CE-11001-03-26-000-2010-00074-00(39942)-2012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL –

Anula RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO PARA RESOLVER CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

DERIVADAS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / VALIDEZ DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO BAJO LAS

POTESTADES EXORBITANTES NO PUEDE SER JUZGADO POR EL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / IMPROCEDENCIA DEL LAUDO

COMPLEMENTARIO

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / FACTORES DE COMPETENCIA / FACTOR SUBJETIVO – Calidad de Empresa Social del Estado ESE como entidad estatal / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sección Tercera ratificará, una vez más, la tesis que desde hace bastante tiempo se sostiene, según la cual, el juez de los recursos de anulación, donde son parte las entidades estatales, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con independencia del régimen jurídico sustantivo que rige el contrato. Esta idea se ha aplicado a distintas entidades públicas, de las cuales las regidas por la ley 80 no han ofrecido discusión académica ni jurisprudencial, pero tratándose de las que se gobiernan por el derecho privado dieron lugar a algunos debates, que en los últimos años han cesado.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Naturaleza jurídica / COMPETENCIA

PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL JUEZ CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[S]e tiene que las Empresas Sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998. […] En estos términos, por el simple de hecho de poseer esa naturaleza, su juez tanto para los procesos ordinarios –salvo lo previsto en la ley 1.107 de 2006como para el recurso extraordinario del cual ahora se conoce, es el de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489

DE 1998 – ARTÍCULO 83

PRESUPUESTO PROCESAL / PRESUPUESTOS PROCESALES CAPACIDAD PARA SER PARTE – Requisitos para comparecer en el recurso de anulación

de laudo arbitral / DERECHO DE POSTULACIÓN / REQUISITOS DEL PODER

PARA INTERPONER RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

[L]a Sala quiere referirse al tema en la forma en que lo ha hecho en otras ocasiones, para acoger dicha interpretación y esclarecer el debate relacionado con la manera cómo se puede comparecer en recurso de anulación. En primer lugar, se debe recordar que en la sentencia del 16 de abril de 2004 -exp. 25.561se expresó sobre un asunto similar […]. […] [M]anifestó luego la Sección –sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33.669que “Como puede apreciarse, con sustento en las disposiciones procesales que regulan las facultades y alcance del poder para ejercer el derecho de postulación y que consagran el trámite del recurso de anulación (artículos 37 del Decreto 2279 de 1989 y 70 del C. de P. Civil.), se ha concluido que el poder conferido en el proceso arbitral comprende la actuación en el recurso de anulación, como facultad del apoderado en defensa de los intereses de quien le ha confiado el mandato de representarlo judicialmente para determinado asunto, controversia o conflicto, y en el entendido de que esa extensión del poder que lo habilita para impugnarlo, es una actuación posterior consecuencia del laudo que se examina con base en el mismo expediente adelantado por el Tribunal de Arbitramento; si tiene facultad para la ejecución del laudo y el cobro de las costas que se efectúen en el mismo expediente, con mayor razón para impugnarlo en anulación. (…) “En otros términos, siguiendo la doctrina

precedente, el apoderado, puede ejercer todas las facultades del poderdante, salvo los casos expresamente exceptuados en la ley, o cuando el poderdante haya restringido el poder para determinada actuación, pero incluso “…si esta recae sobre una modalidad de aquella como ínterponer recursos, se entiende concedido para intervenir en su trámite y, desde luego, para realizar las diligencias a fin de que la interposición de las mismas no se esterilice en su inicio …”. “Por lo tanto, refuerza el criterio anterior, basado en la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente, la circunstancia de que la ley no exige que, para interponer el recurso extraordinario de anulación ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento, o para sustentarlo ante esta Corporación, se requiera de facultad expresa o de un nuevo poder diferente al mandato primigenio que fundamentó la actuación del apoderado judicial en el trámite arbitral. “En tal virtud, la Sala expresa, una vez más, que quien ha venido actuando como apoderado de las partes en el proceso arbitral está autorizado con el poder inicial para representarlas en el recurso de anulación para la defensa de sus intereses, bien porque el laudo afectó un derecho de su poderdante o le causó agravio por vicios in procedendo en la producción del fallo ora porque requiere defender y contradecir los argumentos de quien pretende su nulidad, según el caso, y sin que en una u otra posición resulte indispensable que se le confiera otro.” En los términos indicados, la Sala deja establecido que la filosofía contenida

en estas dos providencias expresa de manera correcta la forma como se debe valorar el poder para interponer el recurso de anulación, y así actuará en adelante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de abril de 2004, exp. 25561, sentencia del 29 de agosto de 2007, exp. 33669

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 37 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 70

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL – Con la configuración de una causal de anulación del laudo no es necesario pronunciarse sobre las demás Como advertencia preliminar, debe tenerse en cuenta que de las tres causales propuestas -numerales 6, 8 y 9 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998-, el recurrente sólo sustentó la octava, y la Sala sujetará a ello este análisis. Así mismo, se precisa que en virtud a que el recurso prosperará, es decir, que se infirmará el laudo, únicamente se estudiará una de las tres razones que adujo el recurrente como justificantes de la configuración de la causal octava, siendo innecesario pronunciarse de fondo sobre los otros dos argumentos, tanto por razones prácticas como de economía procesal. En este orden de análisis, se considera que aplica la lógica de lo previsto en el inciso 2 del art. 306 del CPC., el que dispone que si prospera una excepción del demandado, que conduzca a rechazar las pretensiones de la demanda, es posible abstenerse de examinar las

demás.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 6 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL –

ARTÍCULO 306

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Configuración / CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento Esta causal de anulación se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. […] NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20356 reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 29476.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 NUMERAL 8

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Las partes de un contrato deben acordar someter las diferencias a tribunal de arbitramento / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / ALCANCE AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD – Potestad de las partes del contrato para renunciar a la justicia ordinario / AFECTACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL – La justicia arbitral constituye su excepción / MODIFICACIÓN DEL JUEZ NATURAL Constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar. De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas. Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza a que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso dado. De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes, expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se rigen por el

derecho privado. En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión. MODIFICACIÓN DEL JUEZ NATURAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DE LA JUSTICIA ARBITRAL / RENUNCIA A LA JUSTICIA ORDINARIA / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD - Su importancia radica en que las mismas partes pueden someterse a la justicia arbitral [L]a fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone –que la materia sea transigible, por ejemplo-, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 CP., el cual establece que son las partes quienes pueden acordar este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116

COMPETENCIA DEL TRIBUAL DEL ARBITRAMENTO – En el contrato se debe definir las controversias que conocerá el Tribunal de Arbitramento /

COEXISTENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y LA JURISDICCIÓN

ARBITRAL PARA DIRIMIR CONFLICTOS DEL CONTRATO / ALCANCE DEL

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

[E]n caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto. CLAUSULA COMPROMISORIA / PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Asuntos que por regla general son sometidos a su conocimiento Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral. No obstante, se deduce de las anteriores ideas, no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es posible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo

dispuesto en la cláusula, pues sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 20472. CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA DEL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

[R]esulta obvio decir que para establecer cuándo un laudo incurre en la causal que se comenta, habrá de determinarse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance de la causal octava de anulación de laudo arbitral, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de 2002, exp. 19488 y sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20365.

LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / ARBITRAMENTO – Mecanismo alternativo de solución de conflictos La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b)

la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley. En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116

ALCANCE DEL CONTROL JUDICIAL DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Alcance para resolver controversias contractuales derivadas de actos administrativos / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO - Los actos administrativos expedidos bajo facultad exorbitante no pueden ser sometidos al conocimiento del Tribunal de Arbitramento En muchas ocasiones esta Sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume de manera perfecta la posición más destacada al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 8 de junio de 2000 –exp. 16.973-, la Sala manifestó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos […]. […] En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. […] En una perspectiva parcialmente distinta expresó

recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 –exp. 36.252-, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la ley 80 de 1993. […] En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2000, exp. 16973, sentencia de 5 de septiembre de 1968, exp, 973, conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972, exp, 656, y de 23 de mayo de 1977, exp. 1143; sentencia de 8 de junio de 2000, exp. 16973, sentencia del 23 de febrero de 2000, exp.16394, sentencia de 10 de junio

de 2009, exp. 36252 y Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 71

CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – El tribunal de arbitramento no debe pronunciarse sobre la validez de un acto administrativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Para la Sala no cabe duda de que el laudo que se revisa adolece de nulidad, porque se pronunció sobre la validez de un acto administrativo, que incorporaba el ejercicio de poderes exorbitantes: la terminación unilateral del contrato, decisión que sólo puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEFINICIÓN DE

ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO BAJO LOS PODERES EXORBITANTES DE LA ADMINISTRACIÓN – Competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa [S]e precisa que la naturaleza jurídica de un acto administrativo no se determina por la forma que tenga o adopte –verbal, escrita u otrani por el nombre que en cada caso le adjudique la administración –resolución, decreto, circular o comunicación, u otra cualquiera-, sino por su contenido, ajustado a unos requisitos

mínimos. En estos términos, el acto administrativo ha sido definido por esta Corporación como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de los particulares, expedido en ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral, que produce efectos jurídicos. Cualquier acto unilateral que satisfaga esa definición tiene la naturaleza de administrativo, y su control corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si se dicta con fundamento en una exorbitancia del Estado. Por tanto, no hace parte de esta noción el hecho de que la decisión conste en un documento formal, denominado resolución, decreto u otro, y mucho menos que no pueda estarlo en una “comunicación” –según lo expresó el Tribunal de arbitramento-. Lo decisivo es que se trate de una decisión que produzca efectos jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 25 de febrero de 1995, exp. 2074, Sección Tercera, sentencia de abril 25 de 2005, exp. 14519 y Sección Primera, sentencia del 15 de febrero de 1983, exp. 3762.

CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Validez del acto

administrativo / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / CONFIGURACIÓN CAUSAL OCTAVA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – No puede decidir sobre la validez de un acto administrativo No queda la menor duda de que la terminación unilateral –se insiste en que el Tribunal también la consideró así, sólo que negó la naturaleza de acto

administrativo a esa decisión-, únicamente la puede juzgar la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de allí que la declaración de incumplimiento del contrato, por parte del Tribunal, lo hizo incurrir en la causal octava del art. 163 del decreto 1818 de 1998. Y si bien el Tribunal no anuló la decisión, lo cierto es que actuó contra su contenido -que se presume legal-, sin que hubiera sido anulado previamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Claro está que este comportamiento equivale a juzgarlo, de ahí el vicio de incompetencia en que incurrió el Tribunal de Arbitramento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163

EFECTO ECONÓMICO DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Está ligado a la validez del acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO DEL LIQUIDADOR Olvidó el Tribunal que para referirse a los efectos económicos del acto administrativo tenía que pronunciarse sobre su validez, situación que trató de evitar absteniéndose de decirlo en la parte resolutiva del laudo; pero ¿qué duda cabe de que al dictar una decisión de sentido contrario a la indicada en el acto administrativo en realidad lo juzgó, sólo que cerró los ojos para no verlo? […]. […] [J]uzgar el efecto económico del acto unilateral equivalió a controlar la validez de la decisión que contenía, y por eso también se debe anular el laudo, porque esa decisión sólo podía conocerla la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]. […] [D]efinido constitucionalmente que los liquidadores de las empresas deben resolver las solicitudes de los presuntos acreedores –aceptándolas o

rechazándolas-[…]. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 254 DE 2000 – ARTÍCULO 7

ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR EL LIQUIDADOR – Sólo es de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa [E]ste conflicto claramente fue tratado por las resoluciones citadas del liquidador, de allí que esto acredita que se desató un procedimiento administrativo de solución de la controversia, lo que impedía que se acudiera a la cláusula arbitral. [E]l art. 7 del decreto-ley 254 de 2000 establece que las decisiones administrativas que profiera el liquidador sólo pueden ser controvertidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de manera que existiendo norma especial que regula el tema, a ella deben atenerse las partes del conflicto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, exp. 34846. CONFIGURACIÓN DE CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / LAUDO COMPLEMENTARIO – Improcedencia Dispone el art. 165 del decreto 1818 de 1998 , que en caso de que prospere una causal diferente de las contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del art. 163, el juez debe corregir o adicionar el laudo. Según el análisis realizado hasta ahora, y dado que la causal de nulidad que prosperó fue la octava, se debería actuar en ese sentido. No obstante lo anterior, estima la Sala que –siguiendo el precedente

de la sentencia de abril primero de 2009, exp. 34.846-, en el caso concreto no es posible darle cumplimiento a la norma, porque, según lo dicho hasta ahora, los actores debieron pedir la nulidad de todos los actos administrativos proferidos por la ESE, pero no lo hicieron. La dificultad procesal consiste, precisamente, en que los actos administrativos no fueron demandados, es decir, no existen pretensiones anulatorias, ni cargos concretos, con la debida sustentación, y menos aún se conoce la posición de la parte demandada en relación con el asunto de fondo, lo que sorprendería a ésta si acaso se hiciera el esfuerzo de estudiar un conflicto que no ha sido planteado correctamente. En este orden de ideas, resulta imposible adicionar o corregir el laudo de reemplazo, sin violar el derecho al debido proceso de las partes de este litigio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del laudo complementario, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 de abril de 2009, exp. 34846.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 165

CONDENA EN COSTAS Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurso de anulación prosperó, y que los incisos primero y tercero del art. 165 del decreto 1818 de 1998 establecen que en tal caso la parte vencida debe pagar las costas respectivas, que se liquidarán en la misma providencia, y en ese orden la Sala las tasa en la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que contempla el Acuerdo 1.887 de

2003, del Consejo Superior de la Judicatura. Este valor se justifica en atención a la naturaleza de este recurso, cuyo costo en el mercado es alto; además de que la calidad jurídica de la intervención de la parte recurrente fue buena y útil para los propósitos de la parte vencedora.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 165

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00074-00(39942)

Actor: UNIÓN TEMPORAL NEFRÓLOGOS DEL ORIENTE COLOMBIANO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO –ESEFRANCISCO DE

PAULA SANTANDER Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa Social del Estado –ESEFrancisco de Paula Santander -en adelante: la convocada o la ESE o la recurrente-, contra el laudo arbitral proferido el 4 de octubre de 2010, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad y los señores Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro –integrantes de la Unión Temporal “Nefrólogos del Oriente Colombiano”-, con ocasión del contrato de asociación No. 339 B, suscrito el 24 de mayo de 2005, y cuyo objeto fue “realizar

las obras físicas necesarias de adecuación de la infraestructura de la unidad renal de la Clínica los Comuneros ubicada en la ciudad de Bucaramanga.” Dicho laudo resolvió, entre otros aspectos, los siguientes: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones de mérito que bajo la denominación de falta de jurisdicción y competencia, Caducidad de la acción, Inexistencia del derecho y de la obligación, Contrato no cumplido, Culpa exclusiva de la víctima, Fuerza mayor, Cumplimiento de deber legal, Inaplicación de la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias, Inaplicación de la tradicional doctrina sobre la reciprocidad de las obligaciones y la equivalencia económica del contrato, Inexistencia del daño, Falta de de (sic) relación causal y de legitimidad por pasiva, Reducción del monto de la indemnización, Compensación, Nulidad absoluta y relativa, y la genérica. “SEGUNDO: Declarar que la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, y Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, celebraron el contrato de asociación sin riesgo compartido No. 339 B suscrito el 24 de Mayo de 2005. “TERCERO: Declarar que ESE (sic) Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, incumplió el contrato DE ASOCIACIÓN No. 339 B… “CUARTO: Declarar que el incumplimiento al que se hace referencia en el numeral anterior ha causado perjuicios a la parte demandante, en los

términos a los que se hará referencia más adelante. “QUINTO: Ordenar a la EMPRESA ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR-No. 062 de 2009 suscrito con FIDUCIARIA POPULAR, al pago a favor de Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro como suscriptores del contrato Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de explotación de hemodiálisis, (…) un total de $235.482.247,00… “SEXTO: Ordenar a la EMPRESA ESE Francisco de Paula Santander, hoy liquidada, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes PAR-No. 062 de 2009 suscrito con FIDUCIARIA POPULAR, al pago a favor de Martín Aldana Mayorga, Adolfo Enrique Capella Nigrinis, Juan Carlos Urrego Rubio y Ricardo Giovanni Puerto Chaparro integrantes de la Unión Temporal Nefrólogos del Oriente Colombiano, por concepto de utilidad esperada de explotación de CAPD, (…) un total de $191.369.288,oo… “SÉPTIMO: Desestimar en su integridad las pretensiones en relación con reconocimiento (sic) de la (i) inversión inicial no amortizada; (ii) Pérdida de la oportunidad de explotación de la HEMODIÁLISIS Y CAPD en el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2015, (iii) No explotación de la unidad desde el primero de marzo de 2008 al 9 de abril de

2008 (iv) Cláusula penal por las razones expuestas en el contenido del laudo. (…)”

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria Se encuentra en el contrato No. 339 B, suscrito el 24 de mayo de 2005, donde se incluyó un procedimiento para la solución de controversias contractuales, según el

cual:

“CLÁUSULA DECIM