CE-11001-03-26-000-2010-00078-00(40082)-2012

ARBITRAJE EN DERECHO PRIVADO - Clases / ARBITRAJE EN CONTRATOS ESTATALES - Clases / ARBITRAMENTO SEGUN SU PROCEDIMIENTOClases. Decreto 1818 de 1998 artículo 116 / CLASES DE ARBITRAMENTO SEGUN SU PROCEDIMIENTO - Independiente. Institucional. Legal El arbitraje, en el régimen de derecho privado, puede ser en derecho, en equidad, o técnico, al paso que el arbitraje en los contratos estatales sólo puede ser en derecho o técnico, pero no en equidad. No obstante, ambos pueden ser, de conformidad con el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 -y en relación con su procedimiento-: i) independiente, ii) institucional o iii) legal. Al respecto, señala este precepto: (...) Son amplias las facultades que tienen los contratantes en el régimen privado para regular lo concerniente al arbitramento, pues, además de estipular la cláusula compromisoria en el contrato respectivo, pueden señalar, igualmente, las reglas de funcionamiento y el procedimiento aplicable al Tribunal de Arbitramento. Sin embargo, en materia de contratación estatal, se debe tener en cuenta que la libertad de las partes para estipular el compromiso arbitral y las condiciones de su procedimiento, está circunscrita a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 –que no aplicaba al contrato sub iudice- (...) a pesar de que se establece la posibilidad de que las mismas partes definan las normas de funcionamiento y el procedimiento del trámite arbitral –art. 116 Decreto 1818-, en materia de contratación Estatal esta facultad está limitada, como quiera que, según el artículo 70 de la Ley 80, “[L]a designación,

requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia”. En esa medida, la constitución del Tribunal de Arbitramento deberá efectuarse de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1.150 de 2007 y en el Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 116 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 70 / LEY 1150 DE 2007

ANULACION LAUDO ARBITRAL - Fogafyn y Bancolombia / ANULACION LAUDO ARBITRAL - Decreto 1818 de 1998 / ANULACION LAUDO ARBITRALCausal 5 / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LEGAL - Acuerdo de las partes / CLAUSULA COMPROMISORIA - Modificaciones / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO INSTITUCIONAL - Acuerdo de las partes / ENTIDADES ESTATALES - Tribunal de arbitramento legal. Ley 1285 de 2009 / TERMINO PARA DICTAR EL LAUDO - Se rige por las reglas del procedimiento legal La Sala encuentra que en el contrato inicial, el de 1994, las partes acordaron someter las diferencias que surgieran a un tribunal de arbitramento de carácter legal, es decir, a aquél en virtud del cual las reglas de procedimiento corresponden a las que establece la ley. (…) para hacer más operativa la cláusula compromisoria trascrita, las partes le introdujeron algunas modificaciones, y sobre el particular pactaron un tribunal de arbitramento de carácter institucional, en virtud del cual las reglas de procedimiento aplicable serían las de la Cámara de

Comercio de Bogotá (…) el 10 de septiembre de 2008, FOGAFIN convocó al tribunal de arbitramento que dictó el laudo que es objeto es objeto del presente recurso de anulación; de allí que no hay duda en que para ese momento la cláusula compromisoria vigente incluía el Acuerdo del 2007, es decir, el que remitió al tribunal de arbitramento institucional. (…) el 22 de enero de 2009 entró a regir la Ley estatutaria No. 1.285, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. En particular, el artículo 6, num. 3, dispuso que las entidades estatales no pueden pactar tribunales de arbitramento institucionales ni independientes, sólo legales: (…) Al amparo de esta norma, ya no importa si las entidades estatales se rigen, en materia contractual, por el derecho privado –sumados los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (art. 13 de la ley 1150 de 2007)- o por la ley 80 de 1993, para concluir que ninguna de ellas puede, en adelante, pactar tribunales de arbitramento cuyo proceso sea institucional o independiente. Con la expedición de este precepto, por tanto, surgió la incertidumbre al interior del proceso -en la fase prearbitralacerca de la naturaleza del tribunal constituido, pues es incuestionable que éste nació como un tribunal institucional, pero la nueva ley estatutaria proscribió esta clase de tribunales –además de los convencionales o independientescuando de él haga parte una entidad estatal. (…) el término para

dictar el laudo se rigió por las reglas del procedimiento legal, y no por las del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, alterando así la manera de computar el tiempo máximo de duración del proceso, y todas las demás reglas procesales especiales de esta institución. (…) para la Sala no es aceptable el argumento del recurrente -que considera extemporáneo el laudo, porque se dictó pasados los 9 meses que tenía el tribunal para ello-, porque el defecto que advierte no pertenece a la causal 5 del decreto 1.818 de 1998, sino a la causal 2, que dispone que el laudo es nulo por “No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.” FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - LEY 80 DE 1993 - LEY 1150 DE 2007 ARTICULO 13 - LEY 1285 DE 2009 ANULACION LAUDO ARBITRAL - Fogafyn y Bancolombia / ANULACION LAUDO ARBITRAL - Tribunal de arbitramento legal. Término para dictar sentencia / TERMINO PARA DICTAR EL LAUDO - Normatividad Como el tribunal de arbitramento se convirtió en legal, es necesario hacer un análisis normativo del término con que contaba para dictar el laudo, partiendo del Decreto 2.279 de 1989, el cual se ocupó de regularlo (…) Esta norma fue modificada por el artículo 103 de la ley 23 de 1991 (…) el decreto 1.818 de 1998 compiló las normas referentes a los mecanismos alternativos de solución de controversias, entre ellas el arbitramento, y reprodujo, en el art. 126, el texto del

art. 19 del Decreto 2.279 de 1.989. Posteriormente, el Consejo de Estado, mediante sentencia de abril 18 de 1.999 –Sección Primera. Exp. 5.191-, anuló el mencionado artículo 126. (…) De esta manera, la norma vigente, en cuanto al término con que cuentan los tribunales de arbitramento de carácter legal, para decidir la controversia a ellos sometidas, es el art. 103 de la ley 23 de 1991, según el cual, a falta de plazo convencional, el término legal es de seis (6) meses y se puede prorrogar por otros seis (6), a solicitud de las partes o de sus apoderados expresamente facultados para el efecto. Además, al término indicado se adicionarán los días en que, por causas legales, se interrumpa o suspenda el proceso. No se puede perder de vista que, frente a esta regulación, la ley 80 de 1993, art. 70, inc. 4, contempla la posibilidad de ampliar de oficio el término de duración del tribunal de arbitramento, hasta por la mitad del inicialmente fijado o del legalmente establecido, siempre que fuere necesario para la expedición del laudo; esta es una diferencia con el procedimiento civil, pues, a términos de la ley 80, la ampliación no puede exceder de la mitad del que corresponda, mientras que, en la ley 23 de 1991, la prórroga no puede exceder de 6 meses, cualquiera sea el origen del plazo del tribunal –el convencional o el legal-. Existe, además, otra diferencia importante: en el procedimiento regido por el derecho procesal civil la prórroga debe ser solicitada por las partes del proceso, o por lo menos los

apoderados expresamente facultados por ellas, mientras que, según la ley 80, puede ser decretada de oficio o a solicitud de las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTUCULO 103 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 19 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 126 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 70.4 / LEY 1150 DE 2007

ANULACION LAUDO ARBITRAL - Fogafyn y Bancolombia / ANULACION LAUDO ARBITRAL - Decreto 1818 de 1998 / ANULACION LAUDO ARBITRALCausal 5 / CAUSAL QUINTA - No prospera. El laudo se profirió en el tiempo legal Los tribunales de arbitramento tienen la obligación de observar las normas procesales, como quiera que tienen naturaleza imperativa, y les deben respecto y acatamiento, máxime cuando lo que se viene de discutir en las líneas que preceden era si el tribunal tuvo naturaleza legal o institucional, y se respondió que fue legal, de allí que deben cumplirse todas las disposiciones que integran este proceso, entre ellas las que regulan la forma de notificar las providencias, que hacen parte de la protección del derecho al debido proceso. De hecho, se entendería mal que las reglas procesales sean las legales, pero que a continuación esta Sala admita que en este asunto específico las partes o el tribunal puedan hacer lo que quieran, como si se tratara de un tribunal independiente. (…) se computará el plazo con que se contaba para dictar el laudo, así: el término inicial más la prórroga es de un año, es decir 365 días. Ahora, el tribunal celebró la primera audiencia de trámite el 17 de marzo de 2009 y dictó el

laudo el 21 de octubre de 2010 -día en que quedó notificado porque se profirió en audiencia-. Esto significa que habían transcurrido un año 7 meses y 3 días, para un total de 579 días. De allí se deben descontar los siguientes días de suspensión: (…) si a 579 días se le restan 225, significa que el laudo se profirió en 354 días, es decir, en menos de un año, que era el plazo con el que contaba el tribunal para proferir el laudo. Por tanto, se profirió en el tiempo legal. ANULACION LAUDO ARBITRAL - Fogafyn y Bancolombia / ANULACION LAUDO ARBITRAL - Decreto 1818 de 1998 / ANULACION LAUDO ARBITRALCausal 6 / FALLO EN DERECHO - Noción. Definición. Concepto / FALLO EN CONCIENCIA - Noción. Definición. Concepto El Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples ocasiones, que el fallo en derecho debe observar el ordenamiento jurídico, de manera que el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez se encuentra sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normativa sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. En cambio, cuando el juez falla en conciencia, se mueve en un espectro diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, si actúa así tiene la facultad de decidir conforme a la equidad o según su leal saber y entender. En este orden de ideas, solo cuando la sentencia deje de lado, de

manera evidente, el marco jurídico que tiene de referencia, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Pero si el juez adquiere la certeza con apoyo en el ordenamiento jurídico, en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, esa decisión será en derecho. (…) para que a un fallo se le considere en conciencia se exige que sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración al ordenamiento jurídico vigente.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto consultar sentencia de 6 de Julio de 2005, exp. 28990 y sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22191

LAUDO ARBITRAL - Fallo en conciencia. Causal de anulación del laudo arbitral El fallo en conciencia, es, en efecto, una de las causales por las que procede la anulación de un laudo arbitral. En este campo, a diferencia de los arbitramentos privados, que pueden ser en derecho, en equidad, o técnicos -art. 115 del decreto 1.818 de 1998-, los tribunales de arbitramento donde sean parte entidades estatales regidas por la ley 80 pueden ser: en derecho –art. 70, inciso 2 de la ley 80-, o técnicos –art. 74 de la ley 80-. Según estas normas, resulta obvio que si el arbitramento donde es parte el Estado es en derecho la decisión debe sujetarse a lo que dispone el ordenamiento jurídico, con todas las fuentes del derecho que él incorpora; pero si es técnico no debe hacerlo, precisamente por la connotación que tiene esta forma de solución de controversias, donde el conocimiento de un

arte, ciencia o disciplina es la que determinará quién tiene la razón, en caso de disputa entre las partes del contrato. En este orden de ideas, las distintas causales de nulidad del laudo arbitral, contempladas en la ley 80 de 1993, sólo aplican cuando el laudo se dicta en derecho, no cuando la decisión es de carácter técnico; caso en el cual lo resuelto ni siquiera admite el recurso de anulación, FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 115 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 70.2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 74

NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre un fallo en derecho y uno en conciencia, consultar sentencia del 3 de abril de 1992, exp. 6695. Reiterada en sentencia de 19 de junio de 2000, exp. 16724.

ANULACION LAUDO ARBITRAL - Causal 6 / CAUSA SEXTA - Presupuestos. Supuestos / CAUSAL SEXTA - Configuración / CAUSAL SEXTA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Desarrollo jurisprudencial / CAUSA SEXTA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Perspectiva jurisprudencial Al analizarse esta causal se destacan dos presupuestos esenciales: Primero, para que pueda hablarse de un fallo en conciencia se ha debido omitir la referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia. (…) En sentencia del 6 de julio de 2005 se señaló que el fallo en conciencia excluye la reflexión jurídica, dejando en

el fuero interno del árbitro no sólo la motivación de la decisión, sino, y sobre todo, el parámetro o marco de referencia dentro del cual se juzga la controversia.” (…) En ocasiones se ha agregado, de la mano de lo que dispone la ley, que la causal se configura cuando los árbitros se apartan de la aplicación de las reglas de derecho en forma “manifiesta”, es decir, que la inobservancia de la normativa debe ser evidente, luego, no se trata de una simple o discutida omisión de la misma o de falta de referencia constante a los preceptos del ordenamiento jurídico, sino que es necesario que esa circunstancia se refleje claramente en el laudo. El segundo presupuesto legal que configura el fallo en derecho y no en conciencia, consiste en que las normas en que él se apoya deben estar vigentes. (…) El tercer supuesto planteado por la jurisprudencia alude a las pruebas del proceso. (…) No se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de aprueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana críticaque la ley procesal le confiere.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el desarrollo jurisprudencial y el análisis de la causal 6 de anulación, consultar sentencias de: 6 de julio de 2005, exp.

28990; 28 de noviembre de 2002, exp. 22526; 3 de abril de 1992, exp. 6695; 20 de junio de 2002, exp. 20129; 9 de agosto de 2001, exp. 19273; septiembre 14 de 1995, exp. 10468; 18 de 2008, exp. 34543; agosto 23 de 2001, exp. 19090; febrero 13 de 2006, exp. 29704; abril 27 de 1999, exp. 15623; abril 16 de 2000, exp. 18411; marzo 24 de 2011, exp. 38484 y de 30 de marzo de 2011, exp. 39496. ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Monto de la condena. Cálculo / ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal sexta / CAUSAL SEXTARequisito cualificante En relación con la condena patrimonial, la Sala no considera que su monto se haya determinado caprichosamente o con desdén en la apreciación del peritazgo. De hecho, la base de la misma corresponde a un dato tomado del experticio –fl. 239, cdno. de pruebas No. 3donde se indica -ante la solicitud de aclaración al peritazgo, formulada por Bancolombiaque: “El valor de los créditos y los intereses se encuentra detallado y respondido en la respuesta a la pregunta No. 7 del cuestionario de FOGAFIN. Como se registra en la tabla 12 y la tabla 13 de la respuesta, el saldo a 31 de julio de 2009 de los pasivos con Bancolombia son como se presenta a continuación: (…)”, e indica que en la Urbanización las Sierras

del Chicó Ltda. fue de $7.282’682.719,26 y en Chicó Oriental No. 2 Ltda. fue de $3.819’161.949,17. Lo que hizo el tribunal, a continuación, fue sumar esos dos valores y actualizarlos a septiembre 30 de 2010 -fecha próxima a la del laudoy aplicarles la tasa de interés del contrato, que equivalía al DTF más 7 puntos. A continuación tomó los porcentajes de participación que le correspondían a FOGAFIN en las dos sociedades -51% y 82%- y ordenó pagar una suma igual a estos, para un total de $7.164’.634.568,35. De esta manera, entiende la Sala que el monto del capital fue tomado del peritazgo -lo que excluye, desde este punto de vista, el capricho o arbitrariedad de los jueces en su obtención-, y luego el tribunal lo actualizó –lo que es apenas lógicoy a continuación lo dividió, atendiendo al porcentaje de participación de FOGAFIN en la sociedad. La Sala considera que si acaso el recurrente no comparte con el tribunal la manera de calcular el perjuicio sufrido, como consecuencia del incumplimiento del contrato, este no es un asunto que pueda debatirse a través de la causal denominada fallo en conciencia, porque claramente reflejaría que se trata de una inconformidad con la decisión, un desacuerdo con la manera como se obtuvo el monto del perjuicio padecido, aspectos que no cabe debatir a través de este recurso. En gracia de discusión, la causal sexta exige para su configuración un requisito cualificante: que sea manifiesta la decisión en conciencia, de lo que está lejos el laudo que se examina,

porque la inconformidad del recurrente, de estudiarse más a fondo, conduciría a esta Sala a realizar un análisis probatorio propio de la segunda instancia de un proceso, no del estudio que se hace para desentrañar los vicios que se controlan a través del recurso de anulación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., enero dieciocho (18) de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00078-00(40082)

Actor: BANCOLOMBIA

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERASFOGAFIN Referencia: ANULACION LAUDO ARBITRAL Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 21 de octubre de 2010, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS –en adelante FOGAFINy BANCOLOMBIA –en adelante El Banco-, con ocasión del contrato de contingencias pasivas, suscrito el 18 de enero de 1994.

ANTECEDENTES

1. La cláusula compromisoria. El 18 de enero de 1994, las partes celebraron el “contrato de contingencias pasivas”, en virtud del cual FOGAFIN se comprometió a cubrir a Bancolombia las sumas de dinero que eventualmente tuviera que pagar, derivadas de las contingencias de la venta de las acciones que la Nación tenía en el banco, y que podían resultar de algunos pasivos ocultos,

costos judiciales y agencias en derecho –fl. 4, vto., cdno. de pruebas No. 1-. En este contrato se incluyó la cláusula compromisoria –Cl. 17-, en virtud de la cual estipularon someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del contrato, siempre que no fuera posible resolverla a través de la negociación directa.

2. La demanda arbitral. El 10 de septiembre de 2008, FOGAFIN solicitó la convocatoria a un tribunal de arbitramento, y presentó demanda contra BANCOLOMBIA, solicitando –entre otras cosas-: i) que se declare la existencia del contrato, y ii) que Bancolombia debe transferirle a FOGAFIN la propiedad, el interés o los derechos que tiene sobre las sociedades Urbanización las Sierras del

Chicó Ltda. y Chicó Oriental Número Dos Ltda. -fls. 16 a 19, cdno. ppal. No. 1-,

3. Contestación de la demanda. El Banco respondió la demanda, oponiéndose a las pretensiones.

4. Laudo arbitral. El 21 de octubre de 2010, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo -fls. 96 a 172, cdno. ppal.-, y declaró que Bancolombia incumplió el contrato.

Para empezar, encontró demostrado que se celebró el negocio jurídico, y que conservaba vigencia y obligatoriedad. Del mismo modo, halló demostrado que la convocada no transfirió a FOGAFIN la participación social que tenía en las sociedades Urbanización Sierras del Chicó Ltda. y en Chicó Oriental No. 2 Ltda.,

pese a que la convocante se lo solicitó, en los términos acordados en el contrato. Además, concluyó -según el mismo contratoque FOGAFIN tenía derecho a participar en el gobierno empresarial de ambas sociedades, lo que tampoco permitió la convocada, pretextando razones inadmisibles para abstenerse de cumplir la obligación contractual. Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, condenó a Bancolombia a transferirle o cederle a FOGAFIN las cuotas de interés social que tiene en la Urbanización Sierras del Chicó Ltda. -51,10% de las que actualmente poseey en Chicó Oriental No. 2 Ltda. -82% de las que actualmente posee-. Agregó que en caso de no poderse cumplir esa orden, FOGAFIN le debe pagar el denominado por el contrato “Beneficio Neto”. Añadió que mientras El Banco conserve la titularidad de las acciones, ejercerá su derecho sobre ellas atendiendo a las condiciones y términos que indique FOGAFIN. Finalmente, también condenó al Banco a pagar la suma de $7.164’634.568. Contra esta decisión El Banco solicitó su aclaración, corrección y complementación, pero el tribunal no accedió a lo pedido, aunque hizo una aclaración oficiosa a la decisión cuarta –fls. 190 a 194, cdno. Ppal.-.

5. Recurso de anulación. Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2010, Bancolombia interpuso el recurso de anulación -fl. 197-, e invocó las causales 5, 6 y 8 del artículo 163 del decreto 1.818 de 1998. Finalmente, sólo

sustentó dos: 5.1. Causal 5 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998. “Haberse proferido el laudo después del vencimiento del plazo fijado para el proceso arbitral o su prórroga.” Destacó que en la cláusula 17 del contrato original se pactó la modalidad de “arbitramento legal”, pero que mediante una modificación del 14 de diciembre de 2007 se sustituyó por un “arbitramento institucional”, regido por las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá. Entre las normas de procedimiento previstas por esta institución –señaló-, está previsto que el laudo se debe dictar en un plazo de 6 meses, prorrogable por 3 más, incluido en este término las suspensiones que se llegaren a decretar. Concluye que teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se realizó el 17 de marzo de 2009, y que el laudo se dictó el 21 de octubre de 2010, es evidente que se profirió vencido el plazo previsto por el reglamento de la Cámara de Comercio. Además, considera que, en gracia de discusión, si acaso se estimara que la norma aplicable no era la de la Cámara de Comercio, sino el art. 103 del decreto 2.279 de 1989, aún así el laudo se habría expedido en forma extemporánea, porque “… debió proferirse el 3 de abril de 2009…” –fl. 280, cdno. Ppal.-. 5.2. Causal 6 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998: “Haberse fallado en

conciencia debiendo ser en derecho…” El recurrente ubica este defecto del laudo en la decisión que condenó al Banco a pagar a FOGAFIN la suma de $7.164’634.568,35, sin existir prueba que justificara ese monto, además de que la decisión misma está por fuera de las pretensiones de la demanda. En particular, considera que este valor carece de respaldo en el dictamen pericial, y más bien el tribunal “… en forma caprichosa y arbitraria inventó un procedimiento para calcularlos” –fl. 285, cdno. ppal.-. En estos términos, le parece que la condena no se apoyó en las pruebas incorporados al proceso, y que por eso se configuró la causal de anulación.

6. Posición de la parte convocante. 6.1. FOGAFIN hizo una advertencia procesal previa, relacionada con la oportunidad con que contaba BANCOLOMBIA para sustentar el recurso de anulación, y por ende de los alegatos que presentaría contra ello: sostiene que antes de que quedara ejecutoriada la providencia que dio el traslado para esos efectos, ya se había interpuesto un recurso contra esa providencia, de manera que hasta tanto no quedara en firme no podía surtir efectos.

Por esta razón, el memorial de FOGAFIN, que contiene la sustentación del recurso –mayo 31 de 2.011-, se presentó antes de que empezara a correr el término para ello, y “… debe valorarse si… es o no oportuno…” –fl. 294, cdno. ppal.-. 6.2. En relación con la causal que ataca la decisión arbitral por extemporánea, consideró que desde la primera audiencia de trámite el Tribunal

declaró que si bien se había pactado un arbitramento institucional, la ley 1.285 lo convirtió en legal, y por eso las reglas procesales aplicables serían las propias de esta modalidad. Esa decisión, además, no la objetaron las partes, y por eso le sorprende la actitud de Bancolombia, al proponer esta causal de anulación –fl. 303, cdno. ppal.-. Añadió que la posición del tribunal, además, se ajusta a lo previsto en el art. 40 de la ley 153 de 1887, es decir, que la normas procesales son de aplicación inmediata. De otro lado, y como respuesta al otro argumento del recurrente, según el cual, incluso si el arbitramento fuera legal el laudo también se habría dictado por fuera del término permitido, considera, así mismo, que carece de justificación, porque es incorrecto sostener que el levantamiento de la suspensión provisional nunca se reinició, so pretexto de que no se notificó, según las normas del CPC., sino mediante fax. Esta postura del Banco, además, le parece insólita, porque desconoce que la parte recurrente siempre fue notificada de esta forma, es decir por fax -a lo largo del proceso-, y que tratándose del auto en cuestión –el que reanudó la suspensión que se había levantado días antes-, también fue notificado a las partes de esa manera. Incluso, está demostrado que BANCOLOMBIA realizó la conducta procesal que ordenaba el auto –pagar a los peritos su parte del trabajo-, y por eso también debe entenderse que se puso en conocimiento de manera adecuada. Adicionalmente, reclama que BANCOLOMBIA tampoco hubiera propuestodurante el procesola nulidad derivada de esta circunstancia, de manera que le sorprende la actitud asumida en el recurso de anulación, porque desconoce sus propios actos procesales. Finalmente, FOGAFIN hizo otros análisis lógico-jurídicos con los que pretende demostrar que si no se notificó la providencia que reanudó la suspensión del plazo, entonces tampoco se notificó el auto que decretó la medida –del 21 de agosto de 2009-. De igual manera, plantea otros razonamientos que conducen a la misma posición de defensa del laudo, porque definitivamente sí se notificó la decisión que reanudó la suspensión del plazo. 6.3. En cuanto al cargo de expedición del laudo basado en un juicio en conciencia, lo rechazó porque El Banco pretende revivir el período de discusión probatoria, que sólo puede darse al interior del proceso arbitral. De hecho, la inconformidad con la condena patrimonial lo único que demuestra es el desacuerdo del recurrente con la valoración probatoria del tribunal, quien sí se apoyó en las pruebas para proferir la condena.

7. Concepto del Ministerio Público 7.1. Consideró que el tribunal funcionó en virtud de un arbitramento legal, no institucional, porque así se declaró en la primera audiencia de trámite, y las partes no controvirtieron esta decisión. En cumplimiento de ella, el término para decidir era de seis meses, prorrogables por otros seis –art. 103 de la ley 23 de 1.991-, sin contar allí las suspensiones del plazo que se decretaron.

Computado el plazo de esa manera, el Ministerio Público observa que el laudo se expidió oportunamente, además señala que el argumento del Banco, según el cual el auto de septiembre 14 de 2009 –que reanudó la suspensión del plazo, levantada transitoriamentedebió notificare por estados y no por fax, es inaceptable, porque ninguna parte impugnó esa decisión –fls. 331 a 343, cdno. ppal.-. 7.2. Sobre la pretensión de que se declare que el laudo se dictó en conciencia, concluyó que carece de fundamento, porque el tribunal sí analizó los medios probatorios, ajustándose al ordenamiento jurídico, de modo que el recurrente sólo plantea una inconformidad con la decisión, especialmente la valoración probatoria que condujo a ella. CONSIDERACIONES La posición del recurrente –El Bancoconduce a que se anule el laudo arbitral, porque se configuraron 2 causales de anulación del art. 163 del Decreto 1.818 de 1998: la extemporaneidad del laudo y haberse fallado en conciencia. No obstante, advierte la Sala que el recurso no prosperará, para lo cual se abordará el estudio de los siguientes temas: i) primero, la competencia del Consejo de Estado para conocer de él, ii) la causal 5 del art. 163 del Decreto 1.818 de 1.998: “Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.”, al interior de la cual se estudiará: a) las diferencias entre el tribunal de arbitramento institucional y legal, y el término para dictar el

laudo, tratándose de aquél, b) el término para dictar el laudo, tratándose del tribunal de arbitramento legal: La suspensión del proceso, sus causas, y la notificación de las providencias que dictan los tribunales de arbitramento; y iii) la causal 6 del art. 163 del decreto 1.818 de 1998: “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho…”

1. Competencia Según lo expresado hasta ahora, el laudo arbitral demandado dirimió las controversias surgidas entre el FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS -FOGAFINy BANCOLOMBIA, con ocasión del contrato de contingencias pasivas, suscrito el 18 de enero de 1994.

En materia de competencia para resolver los recursos de anulación de laudos arbitrales, la Sala ha dicho -lo cual se mantendrá-, en pri