CE-11001-03-26-000-2011-00007-00(40415)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 110010326000201100007 00

EXPEDIENTE: 40.415

DEMANDANTE: PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA REFERENCIA: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA en contra del laudo arbitral de diciembre 3 de 2010, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre dicho municipio y la sociedad Proactiva Oriente S.A.

E.S.P, con ocasión del Contrato de Concesión No 0617 de septiembre 18 de 2000.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda arbitral.

El día 5 de marzo de 2010 la Sociedad Proactiva Oriente S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta, demanda arbitral en contra del municipio de Cúcuta, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento (folios 3 al 35 cuaderno 2).

2. Los hechos.

Los hechos en los cuales se fundó la demanda arbitral se resumen, en lo esencial, de la

siguiente manera: 2.1 El municipio de San José de Cúcuta, mediante Resolución No. 0403 de septiembre 08 del 2000, adjudicó a la sociedad Proactiva Oriente S.A. E.S.P., la Licitación Pública No. 018 de 2000, cuyo objeto constituyó “La operación del servicio de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles y limpieza de áreas públicas, en un área de servicio exclusivo Zona Norte de la ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada”, en razón de lo cual se suscribió entre las partes el contrato de concesión No 0617 de septiembre 18 de 2000, con un plazo de 8 años. 2.2 En vista de que al adjudicatario le correspondió atender el área deficitaria de la ciudad, estratos 1, 2 y 3, el Municipio en desarrollo del mencionado contrato y con el objeto de apropiar los subsidios a la demanda de dicha población para la prestación del servicio público de aseo, previa autorización del Concejo Municipal, mediante Acuerdo No 193 de diciembre 31 de 1999 creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. 2.3 El municipio de San José de Cúcuta y la sociedad actora celebraron un contrato de operatividad el 18 de mayo de 2004, con el propósito de “garantizar la transferencia de recursos desde el FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS”. 2.4 El contratista cumplió con sus obligaciones para obtener el pago de los subsidios a la demanda para cada vigencia fiscal, es decir, presentó al Municipio los

documentos necesarios para tal fin, no obstante lo cual, solamente se le hizo un pago parcial desde el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por una suma de $ 2.382’229.576.oo, cuyo valor no se corresponde con la totalidad de lo facturado y lo cobrado. 2.5 Al cumplirse el 17 de septiembre de 2008 los ocho años del plazo del contrato de concesión, el adjudicatario continuó prestando el servicio de aseo, hasta la fecha de presentación de la demanda arbitral. 2.6 No se pactó plazo alguno para efectuar la liquidación del contrato de concesión y solamente se estipuló que ésta debía hacerse mediante acta suscrita por las partes, en razón de lo cual, afirmó la actora, tal liquidación debía efectuarse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, modificados por los artículos 11 y 32 de la Ley 1150 de 2007. 2.7 En vista de que transcurrieron más de 6 meses desde la terminación del contrato de concesión, sin que el municipio de Cúcuta lo hubiera liquidado, el contratista se encuentra facultado para exigirla judicialmente, independientemente de la presencia o no de una cláusula compromisoria.

3. Las Pretensiones.

Con fundamento en los hechos antes relacionados, la convocante formuló las siguientes pretensiones: “II. PRETENSIONES PRINCIPALES “1.- PRETENSIONES DECLARATIVAS: "PRIMERA: Que se declare el incumplimiento de las obligaciones pactadas contractualmente por parte del MUNICIPIO DE SAN JOSE DE

CUCUTA, durante la ejecución del contrato de concesión No. 0617 suscrito el 18 de septiembre de 2000. "SEGUNDA.- Que se declare que el contrato concesión No. 0617 suscrito entre el Municipio de San José de Cúcuta y la firma PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP, terminó por vencimiento del plazo, el día 17 de septiembre de 2008. "TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se realice por parte de ese Tribunal de Arbitramento la liquidación del contrato de concesión No. 0617 de 2000 celebrado entre el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA y PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP, contrato cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo, es ‘La operación del servicio de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles y limpieza de áreas públicas, en un área de servicio exclusivo Zona Norte de la ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada, y por el tiempo que aquí se establece, de acuerdo con las especificaciones técnicas y el alcance contenido en los términos de referencia elaborados por el MUNICIPIO y en la propuesta técnica presentada por el CONSECIONARIÓ. "CUARTA.- Que se incluyan en dicha liquidación los conceptos y valores demostrados y establecidos en el presente proceso, relacionados con los subsidios determinados por la Constitución Política de Colombia, artículo 368 y la ley 142 de 1994 artículos 5°, numeral 5.3; 11; 89 modificado por el artículo 7° de la ley 632 de 2000; con sus correspondientes intereses legales comerciales y actualizaciones

respectivas, liquidados conforme ordena el artículo 4 de la ley 80 de 1993, numeral 8, y el artículo 7 del decreto 679 de 1994. "QUINTA: Que se incluyan en dicha liquidación los conceptos y valores demostrados y establecidos en el presente proceso, relacionados con el mayor valor de comercialización que asumió la sociedad PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP, en relación directa con lo establecido por los pliegos de condiciones o términos de referencia en lo pertinente a

VIABILIDAD ECONOMICA DE LAS ZONAS (ASE) NORTE Y SUR DE

SAN JOSE DE CUCUTA. INGRESOS ESTIMADOS SIN ASEZONA

NORTE. “PRETENSIONES DE CONDENA: "SEXTA: Que se condene al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA al pago de las costas de proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso. “SEPTIMA.- Que se ordene al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria. En caso de mora reconocer los intereses determinados en el artículo 177 del C.C.A. “PRETENSIONES PRINCIPALES SUBSIDIARIAS: “PRIMERA.-Que se declare que el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, incumplió sus obligaciones de orden constitucional y legal, para honrar el contrato de concesión No. 0617 de 2000 suscrito el 18 de

septiembre de 2000 con la firma PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP. Relacionado con la apropiación presupuestal para el pago de los subsidios contemplados en la ley 142 de 1994 para los estratos 1, 2 y 3 en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de aseo y en el pago de los mismos al operador a través del FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCION DE INGRESOS. Lo que originó un desequilibrio económico del contrato de concesión, pues terminó el contratista financiando los pagos que por dichos subsidios debió hacer a los estratos 1, 2 y 3 de su zona de servicios exclusivo en la cual prestaba el servicios de recolección, transporte, barrido y limpieza de los residuos sólidos. “SEGUNDA.- Que el contrato de concesión No. 0617 de 2000 suscrito con la firma PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP suscrito el 18 de diciembre de 2000 venció por cumplimiento del plazo pactado el 17 de diciembre de 2008, y que la obligación de liquidarlo de común acuerdo o unilateralmente dentro de los términos señalados por la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 no fueron cumplidos por la entidad contratante. “TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se proceda por ese Honorable Tribunal de Arbitramento a liquidarlo judicialmente bajo los parámetros que se debatan y prueben en la presente convocatoria, incluyendo el reconocimiento y pago de los subsidios a favor de la parte CONVOCANTE y en los términos en que se plantean y prueben en el presente proceso.

“CUARTA: Que igualmente y como consecuencia de las anteriores declaraciones, se proceda por ese Honorable Tribunal de Arbitramento a incluir como concepto en la consiguiente liquidación judicial del contrato de concesión No 0617 del 2000, lo concerniente al mayor valor de comercialización que asumió la empresa prestadora del servicio público de aseo y sus componentes, en desconocimiento de lo establecido por los propios pliegos de condiciones o términos de referencia, en punto de LA

VIABILIDAD ECONOMICA DE LAS ZONAS (ASE) NORTE Y SUR DE

SAN JOSE DE CUCUTAINGRESOS ESTIMADOS SIN –ASEZONA NORTE. “QUINTA.- Que se condene al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso. “SEXTA: Que se ordene al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria. Y se condene al pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 177 del C.C.A.”

4. La Cláusula Arbitral.

El pacto arbitral fue estipulado en los siguientes términos1: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: COMPROMISORIA: Las partes intervinientes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento el que se sujetará a las

normas legales vigentes sobre las siguientes reglas: “a). Los árbitros serán elegidos de común acuerdo entre las partes de la lista oficial de árbitros que para tal efecto lleva el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta. “b). El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros. “c) La organización interna del Tribunal de Arbitramento se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta.”

II. EL LAUDO RECURRIDO Surtidos los trámites pre-arbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo el día 3 de diciembre de 2010, mediante el cual resolvió lo siguiente2: “PRIMERA: Declarar el incumplimiento de las obligaciones pactadas por parte del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, durante la ejecución del contrato de concesión No 0617 suscrito el 18 de septiembre de 2000. “SEGUNDA: Declarar que el contrato de concesión No 0617 suscrito entre el Municipio De San José De Cúcuta y la sociedad PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP, terminó por vencimiento del plazo, el día 08 de noviembre de 2008. 1 Folio 133 cuaderno 1 del expediente arbitral. 2 Folios 4805 a 4879 cuaderno del Consejo de Estado. “TERCERA: Declarar liquidado el contrato de CONCESION No 0617 de fecha 18 de septiembre del 20000, celebrado, suscrito y ejecutado

entre la EMPRESA PROACTIVA DEL ORIENTE S.A. ESP en calidad de contratista, y el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, en calidad de contratante. “CUARTA: Declarar, como consecuencia de la liquidación del contrato No 0617 del 18 de septiembre del 2000 que el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA adeuda a la sociedad PROACTIVA DEL ORIENTE S.A. ESP la suma SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE PESOS, ($6.157.159.147.oo), por concepto de los subsidios adeudados, las suma de CINCO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS SESETA Y TRES PESOS M.L ($5.177.746.563.oo), por concepto de intereses para un total de ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y

CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS

DIEZ PESOS M.L ($ 11.334.905.710.oo). “QUINTA: Declarar que el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, le adeuda a PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP la suma de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS M.L ($1.848.073.402) como consecuencia del mayor valor de comercialización asumida por la convocante. “SEXTA: Condenar en costas y agencias en derecho al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, así: por concepto de costas la suma de

DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M.L ($242.500.000.oo) y por agencias en derecho la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M.L ($468.000.000.oo), para un total de SETECIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M.L ($710.500.000.oo) a favor de la PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP, conforme lo expuesto en la parte motiva. “SEPTIMA: Ordenar al MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria. “OCTAVA: Declarar improcedente la objeción al dictamen pericial formulada por el apoderado arbitral del MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo. “NOVENA: Ordenar la devolución a PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP de las sumas no utilizadas de la partida ‘protocolización, registro y otros’, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. “DECIMA: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Cúcuta. “DECIMA PRIMERA: Ordenar el pago del 50% de los honorarios establecidos para los árbitros y el secretario. “DECIMA SEGUNDA: Ordenar la expedición de copias auténticas para PROACTIVA ORIENTE S.A. E.S.P, con la constancia de que presta mérito ejecutivo, y copia auténticas con destino a cada una de las partes

y al Ministerio Público y copias simples para el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Cúcuta y al Ministerio Público.” Mediante auto proferido por el Tribunal de Arbitramento el 24 de enero de 20113 se dispuso lo siguiente, en relación con una solicitud de aclaración, corrección, adición y/o complementación del laudo de diciembre 3 de 2010, formulada por la parte convocada4 y de una petición de aclaración y complementación presentada por el Ministerio Público5, en relación con el mismo laudo: “Adicionar y complementar el Laudo proferido por este Tribunal de Arbitramento el día 03 de diciembre del 2010, dentro del proceso promovido por la empresa PROACTIVA DEL ORIENTE S.A. ESP en calidad de convocante y el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA, en calidad de convocada, así: “PRIMERO. No acceder a la aclaración solicitada por el apoderado judicial del Municipio de San José de Cúcuta, en los puntos 2, 3 y 4 y a la complementación formulada en su escrito de fecha de 13 de diciembre de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SEGUNDO. No acceder a la aclaración solicitada por el Ministerio Público, en los puntos 1.3.1 parcial, 1.3.2., 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.6 y 1.3.7 formulada en su escrito de fecha 10 de diciembre de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

“TERCERO. Acceder a la aclaración solicitada por el apoderado de la parte convocada Municipio de San José de Cúcuta correspondiente al numeral 7.2 de la parte motiva del laudo, vista al folio 4824 del cuaderno 16, el cual quedará así: 7.2 OPOSICION DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACION: La convocada no contestó la demanda, por lo tanto, se apreciará como indicio grave en su contra, salvo que la ley le atribuya otro efecto, conforme al artículo 95 del C.P.C, en concordancia con lo estipulado en el artículo 250 del mismo estatuto procesal. “CUARTO. Acceder al punto quinto del escrito del apoderado del Municipio de San José de Cúcuta y complementar el laudo en su parte motiva con la tabla mediante la cual se liquidan los intereses a partir del mes de enero de 2009 hasta el mes de diciembre del 2010, conforme al cuadro explicado en la parte motiva de la presente providencia quedando así: Intereses de mora al 12% anual de dic./00 a dic./08 (folio 4370) $ 3.819.066.778.oo Intereses de mora al 12% anual de ene./09 a dic./10 $ 1.358.679.785.oo TOTAL INTERESES MORATORIOS $ 5.177.746.563.oo “QUINTO: Acceder a la aclaración del laudo en su parte motiva respecto de la condena por subsidios adeudados establecida en el numeral cuarto 3 Folios 4939 a 4951 cuaderno del Consejo de Estado. 4 Folios 4893 al 4900 cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folios 4884 al 4891 cuaderno del Consejo de Estado.

de la parte resolutiva del laudo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SEXTO: Acceder a la aclaración del laudo en su parte motiva respecto de la condena del mayor valor de comercialización asumida por el convocante por valor de $1.848.073.402.oo y establecida en el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “SÉPTIMO: Acceder a la aclaración respecto de la condena correspondiente al numeral 4 de la parte resolutiva quedando así: “Subsidios adeudados por el Municipio de San José de Cúcuta $6.157.159.147.oo. “Intereses adeudados de Nov/00 a Dic/10 $5.177.746.563.oo “OCTAVO: Acceder a la aclaración del laudo en el numeral tercero de la parte resolutiva, el cual quedará así: TERCERA: Declarar liquidado el contrato de Concesión N° 0617 de fecha 18 de septiembre de 2000, celebrado, suscrito y ejecutado entre la EMPRESA PROACTIVA DEL ORIENTE S.A. E.S.P en calidad de contratista y el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CÚCUTA, en calidad de contratante. “NOVENO. Incorpórese este laudo complementario al laudo dictado por este tribunal el día 03 de diciembre del 2010 y por secretaría expídanse las copias auténticas de la presente acta con destino a cada una de las partes y al señor Agente del Ministerio Público.

“(…)” Esta Corporación avocó conocimiento del recurso de anulación mediante auto de mayo 12 de 20116, notificado por estados en mayo 17 del mismo año, el cual ordenó correr traslado al recurrente para que sustentara el recurso, así como a la parte demandada y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente; también decretó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral en los términos del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil. Dentro de la oportunidad legal el municipio de Cúcuta sustentó el recurso.

III. RECURSO DE ANULACIÓN Observa la Sala que en memorial visible a folio 4905 del cuaderno del Consejo de Estado, el apoderado del Municipio interpuso recurso extraordinario de anulación, con base en las causales 6, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, incorporado como artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y que posteriormente, en folios 4961 al 4964 del mismo cuaderno, el convocado lo interpuso nuevamente, pero esta vez de 6 Folios 4975 al 4977 cuaderno del Consejo de Estado. conformidad con las causales 8 y 9 de la misma normativa, con solicitud de suspensión de los efectos del laudo arbitral.

No obstante lo anterior, en vista de que en la oportunidad indicada el recurrente únicamente sustentó las causales 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 19897, la Sala centrará su estudio solamente en estas dos causales. A efectos de demostrar la configuración de las causales invocadas, formuló los

siguientes cargos:

1. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Con el propósito de demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en la causal 8a del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, el Municipio expuso, en síntesis, lo siguiente: En tanto la interpretación de la cláusula compromisoria es restrictiva, por cuanto el ejercicio de funciones judiciales por particulares resulta excepcional, los árbitros solamente podían decidir sobre los temas que expresamente se señalaron en dicha cláusula. Sostuvo que en vista de que la cláusula compromisoria del contrato de concesión únicamente excluyó del conocimiento de la Justicia de lo Contencioso Administrativo “…toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento (…)” el Tribunal de Arbitramento no se encontraba facultado para liquidar el contrato de concesión No 0617 de septiembre 18 de 2000, en tanto esta etapa del contrato no fue señalada en dicha estipulación contractual. Para el recurrente el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para resolver la pretensión formulada respecto de la liquidación del contrato de concesión. Señaló además que en virtud del principio de universalidad, para que eventualmente el Tribunal hubiese podido resolver válidamente acerca de la liquidación del mencionado contrato, la cláusula compromisoria tendría que haberse redactado de la siguiente

forma: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento…” 7 Folios 4978 a 4987 cuaderno Consejo de Estado.

2. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Con el propósito de demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en la causal 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, el recurrente planteó, en esencia, lo siguiente: Que el Tribunal a la hora de resolver no tuvo en cuenta el contenido de los alegatos de conclusión, con el argumento de que al no haber contestado la demanda no se habían pedido ni practicado pruebas que le dieran soporte a sus afirmaciones. Consideró que el proceder del tribunal arbitral atentó contra la congruencia que debe haber en la sentencia entre el derecho y los hechos puestos a disposición del juez con la sentencia, situación que configuró la causal 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuanto el juez no tuvo en cuenta sus argumentaciones “(…) impeditivas para el éxito de la pretensión (…)”. Sostuvo que el Tribunal dejó de analizar y de resolver los siguientes temas, contenidos en los alegatos de conclusión presentados por

la entidad pública demandada: “I. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE CUCUTA Y PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP., ES UNA LEY PARA LAS

PARTES QUE SOLO PUEDE SER INVALIDADO POR MUTUO

CONSENTIMIENTO O POR CAUSAS LEGALES.

“II. INEXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO A CARGO DEL

FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS,

DADO QUE PROACTIVA ORIENTE S.A. ESP., NO HA ACREDITADO

DEBIDAMENTE UNA SOLA CUENTA, SEGÚN LOS TÉRMINOS DEL

CONTRATO.

“III. NO SIENDO EXIGIBLE SUMA ALGUNA A CARGO DEL FONDO

POR LAS CIRCUNSTANCIAS MENCIONADAS, LO QUE SE

ENCUENTRA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 1542 DEL C.C.,

TAMPOCO ES VIABLE LIQUIDAR INTERESES DE MORA, DADO

QUE NO PUEDE PREDICARSE LA MORA RESPECTO DE

OBLIGACIONES QUE NI SIQUIERA SON EXIGIBLES.

“IV. PARTE DEL DÉFICIT QUE EN MATERIA DE SUBSIDIOS

ANUNCIA LA CONVOCANTE, SE DEBE A SU MALA Y EQUIVOCADA GESTIÓN COMERCIAL.” Para finalizar, el convocado señaló que la no contestación de la demanda no impide que el demandado pueda defender sus intereses por cuanto éste sí puede controvertir las pruebas, alegar de conclusión y presentar circunstancias que impidan el éxito de las pretensiones.

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONVOCADA La Convocante en sus alegatos de conclusión8 manifestó, en esencia, lo siguiente: Se opuso al éxito del recurso de anulación por cuanto indicó que no se configuró ninguna de las causales alegadas por el municipio de Cúcuta, pues en su criterio, de la sustentación del mismo no se derivaban las razones con las cuales se pretendía atacar el laudo por errores de procedimiento.

También hizo un recuento de lo sucedido en las diferentes etapas del proceso arbitral,

el cual consideró tanto ajustado a la cláusula compromisoria del contrato de concesión 0617 de 2000, como a las normas legales que lo regulan. Respecto del presunto fallo extra petita alegado por el municipio de Cúcuta, derivado del hecho de haber liquidado el contrato de concesión, Proactiva S.A. E.S.P., se opuso con los siguientes argumentos: - El municipio nunca liquidó unilateralmente dicho contrato ni se opuso a tales pretensiones en el momento oportuno. - La cláusula compromisoria constituyó una manifestación de la voluntad de ambas partes, la cual habilitó al Tribunal para liquidar el contrato de concesión, asunto que era transigible. - Respecto de la alegada vulneración del derecho de defensa, Proactiva señaló que tampoco procede porque la convocada no utilizó las oportunidades legales que permiten ejercer dicho derecho.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en su intervención sostuvo, en síntesis, lo siguiente9: Realizó un recuento procesal de lo sucedido en el trámite arbitral y luego en la parte considerativa se detuvo en cada uno de los cargos de nulidad planteados por el municipio de Cúcuta. 8 Folios 4998 a 5027 cuaderno Consejo de Estado. 9 Folios 5028 a 5036 del cuaderno del Consejo de Estado.

Respecto del presunto fallo extra petita el ministerio Público señaló que el Tribunal de Arbitramento sí era competente para liquidar el contrato de concesión 0617 de 2000, pues, aunque dicha facultad no estaba señalada expresamente en la cláusula

compromisoria, “(…) en el caso sub examine sí era procedente en la medida en que se solicitó por la convocante como consecuencia de la declaración del incumplimiento y de la terminación del contrato y no como una pretensión autónoma en razón a que las divergencias surgieron durante la ejecución del contrato y no cuando se iba a finiquitar la relación contractual entre las partes. (…). Al ser la liquidación una consecuencia de la terminación, y las discrepancias de las partes no encontrarse originadas precisamente en la liquidación del contrato, es que se puede señalar que la competencia para realizar este cruce de cuentas le corresponde al Tribunal de Arbitramento (…)”. En lo que tiene que ver con el alegado fallo infra petita, en tanto el Laudo no se pronunció sobre lo señalado por la convocada en sus alegatos de conclusión, el Ministerio Público comparó el contenido de ambos y concluyó lo siguiente: “(…) “Del cotejo de los documentos mencionados (alegato de conclusión y fallo), se puede observar que hubo un pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento sustentado por un lado, en la falta de las pruebas para corroborar la información dada por el convocado en el alegato de conclusión, y por el otro, en la existencia de medios de convicción allegados oportunamente al proceso por la parte convocante y por la facultad oficiosa del tribunal que permitían desvirtuar los argumentos señalados por el convocado en el alegato de conclusión. “(…)”

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia del Consejo de Estado y análisis de las causales de anulación invocadas.

Para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de

anulación invocadas, corresponde señalar que en el presente caso el convocado MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA es una entidad territorial, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del C.C.A. -modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006-, por el numeral 5º del artículo 128 del C.C.A. - modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta Corporación conozca, en única instancia, de los recursos de anulación interpuestos.

2. Algunas cuestiones previas.

Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado el Consejo de Estado10: “(…) El control excepcional del laudo por errores in judicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en

tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”. La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000 en la cual se razonó de la manera que se trascribe a continuación: “(…) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.” “Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir ‘en una impropia u