conforme a dicho Reglamento. En caso de que el Presidente del Tribunal deba ser nombrado por la Corte de Arbitraje de la CCI, dicho Presidente, quien deberá tener dominio suficiente del idioma castellano, deberá igualmente contar con experiencia suficiente en contratos de obra y haber participado, como árbitro, en por lo menos tres (3) arbitrajes administrados bajo el Reglamento de la CCI. El arbitraje tendrá como sede la ciudad de Bogotá D.C., República de Colombia, en idioma español. El

procedimiento será el previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o, en su defecto, el que determine el tribunal Arbitral. El laudo será en derecho y a las diferencias se aplicará la ley sustantiva colombiana. El laudo deberá estar motivado y tendrá carácter final definitivo e inapelable. El Tribunal decidirá sobre las costas del arbitraje y su distribución entre las partes.” (fl. 11 Laudo arbitral y cuaderno Documentos del Demandante Anexo 19) El pacto arbitral se encuentra instituido como mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual las partes de un contrato convienen en sustraer del conocimiento de la jurisdicción natural las posibles controversias jurídicas susceptibles de transacción. Ahora bien, frente al recurso de anulación de los laudos arbitrales se tiene que es un medio de impugnación especial dirigido al control por vía jurisdiccional de la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos3; por tanto el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. La doctrina ha resaltado el carácter extraordinario del recurso de anulación, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo “( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por

un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )” 4. 3 Así lo ha manifestado reiteradamente la Sala, al efecto puede consultarse entre otras la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto de 2000. Lo anterior significa que la interposición del recurso de anulación no constituye una segunda instancia respecto del proceso arbitral, porque el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo y porque, generalmente, no puede revisar el fondo del litigio5. Ahora bien, tal como lo ha sostenido la doctrina “el pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) es un contrato que da origen a un proceso que se surte ante árbitros que ostentan transitoriamente función jurisdiccional” y, para que el pacto arbitral sea válido, ya sea que conste en cláusula compromisoria o en compromiso, debe someterse a las condiciones generales que prevé la ley6 para la validez del negocio jurídico bilateral, esto es: capacidad y consentimiento libre de vicios, causa y objeto lícitos. Es así como el artículo 1519 del Código Civil dispone que “ Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. Si se acogiera el planteamiento realizado por las convocada en el sentido de que las partes del contrato renunciaban a la interposición de cualquier recurso que procediera contra el laudo arbitral, en la forma plasmada en el pacto arbitral, en el que se dispuso

que el laudo arbitrar tendría carácter final, definitivo e inapelable, esta habría de tenerse por no escrita toda vez que estaría contraviniendo principios rectores del ordenamiento procesal Colombiano vigente, específicamente los contenidos en el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil que establece: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”. Teniendo en cuenta que las normas procesales son de orden público y no pueden ser modificadas por la libertad negocial de las partes, esta Corporación es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por Isagen S.A. E.S.P. 4 Morales Molina, Hernando. Derecho Procesal Moderno. Instituto Panamericano de derecho procesal; Págs. 77 y ss. 5 Sentencias del 15 de mayo de 1992, expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, expediente 11632. 6 Entre otras disposiciones, la contenida en el artículo 1502 del Código Civil, aplicable tanto a la actividad contractual de los particulares como a la que desarrollen las entidades estatales. Aunque las anteriores apreciaciones son suficientes para proceder a avocar el conocimiento del recurso interpuesto, también resulta necesario dejar claro que el reglamento de la CCI regula todo lo concerniente al trámite arbitral, etapa que se terminó

con la expedición del laudo arbitral, por este motivo la renuncia a impugnar que contempla esa regulación debe entenderse en relación con los recursos ordinarios. Finalmente no se debe perder de vista que dicha regulación también contempla que las partes renuncian “a todas las vías de recurso o las que puedan válidamente renunciar” y tal como quedó explicado anteriormente las partes no se encuentran facultadas para renunciar al recurso extraordinario de anulación pues esta facultad no se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico colombiano. Aclarada la competencia para conocer del recurso de anulación interpuesto el Despacho pasa a pronunciarse sobre la admisión del mismo: Revisado el expediente se encuentra que el recurso fue interpuesto dentro del término señalado en el artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, se fundamentó en las causales establecidas en los numerales 1, 2, 4, 5, 6 y 8 del artículo 163 del mismo y no ha sido sustentado (inc. segundo art. 164 ibidem), por lo que se avocará su conocimiento y se correrá traslado para que sea sustentado. También se encuentra que Isagen S.A. E.S.P. solicitó la suspensión del laudo arbitral, en consecuencia se procede a decidir sobre dicha petición, tema que se encuentra regulado por el artículo 331 del C. P. C., así: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en

caso de que se pida la aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. “Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta. “La interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución. No obstante el interesado podrá ofrecer caución para responder por los perjuicios que la suspensión cause a la parte contraria. El monto y la naturaleza de la caución serán fijados por el competente para conocer el recurso de anulación en el auto que avoque el conocimiento, y ésta deberá ser constituida dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de aquel, so pena de que se declare desierto el recurso. Una vez aceptada la caución, en las condiciones y términos fijados por el tribunal, se entenderá que los efectos del laudo se encuentran suspendidos. Cuando el recurrente sea una entidad pública no habrá lugar al otorgamiento de caución.” En primer lugar se hace necesario precisar que de la norma transcrita se deduce que la caución que se fije para suspender la ejecución del laudo no constituye una garantía del pago de la condena impuesta sino de la indemnización de los posibles perjuicios que se causen con la suspensión del mismo, con excepción de las entidades públicas, las cuales no están en la obligación de prestar caución para el efecto. De acuerdo con lo anterior es necesario tener en cuenta que la entidad que solicitó la suspensión del laudo, ISAGEN S.A. E.S.P.7 es una entidad de naturaleza pública, con fundamento en lo determinado por la Corte Constitucional

en la Sentencia C-736 de 17 de septiembre de 2007, posición acogida por este Despacho, y como quiera que la solicitud la realizó en la oportunidad procesal establecida para el efecto, esto es, la interposición del recurso de anulación, y antes de que se avocara conocimiento por esta Corporación, se decretará la suspensión de la ejecución del mismo sin necesidad de fijar caución, como lo establece la norma antes trascrita. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E 1º) Avocar el conocimiento del recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral de 2 de julio de 1010, dictado por el tribunal de arbitramento promovido para dirimir las controversias surgidas con ocasión del contrato suscrito el 24 de abril de 1994 entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro Energía Brasil Ltda, Kväener Energy A.S. y Alstom Power Italis Spa e Isagen S.A. E.S.P. 2º) Por Secretaría correr traslado sucesivo por el término de 5 días a la parte recurrente para que sustente el recurso interpuesto y a la parte convocada para que presente sus alegatos (inc. 2 art. 164 decreto 1818 de 1998) 3º) Decretar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral de 2 de julio de 1010, dictado por el Tribunal de Arbitramento promovido para dirimir las controversias 7 Participación accionaria estatal superior al 50%. surgidas con ocasión del contrato suscrito el 24 de abril de 1994 entre la Constructora Norberto Odebrecht S.A., Alstom Hydro Energía Brasil Ltda,

Kväener Energy A.S. y Alstom Power Italis Spa e Isagen S.A. E.S.P., en los términos establecidos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil. 4º) En caso que el Ministerio Público solicite traslado especial, súrtase el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la ley 446 de 1998. Notifíquese y Cúmplase

HERNAN ANDRADE RINCON