CE-11001-03-26-000-2011-00005-00(40247)-2012

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / OBJETO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Atención a la población afiliada a la Cooperativa Solidaria de Salud / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO – Es válido porque los árbitros fallaron con base a su competencia Es claro que el tribunal de arbitramento convocado por la Entidad Cooperativa de Salud–ECOOPSOSE SS. E.P.S.- para resolver sobre la liquidación unilateral del contrato D-06 de 2004, bien podía resolver sobre el balance económico que surge de la Resolución n.° 042 de 2007, ya que finiquitar un contrato estableciendo las sumas a cargo y a favor no comporta el ejercicio de las facultades que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 relaciona y la jurisprudencia constitucional identifica como excepcionales, y por ende excluidas de la competencia de la justicia arbitral. Además, bien cabe precisar que los árbitros están en el deber de dar aplicación a las previsiones del artículo 4º constitucional de manera que les corresponde también hacer prevalecer las normas de orden superior vulneradas en el ámbito de las actuaciones de las partes en la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos, para el efecto lo resuelto por el municipio de San José de Cúcuta, resolviendo así, al amparo constitucional la controversia cuya definición corresponde. Ello es así porque ninguna norma o convención puede modificar preceptos imperativos de superior jerarquía y, cuando ello ocurre, en todos los casos habrá de hacerse prevalecer el orden jurídico, pues sólo así se garantiza en las relaciones públicas y privadas el imperio de los principios y

postulados constitucionales y legales.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 14

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Conoce del recurso extraordinario de anulación Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por el municipio de San José de Cúcuta contra el laudo proferido por el tribunal conformado a instancias de la Cooperativa de Salud–ECOOPSOSE SS. E.S.P.- y el municipio de San José de Cúcuta, el 17 de noviembre de 2010. (…) Lo anterior de conformidad con el artículo 82 de la Ley 1107 de 2006 y en aplicación del factor orgánico contenido en la misma norma, a cuyo tenor a esta jurisdicción le compete juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%. Para el caso concreto, el conflicto surgido entre la cooperativa convocante y el municipio de San José de Cúcuta, en razón del laudo que resolvió la confrontación surgida en razón de que la entidad pública compensó, en orden a la liquidación del contrato, una suma de dinero establecida en un proceso de responsabilidad fiscal.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 – ARTICULO 82

CLAUSULA COMPROMISORIA – Procedencia Conforme al texto del documento, las partes acordaron, en la cláusula vigésima octava, que las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación del contrato, se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento, integrado según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 70

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – Causales de procedencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL – Se rige bajo el principio dispositivo / PRINCIPIO DISPOSITIVO – Es el recurrente quien delimita la sustentación del recurso En este punto la Sala debe precisar el alcance de las causales 6º y 8º del artículo 163 Decreto 1818 de 1998, invocadas por la parte recurrente y para el efecto, corresponde precisar que la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y que el decreto en mención compiló las causales de anulación (…) el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratase de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible replantear la controversia en sus aspectos fácticos o jurídicos, de ahí que nada tiene que decir el juez contencioso sobre las determinaciones del tribunal en materia sustancial, así llegase a advertir errores en la apreciación de los hechos, del derecho aplicable e incluso de los elementos probatorios en que se funda la decisión.(…) la competencia del juez del recurso de anulación se rige por el “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien la delimita, mediante la formulación y sustentación del recurso, con sujeción a las causales previstas en el ordenamiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 163 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTICULO 6 / LEY 1150 DE 2007 – MODIFICÓ EL ARTICULO

72 DE LA LEY 80 DE 1993

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – No se desvirtuó / COMPETENCIA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Podía conocer sobre la legalidad de acto que liquidó unilateralmente el contrato Es claro que el tribunal de arbitramento convocado por la Cooperativa de Salud ECOOPSOSE SS E.P.S. en razón del contrato celebrado con el municipio de San José de Cúcuta, tenía competencia para pronunciarse sobre la conformidad con el ordenamiento del balance económico realizado por la entidad territorial en el ámbito de la Resolución n.° 042 de 2007, sin perjuicio de la potestad estatal que comporta la liquidación unilateral. Poder este no confrontado en el juicio arbitral, pues la controversia no versó no sobre él, sino sobre la facultad de compensar una suma de dinero, sin sujeción a las previsiones legales en la materia. De manera que, en cumplimiento del artículo 4º constitucional los árbitros podían, como ocurrió en el sublite, apartarse del balance financiero contenido en la Resolución n.° 042 de 2007, por los motivos y consideraciones expuestas que no pueden ser revisados en sede del recurso de anulación.(…) En consecuencia, no prospera el cargo relativo a la falta de competencia del Tribunal de arbitramento, formulado en el sentido de que este no podía conocer sobre la legalidad del acto mediante el cual se liquidó unilateralmente el contrato, porque como quedó explicado, los árbitros no confrontaron la potestad misma de la administración de liquidar, sino la operación de compensar y el resultado alcanzado, respetando en todo las previsiones del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia en la

materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 14

FALLO EN DERECHO – Se profirió conforme términos contractuales Para la Sala la causal invocada no tiene vocación de prosperidad porque, contrario a lo afirmado, los árbitros fallaron en derecho. Esto es así dado que inicialmente se ocuparon de su propia competencia, dentro del marco de la cláusula compromisoria y de las previsiones constitucionales y legales en la materia, al igual que lo resuelto en la jurisprudencia sobre el punto para, a la postre, pronunciarse sobre las pretensiones propuestas. (…) Establecido que ninguno de los dos cargos prospera, porque los árbitros actuaron conforme lo determinan las reglas que les asignan competencia y fallaron en derecho, el recurso se declarará infundado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00005-00(40247)

Actor: COOPERATIVA DE SALUD –ECOOPSOSE SS. E.PS.-

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Referencia: RECURSOS EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por el municipio de San José de Cúcuta contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal, conformado a instancias de la Cooperativa de Salud–ECOOPSOSE SS. E.P.S.- y el municipio de

San José de Cúcuta, el 17 de noviembre de 2010, mediante el cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “Primero: Determinar que el valor contratado fue por la suma de CUATRO MIL

CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTITRES MIL

SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($4’156’623.729).

Segundo: Determinar que ECOOPSPS ESS EPSS, ejecutó la suma de TRES MIL

QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL

SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE ($3’519.207.727).

Tercero: Determinar que ECOOPSOPS ESS EPSS, ha recibido como pago por parte del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, la suma de TRES MIL

TRESCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS

SETENTA Y UN PESOS MCTE. ($3’300’419.271).

Cuarto: Declarar que el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA adeuda a

ECOOPSOPS ESS EPSS, la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON 23 CENTAVOS ($141’317.406,23) por concepto de capital.

Quinto: Declarar que el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, adeuda a la entidad COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOSE SS E.P.S., los intereses a la tasa máxima corriente bancaria desde el día 31 de julio del 2007, hasta cuando fuere satisfecha la obligación.

Sexto: Condenar en costas y agencias en derecho al municipio de San José de Cúcuta al pago de la suma de DIEZ MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO PESOS M.L. ($10’893.325), por costas la suma ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M.L. CON CINCUENTA CENTAVOS ($11’305.392,50) por agencias en derecho, para un total de VEINTIDOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS M.L. CON CINCUENTA CENTAVOS ($22’198.717,50) a favor de COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOPS ESS EPSS conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Séptimo: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “gastos de funcionamiento”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Octavo: Ordenar el pago del 50% de los honorarios establecidos para los árbitros y el secretario.

Noveno: Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Cúcuta.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 27 de febrero de 2009, la Cooperativa Solidaria de Salud – ECOOPSOS ESS– EPS-S, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del código contencioso administrativo y de la cláusula compromisoria, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de

Comercio de Cúcuta, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para que con citación y audiencia del municipio de San José de Cúcuta se hicieran las siguientes declaraciones y condenas –folio 5 del cuaderno principal-. “PRIMERA: Que se liquide el contrato de administración de recursos del régimen subsidiado en salud, celebrados, suscritos y ejecutados entre la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS ESS EPSS en calidad de CONTRATISTA y el municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA en su calidad de CONTRATANTE, teniendo en cuenta que la liquidación unilateral del municipio, carece de fundamento contractual, fáctico y jurídico frente al descuento irregular de (142.948.041), de conformidad con el siguiente detalle: N.° Valor Valor Valor Valor Saldo contrat contrato ejecutado cancelado reconocid pendiente de o por el mcpio o y no reconocimie pagado nto y pago D-06 4.156.623.7 3.519.207.7 3.300.419.2 75.840.4 142.948.041 29 27 71 15 Total 4.156.623.7 3.376.259.6 3.300.419.2 75.840.4 142.948.041 genera 29 86 71 14 l SEGUNDA: Que como consecuencia de la liquidación del contrato detallado y referido en forma precedente, se determine que el valor contratado fue por

la suma de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES

SEISCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS

MCTE. ($4.156.623.729).

TERCERA: Que como consecuencia de la liquidación de los contratos

detallados y referidos en forma precedente, se determine que ECOOPSOS ESS EPSS ejecutó la suma de TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE

MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE

PESOS MCTE. ($3.519.207.727).

CUARTA: Que como consecuencia de la liquidación de los contratos detallados y referidos en forma precedente, se determine que ECOOPSOS ESS EPSS ha recibido como pago, por parte del municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA únicamente la suma de TRES MIL TRESCIENTOS MILLONES

CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN

PESOS M/CTE. ($3.300.419.271).

QUINTA: Que como consecuencia de la liquidación del contrato detallado y referido en forma precedente, el municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA adeuda a ECOOPSOS ESS EPSS la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO

MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS

CINCUENTA Y CINCO PESOS M/CTE. ($218.788.455).

SEXTA: Que se determine que como consecuencia de los valores pagados tardíamente y aquellos que aún son adeudados por el municipio de SAN JOSÉ DE CÚCUTA a ECOOPSOS ESS EPSS en virtud de la ejecución del contrato detallado y referido en forma precedente, adeuda a la entidad Cooperativa Solidaria de Salud ECOOPSOS ESS EPSS los intereses moratorios establecidos para los impuestos administrativos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), desde el momento de la exigibilidad de pago hasta cuando fuere satisfecha la obligación, o en su

defecto la indexación de las respectivas sumas de dinero. La parte convocante puso de presente los hechos que se resumen a continuación: 1.- Mediante Resoluciones números 0172 de 1996, 0475 de 2001 y 0119 de 2006 la Superintendencia Nacional de Salud autorizó a ECOOPSOS ESS EPSS la administración y gestión del régimen subsidiado correspondiente al Plan Obligatorio de Salud que garantiza la prestación del servicio a sus afiliados, con los recursos recibidos de los entes territoriales, conforme lo prevé el artículo 177 de la Ley 100 de 1993. 2.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el acuerdo 244 de 2003 mediante el cual fijó las condiciones de operación del régimen subsidiado, señaló la población beneficiada, fijó los criterios de priorización y estableció responsabilidades de las entidades territoriales y de las Administradoras del Régimen Subsidiado relativas a la selección, inscripción y afiliación, apoyadas en una base de datos confiable, clara y precisa sobre la población beneficiada con el aseguramiento. 3.- La Cooperativa Solidaria de Salud –ECOOPSOSy el municipio de San José de Cúcuta celebraron el contrato de administración de recursos del régimen subsidiado en salud n.° 0245 D-06 de 2004 con vigencia del 01/04/2004 al 30/09/2006, periodo en el que se celebraron y suscribieron nueve otrosis, con un

valor de CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS

VEINTITRES MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS MCTE.

($4.156.623.729), para la atención de 11.800 afiliados. 4.- Del valor del contrato, se ejecutaron recursos por TRES MIL QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISIETE PESOS MCTE. ($3.519.207.727), pero se pagaron TRES MIL TRESCIENTOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y UN PESOS M/CTE. ($3.300.419.271). 5.- Por su parte la Contraloría Municipal de Cúcuta tramitó un proceso de responsabilidad fiscal contra ECOOPSOS y estableció detrimento patrimonial en la

suma de CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE

MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON VEINTISEIS CENTAVOS MCTE ($141.317.406,26). 6.- La Secretaria de Salud del municipio de San José de Cúcuta expidió la Resolución n.° 042 de 31/07/2007, para liquidar el contrato. De acuerdo con la resolución el saldo a favor de la ARS -COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD “ECOOPSOS” asciende a la suma de $ 154.877.342,31, una vez descontando a favor del municipio el valor del detrimento patrimonial establecido en el proceso de responsabilidad fiscal, es decir, la suma de CIENTO CUARENTA Y UN

MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS

CON VEINTISEIS CENTAVOS MCTE ($141.317.406,26).

Al parecer de la convocante la compensación efectuada por la entidad territorial no

procedía, de donde se colige que el municipio le adeuda la suma de

DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO

MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE. ($297.825.383,78). 7.- Contra el acto de liquidación, ECOOPSOS interpuso recurso de reposición; empero, mediante acto n.° 003 del 26 de octubre de 2007, la entidad confirmó su decisión.

2. INTERVENCIÓN PASIVA 2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida la demanda arbitral el 28 de julio de 2009 –folio 115 del cuaderno principal-, y notificada la entidad demandada el 31 de julio del mismo año, se opuso a las pretensiones. Aceptó unos hechos, negó otros y, se atuvo a las pruebas que el tribunal considerara pertinente decretar –folio 121 del cuaderno principal-.

II. LAUDO ARBITRAL EL Laudo Arbitral fue proferido el 17 de septiembre de 2010 –folio 1026 del cuaderno principal-. De la providencia se destaca lo siguiente: Inicialmente el Tribunal consideró su competencia fundado i) en el contenido económico y transigible de las pretensiones, originadas en la liquidación del contrato; ii) en la cláusula compromisoria-cláusula vigésima octavay iii) en la sentencia de constitucionalidad –C-1436/2000-. A su juicio, la convocante no cuestionó la potestad misma de la administración para liquidar, sino el resultado del balance económico, fundada en que no procedía la compensación.

Consideró que, si bien la Corte Constitucional ha señalado que el control de legalidad de actos administrativos se reserva a la jurisdicción contenciosa, dado que el orden jurídico que comprometen las infracciones de normas de derecho público no es susceptible de disposición y por ende tampoco susceptible de controvertir por la vía arbitral, lo cierto es que la ley contractual habilita a las partes para incluir la cláusula compromisoria, lo que comporta diferenciar el control de validez de los actos administrativos, de las definiciones de carácter patrimonial contenidas en los mismos. Sostuvo el tribunal que “cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia” como jueces transitorios, investidos para el efecto. Además, recordó que, en épocas recientes, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la competencia arbitral para resolver conflictos de carácter económico en el ámbito de contratos estatales, así se hubieren pactado cláusulas exorbitantes. A lo anterior se suma que el demandante no sujetó sus pretensiones a la ilegalidad del acto administrativo, sino a otros aspectos, particularmente al “reconocimiento a favor de ECOOPSOPS, del saldo de capital”, en un monto superior al reconocido por la entidad, asunto puramente económico y por tanto de carácter transigible. Puso de presente i) que el contrato número 0245-D-06, suscrito entre la

COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOPS ESS EPS-S y el

MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, tuvo por objeto “la administración de los recursos del régimen subsidiario en salud y el aseguramiento1 de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud, contemplados en el plan obligatorio de Salud Subsidiado”, sometido al derecho 1 Art. 14 de la Ley 1122 de 2007: “entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los planes obligatorios de Salud” privado, pasible de incorporar cláusulas exorbitantes propias del derecho público2, entendidas como los medios que pueden utilizar las entidades estatales para lograr el cumplimiento del objeto contractual; ii) que la entidad demandada procedió a liquidar unilateralmente el contrato en los términos de la Resolución n.° 042 de 31 de julio de 2007, señalando en $ 3.517.577.092,53 la suma ejecutada y en $ 3’376.259.686 el valor pagado; y iii) que la controversia sometida a consideración de los árbitros tiene que ver con la deducción de $141.168.060,00,

conforme al monto del detrimento patrimonial fijado por la Contraloría Municipal de Cúcuta, dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la ARS. Consideró que, si bien el municipio de San José de Cúcuta, en aras de resarcir el presunto daño causado por los involucrados en el proceso de responsabilidad fiscal, profirió el acto administrativo de liquidación unilateral, contenido en la Resolución n.° 042 del 2007 y dedujo la suma de $141.317.406,23, acorde su resultado, no tuvo presente que ello tuvo que ver con la gestión y manejo de los bienes públicos y con la responsabilidad subjetiva y personal del gerente de la convocante, y no de la cooperativa, en cuanto se trata de determinar si el imputado obró con dolo o con culpa grave. Razón por la que no era posible deducir de las sumas adeudadas a aquella los valores resultantes de obligaciones de distinto origen y a cargo de diferentes sujetos, aunado a que las sumas deducidas corresponden a vigencias anteriores. En resumen el juez arbitral sostuvo que su competencia y el marco de su decisión no tuvo que ver con la legalidad de los actos administrativos emitidos por la Contraloría municipal de San José de Cúcuta, como tampoco con el acto de liquidación unilateral, en tanto se ocupó de las obligaciones surgidas del contrato, sus prorrogas y ejecución. 2 Ley 100 de 1993. Artículo 216. REGLAS BÁSICAS PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE SUBSIDIOS EN SALUD. 1. La Dirección Seccional o Local de Salud contratará preferencialmente la

administración de los recursos del subsidio como Empresas Promotoras de Salud de carácter comunitario tales como las Empresas Solidarias de Salud. 2. Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público. De acuerdo con el artículo 50 del Decreto 50 de 2003 ARTÍCULO 50, podrá pactarse la cláusula de liquidación unilateral previa en la Ley 80 de 1993. Así las cosas, los árbitros establecieron que el municipio de Cúcuta entregó al contratista la base de datos de afiliados al régimen subsidiado, depurada y actualizada en cumplimiento de los requerimientos del sistema de información, definidos en las Resoluciones 890 y 1375 del 2002 con miras a la ejecución del contrato y determinó que el saldo a favor de la ARS asciende a la suma de $141.317.406,23. Señala el laudo que la controversia se originó en las diferencias surgidas al confrontar la información de las bases de datos que manejaron cada una de las partes, circunstancia que no les permitió liquidar bilateralmente el contrato, particularmente porque el municipio no procedió a depurar las suyas. No obstante, el Tribunal encontró diferencias respecto de las pretensiones relativas al valor adeudado, en tanto, según el numeral quinto de la demanda, el municipio debía ser condenado a reconocer y pagar la suma de DOSCIENTOS

DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($ 218.788.455,oo), por concepto de capital, cuando lo adeudado asciende a CIENTO CUARENTA UN MILLONES TRESCIENTOS DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS PESOS CON VEINTITRES CENTAVOS MCTE ($141.317.406,23). Valor que coincide con la suma pretendida por la convocante, conforme quedó plasmado en la primera audiencia de trámite y que la entidad territorial convocada aceptó adeudar. En ese orden de ideas, en cuanto el tribunal reconoció el derecho de la cooperativa a la suma antes señalada, al establecer que se descontó indebidamente en el acta de liquidación unilateral, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. También el tribunal reconoció intereses moratorios sobre el capital adeudado, a partir del 31 de julio del 2007, a la tasa máxima corriente bancaria, al tiempo que las pretensiones de indexación fueron negadas. III RECURSO DE ANULACIÓN El municipio de san José de Cúcuta, mediante apoderado debidamente constituido, recurre en anulación el laudo arbitral antes reseñado, proferido el 17 de noviembre de 2010 –folio 1068 del cuaderno principal-, conforme a los cargos que a continuación se relacionan. Primer cargo EL LAUDO RECAE SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN ARBITRAL (n.° 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998) Para el recurrente, reemplazar la liquidación efectuada unilateralmente por el

municipio, comporta confrontar la presunción de legalidad del acto administrativo, aún no desvirtuada, como quiera que la convocante pretendió sustituir el monto de la condena fijada por la administración, en sede judicial y los árbitros accedieron a ello, al punto que la decisión arroja cifras distintas a las reconocidas por el municipio de San José de Cúcuta unilateralmente, lo que equivale a la anulación de la Resolución n.° 042 de 2007, es decir a desconocer la legalidad del acto en sede judicial –folio 1078 del cuaderno principal-. Afirma que la liquidación unilateral constituye una prerrogativa excepcional otorgada por la ley a las entidades públicas, en cuanto, rompe la ecuación contractual a su favor cuando no existe un acuerdo sobre el contenido final de la liquidación y reserva su examen de validez a la jurisdicción contencioso administrativa; en razón de que el ejercicio de las potestades públicas no es transigible y la legalidad de los actos administrativos resulta indisponible3. Circunstancias que no podían ser ignoradas por los árbitros al examinar su competencia. A juicio del recurrente la falta de jurisdicción se erige en causal de nulidad insaneable, si se considera que se apoya en razones de orden público por fuera del pacto comisorio. En suma, a su parecer, solo pueden sujetarse al conocimiento de los árbitros las controversias que involucran derechos litigiosos transigibles, es decir aquellos sujetos a la libre disposición de las partes y nunca materias gobernadas por normas imperativas, de orden público y por lo mismo de aplicación restrictiva. En ese orden de ideas, la liquidación unilateral del contrato,

efectuada por el municipio de San José de Cúcuta, dado su carácter administrativo vinculante y obligatorio, dictado en ejercicio de una potestad estatal, solo podía ser confrontada ante ésta jurisdicción. En resumen, el tribunal de arbitramento convocado por ECOOPSOSE SS E.P.S. contra el municipio de San José de Cúcuta, en razón de la liquidación unilateral del contrato D-06 de 2004, habría carecido de jurisdicción para asumir el conocimiento sobre la legalidad del acto administrativo, por tratarse de una competencia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa que, como se desconoció, da lugar a la anulación de la 3 Ver, Consejo de estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección 3a. Consejero Pon. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá junio 8 de 2000. Recurso Nulidad Arbitramento Consorcio Amaya – Salazar VS Instituto de Valorización de Manizales. decisión, como lo prevé el numeral 8 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, sin que resulte posible su saneamiento. Segundo cargo LOS ÁRBITROS FALLARON EN CONCIENCIA, DEBIENDO HACERLO EN DERECHO (ART. 163 NUMERAL 6º DECRETO 1818 DE 1998) Para la parte recurrente el tribunal arbitral se basó exclusivamente en su propio criterio, profiriendo un fallo en conciencia cuando tenía que haber decidido en derecho, lo que resulta evidente si se considera que no se vislumbra el fundamento legal de la decisión, aunado a que éste se echa de menos en la motivación sobre cada una de las pretensiones. Defectos que no se subsanan con

elucubraciones jurídicas, sobre aspectos secundarios, estas sí presentes en el fallo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la etapa de intervenciones finales las partes guardaron silencio, y la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo –folio 1107 del cuaderno principal-. Encuentra el ministerio público configurada la causal de anulación, señalada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, consistente en que el laudo versa sobre materias no sujetas a la confrontación de los árbitros. La delegada, después de estudiar el alcance de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional - C-436 de 25 de octubre de 2000 y por esta Corporación el 10 de junio de 20093, i) colige que, aunque los árbitros pueden decidir sobre aspectos económicos relacionados con actos administrativos, su competencia no comprende las potestades exorbitantes de la administración y ii) acepta que, si bien el carácter del acto de liquidación unilateral no es asunto pacífico en la jurisprudencia de esta Sala, no puede negarse, en todo caso, la especialidad de la potestad estatal ajena a las facultades que rigen la relaciones entre particulares, asunto que, considera, compromete también la competencia de la entidad territorial para liquidar unilateralmente el contrato. En ese sentido entiende acreditada la causal de anulación contemplada en el artículo 163, numeral 8 del Decreto 1818 de 1998, 3 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 36252. pues el juez arbitral fundó su decisión en la falsa motivación de un acto

administrativo de liquidación unilateral y ordenó al municipio cancelar la suma reclamada por la convocante, lo que comporta avanzar sobre la legalidad del acto administrativo, además de generar una deuda a cargo del municipio. No obstante sobre la prosperidad de la causal prevista en el numeral 6º de la misma disposición, el ministerio público considera que el fallo fue proferido en derecho