CE-11001-03-26-000-2010-00081-00(40064)-2012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Fallo basado en conciencia o equidad y no en derecho / FALLO BASADO EN CONCIENCIA O EQUIDAD Y NO EN DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce en única instancia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Infundado El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade procura la anulación del laudo arbitral proferido por el Tribunal conformado a instancias de las contratistas, por considerar que i) en tanto los árbitros decidieron con fundamento en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y en el Documento 3107 del Conpes, apartándose del derecho privado, faltaron a los deberes de fallar en derecho y observar el principio de congruencia; ii) la decisión recayó sobre asuntos no sujetos al conocimiento arbitral, por haber operado la caducidad de la acción contractual y carecer de competencia el Tribunal para decidir controversias sobre la revisión del precio global y las obras complementarias, en tanto ajenos a la cláusula compromisoria; iii) la parte resolutiva contiene contradicciones insalvables por absolver y condenar a la convocada por los mismos conceptos y iv) el juez arbitral no se pronunció sobre un pago que por concepto de obras complementarias habría acreditado la convocada. Por su parte, las sociedades convocantes solicitan que se rechace de plano el recurso de anulación porque la convocada no lo dirigió contra el auto que decidió sobre las aclaraciones y correcciones del laudo, a la vez que piden la anulación de los puntos noveno a

decimoquinto de la decisión; porque recae sobre asuntos no sujetos al conocimiento arbitral, en tanto i) la demanda de reconvención fue dirigida contra el consorcio, sin reparar que este no tiene personería y tampoco capacidad procesal, ii) la acción ejercida en reconvención contra las sociedades GDS Ingenieros Ltda., Constructec S.A., J.E.C.R. S.A. caducó y iii) el Tribunal arbitral carece de competencia para pronunciarse sobre las multas de apremio y la cláusula penal, por no haberse agotado la epata prejudicial. Procederá, en consecuencia, la Sala a analizar previamente el alcance de la decisión y la solicitud de rechazo del recurso, para luego abordar las causales que se refieren a la oportunidad del ejercicio de la acción contractual y seguidamente los demás cargos, agrupados según la causal invocada, siempre que no haya operado la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 / CONPES 3107

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE A ENTIDADES PÚBLICAS EN SEDE DE RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Régimen legal Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade y las sociedades GDS Ingenieros Ltda., Constructec S.A. y J.E.C.R. S.A., contra el laudo arbitral proferido el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas con ocasión del contrato n.° 2041723. Lo anterior de conformidad con el artículo 82 de la Ley 1107 de 2006, a cuyo tenor, en

aplicación del factor orgánico, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Para el caso concreto, el conflicto surgido entre la parte convocante y el Fondo de Financiero de Proyectos de Desarrollo-Fonade, Empresa Industrial y Comercial del Estado. Asimismo, corresponde al Consejo de Estado, conocer en única instancia, del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia, conforme lo preceptúa el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 128 NUMERAL 5

LAUDO ARBITRAL – Régimen legal De conformidad con las disposiciones del artículo 116 de la Constitución Política, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley. En consecuencia, cuando los árbitros transitoriamente son investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. La Ley favorece su existencia, en el entendido

de que, para confiar a los árbitros la misión de resolver el conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Alcances Se tiene, entonces, que el recurso de anulación fue concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo y, en especial, a irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias. A diferencia de la apelación, el recurso de anulación no da lugar a revisar el aspecto sustancial del laudo, ni permite reabrir el debate probatorio. (…) el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento, fundadas en la aplicación de la ley sustancial o, por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el caso concreto. (…) la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el principio dispositivo, conforme al cual es el recurrente quien la delimita mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento. Sin perjuicio de las decisiones que de oficio corresponden al juez

extraordinario para asegurar la prevalencia del orden imperativo, como en lo relativo a la caducidad, a la falta de competencia y a la nulidad absoluta. Lo último, siempre que no hubieren sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el recurso extraordinario de anulación y sus alcances consultar, sentencia de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. CADUCIDAD RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Régimen legal De conformidad con las disposiciones del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, el recurso de anulación debe interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, con sujeción a las cuales legalmente establecidas. Y, al tenor del artículo 39 del Decreto 2279 de 1989, modificado por la Ley 446 de 1998, el recurso se rechazará de plano “…cuando aparezca manifiesto que su interposición es extemporánea o cuando las causales no corresponden a ninguna de las señaladas en el artículo anterior”. Asimismo, prevé el artículo 38 del decreto en cita que el recurso de anulación del laudo fundado en que su parte resolutiva contiene disposiciones contradictorias, procede siempre que estas se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 72 / LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 39 / LEY 446 DE 1998 / DECRETO 2279 DE

1989 – ARTÍCULO 38

CADUCIDAD RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – No operó por presentación oportuna En el caso que ocupa la atención de la Sala, está acreditado que después de proferido el laudo arbitral, el 12 de agosto de 2010, la convocada solicitó su aclaración por considerar que la parte resolutiva contiene decisiones contradictorias, entre otras, las de los numerales cuarto y séptimo en las que a su juicio se desestima y condena por los mismos conceptos. Mediante decisión del 13 de agosto siguiente, el Tribunal negó la solicitud de la convocada y corrigió lo relativo a la condena en costas. Posteriormente, el día diecinueve del mismo mes, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo interpuso nuevamente el recurso de anulación contra el laudo arbitral, aduciendo que este contiene decisiones contradictorias, sobre los puntos no aclarados por el juez arbitral, a la vez que sustentó oportunamente la causal. Para la Sala, el recurso de anulación contra el laudo arbitral proferido el 5 de agosto de 2010 debe estar dirigido, además, contra la providencia que resolvió sobre las correcciones y aclaraciones, en la medida en que se funde en la existencia de contradicciones no corregidas o cualquier otra causal respecto de la aclaración de la condena en costas, pues sobre estos aspectos recayó la decisión proferida por el Tribunal el 13 de agosto siguiente. Ahora bien, la nueva interposición del recurso de anulación ante el Tribunal, reiterando entre las causales de anulación la que versa sobre decisiones contradictorias no corregidas, permiten a la Sala concluir, inequívocamente, que la convocada dirige el

recurso contra el laudo proferido el 5 de agosto y la providencia del 13 de agosto de 2010 que negó la solicitud de aclaraciones y correcciones. Así las cosas, en tanto el recurso de anulación formulado por la parte convocada fue interpuesto y sustentado oportunamente, con sujeción a las causales legalmente establecidas, huelga concluir la improcedencia del rechazo solicitado por las sociedades convocantes. CAUSAL DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Caducidad para presentar solicitud de conciliación / CADUCIDAD PARA PRESENTAR SOLICITUD DE CONCILIACIÓN – No se configuró Según la entidad pública, las sociedades convocantes ejercieron extemporáneamente la acción de controversias contractuales ante el Tribunal de Arbitramento, porque la demanda fue presentada vencido el término de caducidad, iniciado el 30 de junio de 2006, fecha en que finalizó el contrato por expiración del plazo de ejecución, dado que no requería de liquidación. Situación que, si bien no fue planteada ante el juez arbitral, a juicio de la recurrente amerita su declaración oficiosa en esta etapa. Para la Sala, estando sujetas las partes a la estipulación convenida para decidir en la etapa final los asuntos relativos al balance financiero sobre la ejecución del contrato, no es posible, sin faltar a la buena fe contractual, sostener la improcedencia de la liquidación, además de que, tratándose de un contrato estatal, la administración debía proceder unilateralmente, en caso de fracasar la fase bilateral acordada. Huelga concluir, entonces, que en el sub lite la caducidad debe regirse por la regla del artículo 136 del

Código Contencioso Administrativo, conforme a la cual el término inició el día siguiente al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, esto es, el 31 de diciembre de 2006, si se tiene en cuenta que el contrato terminó por vencimiento del plazo de ejecución el 30 de junio del mismo año. Así las cosas, se concluye, sin hesitación, que las demandas inicial presentada el 28 de agosto de 2008 y de reconvención formulada contra las sociedades integrantes del Consorcio Puentes de Cartagena, el 26 de noviembre del mismo año, fueron presentadas antes de que operara la caducidad. Situación predicable igualmente de la reforma presentada el 9 de febrero de 2009, en tanto se enmarca dentro de los límites del artículo 89 del estatuto procesal civil. Razones suficientes para declarar infundado el cargo segundo de los recursos de anulación formulados por las partes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

CAUSAL DE ANULACIÓN DERIVADA DE FALLO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO – Infundada / FALLO EN CONCIENCIA Y NO EN DERECHO – No se configuró puesto que fallo fue resuelto en derecho Para el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo los árbitros decidieron con fundamento en su propio criterio, apartándose del régimen jurídico de derecho privado aplicable al contrato y en consideración a su íntimo convencimiento. El fallo en conciencia se presenta cuando los árbitros no sujetan la decisión al ordenamiento jurídico vigente, sino a convencimientos y razones ajenos a este, sin perjuicio de que,

como esta Sala lo ha sostenido, resolver en derecho no excluye la aplicación de principios como la equidad, en cuanto fallar en derecho no comporta el desconocimiento de la justicia, en no pocas veces centrada en aquella, más que en regulaciones positivas. Para la Sala la causal invocada no tiene vocación de prosperidad, porque el laudo fue proferido en derecho. En efecto, el juez arbitral i) se ocupó de su propia competencia analizando de entrada la cláusula arbitral para establecer los límites impuestos por las partes, ii) a continuación analizó la naturaleza jurídica del contrato celebrado atendiendo al carácter estatal de la entidad contratante y su objeto social, a la calidad pública de las obras a ejecutar, así como al origen fiscal de los recursos presupuestales destinados a su financiación, iii) enmarcó las pretensiones dentro del régimen jurídico aplicable al contrato, desde el ámbito del derecho privado y del estatuto de contratación estatal, iv) prosiguió con la valoración de los dictámenes periciales e informes técnicos allegados al proceso y v) concluyó con el análisis de cada una de las pretensiones y excepciones al amparo del régimen estatal de contratación, de las normas del derecho común que rigen eficacia de las declaraciones de voluntad y del acervo probatorio. En síntesis, habida cuenta de que el laudo arbitral impugnado se resolvió con fundamento en el ordenamiento jurídico, el cargo formulado no prospera.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el fallo en conciencia y no en derecho consultar,

Sentencia, Exp. 37598

CAUSAL DE ANULACIÓN DERIVADA DE ASUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN

ARBITRAL– Infundada / ASUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN ARBITRAL – No se configuró puesto que cláusulas compromisorias facultaban al árbitro para fallar sobre esos asuntos La parte convocada se limitó a sostener en su recurso que el laudo debe anularse porque el juez decidió sobre obras complementarias no previstas en el contrato, pretendiendo con ello que el juez extraordinario se pronuncie sobre si las condenas impuestas en el punto séptimo de la parte resolutiva del laudo, referentes al reconocimiento de costos adicionales por equipos utilizados en la ejecución del contrato, obras complementarias pendientes de acuerdo de precios y de pago, incrementos de precios, gastos de administración (horas extras y celaduría), bombeado de concreto, cambio de barandas, barrida en tubería en concreto bombeado, así como por la utilidad dejada de percibir, efectivamente corresponden a actividades complementarias o no, asunto ajeno al control procesal que se debe surtir sobre el laudo impugnado.(…) de la confrontación de los asuntos sometidos a la decisión arbitral, con la cláusula compromisoria, sujeta en todo caso a los límites del recurso, se concluye que, conforme a lo convenido, los árbitros podían resolver las controversias relativas a la mayor cantidad de equipos, de obras o actividades principales y complementarias comprendidas en el objeto contractual, así como lo relacionado con los mayores gastos de administración, razón por la que el cargo relativo a que los jueces no podían pronunciarse sobre las obras complementarias, debe negarse por infundado. (…) El juez arbitral, en consonancia con las pretensiones, las razones de

derecho y las excepciones invocadas por las partes, acudió al régimen jurídico vigente atendiendo a la naturaleza del contrato, fundado en el carácter público de la entidad contratante, de las obras y de los recursos presupuestales para su ejecución, considerando, además, que el contrato n.° 2041723 no fue celebrado por la contratante en el giro ordinario de su actividad financiera; asimismo, analizó la eficacia de las obligaciones contraídas por las partes y la procedencia de la teoría de la imprevisión y del restablecimiento del equilibrio económico de conformidad con el derecho privado y el régimen de contratación de estatal, para fundar en esos análisis sus decisiones sobre las pretensiones y las excepciones. Así las cosas, el cargo de desconocimiento del principio de congruencia formulado por la convocada carece de fundamento y, en tanto se orienta a insistir en la excepción sobre el régimen jurídico del contrato, recae sobre asuntos ajenos al recurso de anulación formulado. ASUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN ARBITRAL – Régimen legal aplicable / ASUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN ARBITRAL – Limites de los árbitros Como lo viene reiterando la jurisprudencia de la Sala, esta causal se configura cuando el laudo comprendió asuntos ajenos a la cláusula compromisoria –falta de competencia del juez arbitralo se profirió con desconocimiento del principio de congruencia –fallo extra o ultra petita-.El pacto arbitral, en sus modalidades de cláusula compromisoria y de compromiso, delimita la competencia del juez arbitral pues son las partes en

ejercicio de su autonomía quienes pueden revestir transitoriamente a los particulares de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, para resolver asuntos sujetos a su libre disposición. Razón por la que el estudio de esta causal amerita un análisis tendiente a establecer si los asuntos sometidos a decisión del juez arbitral se comprenden en el pacto arbitral y en caso de encontrar que no es así, procede la anulación parcial o total del laudo, pues esa es la consecuencia asociada al vicio de falta de competencia. Ahora bien, con sujeción a las disposiciones del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. En virtud del principio de congruencia, la decisión de los árbitros deberá corresponder con lo pedido, de manera que el laudo no puede conceder más de lo pedido (ultra petita), ni nada extraño (extra petita), porque de ser así se configura la causal 8ª del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Tampoco puede el juez arbitral otorgar menos de lo pretendido y probado (infra o citra petita), discordancia que se enmarca en la causal 9ª de la misma normatividad. Resulta, entonces, que en lo relativo al principio de congruencia, la causal que se estudia demanda un análisis comparativo entre lo pedido y lo fallado, para determinar si procede la anulación total o

parcial del laudo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 CAUSAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 CAUSAL 9

RECONVENCIÓN DE RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Estuvo ajustado a derecho / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Accionante utilizó los mecanismos jurídicos legales para defender sus intereses Para las sociedades GDS Ingenieros Ltda., Constructec S.A. y J.E.C.R. S.A., el Tribunal no podía resolver, por falta de competencia, la reconvención formulada en su contra, dado que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo i) no las designó debidamente como parte demandada y dirigió las pretensiones contra el Consorcio Puentes de Cartagena y ii) no agotó la etapa prejudicial, en lo relativo a las multas de apremio y a la cláusula penal pecuniaria, como lo exigía la cláusula compromisoria. Para la Sala resulta claro, además, que las pretensiones de la demanda de reconvención estuvieron dirigidas contra las mismas sociedades designadas como parte demandada, en cuanto integrantes del Consorcio Puentes de Cartagena y no exclusivamente contra este último, pues indistintamente esas peticiones se refieren a “las sociedades integrantes del Consorcio Puentes de Cartagena” –se destaca-. Así las cosas, al venir estructurado en un mero tecnicismo carente de fundamento material, el

cargo resulta a todas luces infundado, amén de que la parte recurrente no desvirtuó, como le correspondía, que las sociedades GDS Ingenieros Ltda., Constructec S.A. y J.E.C.R. S.A., eran las integrantes del Consorcio Puentes de Cartagena. En lo que toca al agotamiento de la etapa prejudicial, es del criterio de la Sala que los requisitos de procedibilidad para el ejercicio de las acciones, en tanto límites al derecho fundamental de acceso a la justicia, deben venir dispuestos por la ley y no por las partes, pues se trata de asuntos que atañen al orden público constitucional ajenos a la libertad negocial. Siendo así, no es dable entender que la previsión contenida en la cláusula compromisoria suscrita en el sentido de que las partes someterán a la decisión arbitral las controversias “que no puedan ser resueltas de común acuerdo por las Partes”, constituya un requisito de procedibilidad de la acción contractual ante el Tribunal de Arbitramento. Para la Sala se trata de una previsión que insta a las partes a procurar la solución directa de sus intereses en conflicto, por cuyo defecto no puede concluirse la inexistencia de controversia si se considera, además, que precisamente la ley procesal tiene dispuesta una etapa para definir y trabar la litis, fase que efectivamente se agotó en el caso que ahora ocupa su atención. Así las cosas, son infundados los cargos primero y tercero del recurso de anulación de la parte convocante.

CAUSAL DE ANULACIÓN DERIVADA DE LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO

CONTIENE DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS – Infundada / PARTE

RESOLUTIVA DEL LAUDO CONTIENE DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo procura la anulación del laudo por considerar que, en los numerales cuarto y en los literales a, b, c, d, f, h, i, j, del numeral séptimo de su parte resolutiva, el Tribunal conformado para resolver las diferencias suscitadas en el ámbito del Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004, absolvió al tiempo que condenó por los mismos conceptos, incurriendo así en una contradicción que imposibilita la ejecución del fallo. (…) Encuentra la sala que las aclaraciones que solicitó la convocada fueron bien denegadas por el Tribunal y no existen razones diferentes para que ahora se aleguen como fundamento de nulidad del laudo. La contradicción en que, según la entidad recurrente, están incursos los numerales cuarto y séptimo del laudo del 5 de agosto de 2010 no existe, razón por la que el cargo es infundado. (…) En efecto, el ordinal séptimo del fallo claramente señala que la condena impuesta al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo para pagar en favor de las convocantes varias sumas de dinero, es “consecuencia de las declaraciones que anteceden”. Condena que además se funda, como corresponde, en la obligación de responder, es decir por el incumplimiento del contrato n.° 2041723, según el ordinal tercero del laudo, por haber incurrido en ejecución tardía –ordinal primero que decide la pretensión del numeral 2.1.1 de la demanday en inejecución de sus obligaciones –ordinal segundo referente a la pretensión del numeral 2.1.2-. Esto es,

la condena obedece al reproche formulado por los árbitros a la conducta contraria a los compromisos contractuales asumidos por la convocada. (…) Así, la razón nítida que le permite a la Sala desestimar la contradicción de que trata el cargo que se analiza, la constituye el hecho de que el no reconocimiento de los mayores costos que pretenden las contratistas por haberse acreditado que no enfrentaron el alea o los riesgos extraordinarios en que fundan algunas de sus pretensiones, no implica que necesariamente se deban desestimar las demás que procuran un reconocimiento semejante o equivalente por haber incumplido la contratante sus obligaciones contractuales, como efectivamente lo decidió el Tribunal, en los puntos señalados infundadamente como contradictorios. (…) Carece, entonces, de fundamento el cargo del recurso de anulación formulado al amparo de la causal 7ª del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. CAUSAL DE ANULACIÓN DERIVADA DE LA NO SOLUCIÓN DE TODAS LAS CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO – Infundada Para el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, el Tribunal no decidió sobre el pago de $869.698.034 que habría hecho la contratante a las convocantes, por valor de las obras complementarias. Esta causal se configura cuando los árbitros no se pronuncian en relación con todos los puntos sometidos a su consideración. Evento en el cual se predica que su fallo contraría el principio de congruencia, por ser mínima o citra petita, respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación procesal. En consecuencia, conforme a las disposiciones del artículo 305 del

Código de Procedimiento Civil la causal bajo estudio demanda un análisis comparativo entre el laudo, los hechos, las pretensiones aducidas en la demanda y las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, para determinar si debe anularse el literal b) del punto séptimo de la parte resolutiva del fallo, que trata del reconocimiento de mayores costos por obras complementarias, para descontar el pago que por este concepto habría omitió decidir el Tribunal. Confrontación de la cual resulta que este cargo no tiene vocación de prosperidad, en tanto el pago cuya aplicación echa de menos la recurrente no fue invocado en las excepciones; tampoco en las razones de defensa formuladas por la convocada en la contestación de la demanda arbitral y menos aún en las pretensiones y en la causa petendi de la demanda de reconvención. Así las cosas, al tenor de las disposiciones del artículo 305 del estatuto procesal civil no le es posible a la recurrente exigir que los árbitros se pronunciaran sobre aspectos que no planteó en las excepciones, su petitum y causa petendi, además de que el pago no está dentro las excepciones que el juez puede declarar oficiosamente. De donde una decisión en las circunstancias anotadas constituiría un fallo extra petita, con vulneración del derecho de defensa de la parte contraria. Considera la Sala que, siendo el pago un hecho que conoce plenamente el solvens y estando en posibilidad de probarlo, no existe razón que justifique esperar a los alegatos de conclusión para hacer mención al mismo, cuando ya se ha cerrado el debate procesal. Máxime si se considera que, por

tratarse de un asunto que ataca directamente el fondo de la pretensión, debe ser traído oportunamente al proceso por la demandada, para que pueda ser controvertido por el accipiens y decidido válidamente por el juez. Siendo así, no es posible atribuir al Tribunal los efectos de las omisiones en relación con la carga que correspondía para exigir la aplicación del pago en que se apoya el cargo bajo análisis y, en esas condiciones, su planteamiento en esta etapa definitivamente resulta improcedente. En consecuencia, como nada propuso la convocada sobre el pago parcial de obras complementarias en las etapas procesales correspondientes, ninguna omisión puede atribuirse al Tribunal en esa materia. Por tanto, este cargo no prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00081-00(40064)

Actor: GDS INGENIEROS LIMITADA - CONSTRUCTEC S.A. - J.E.C.R. S.A.

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO - FONADE Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por el Fondo de Desarrollo Financiero-Fonade y por las sociedades GDS Ingenieros Ltda., Constructec S.A. y J.E.C.R. S.A. contra el laudo arbitral proferido el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal de

Arbitramento conformado para resolver sus diferencias, corregido en providencia del día 13 de iguales mes y año, mediante el cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE incumplió parcialmente, por ejecución tardía, el Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE incumplió parcialmente, por inejecución, el Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Declarar que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO-FONADE es responsable de los incumplimientos del Contrato 2041723 celebrado el 26 de agosto de 2004 con GDS INGENIEROS LTDA., CONSTRUCTEC S.A. y J.E.C.R. S.A, a los que se refieren las declaraciones que anteceden. CUARTO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, desestimar las demás pretensiones declarativas de la demanda principal, vale decir aquellas distinguidas con los numerales 2.1.4., 2.1.5., 2.1.6., 2.1.7., 2.1.8., y 2.1.9.

QUINTO: Reconocer fundamento a la excepción denominada “Inexistencia de Causa Legal de Ineficacia o Nulidad de las Estipulaciones Contractuales” y reconocer fundamento parcial a las excepciones denominadas “Inexistencia de Mayores Valores y/o de Perjuicios Indemnizables” y “El incumplimiento de la contratista del término del contrato.- La procedencia de la cláusula penal acordada”, propuestas por el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO-FONADE.

SEXTO: Declarar que carecen de fundamento las