CE-11001-03-26-000-2011-00013-01(40486)-2012

RECURSO DE ANULACIÓN – Infundado SINTESIS DEL CASO: El Tribunal de Arbitramento dispuso que la duración del proceso, sería de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite; antes de la expiración del término referido, el Tribunal, llamando para tal efecto la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, de oficio, prorrogó el plazo del trámite en tres meses y dentro de este período adicional profirió el laudo arbitral. Dentro de la parte resolutiva del laudo, se afirmó que en la contestación de la demanda de reconvención no se habían planteado por la parte convocante excepciones y por ello se abstenía de pronunciarse al respecto. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÌCULO 36 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÌCULO 128 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 22

PROBLEMAS JURÍDICOS: La Sala deberá decidir: (i) si la expedición del laudo dentro del período de tres meses, adicionado de oficio por parte del Tribunal de Arbitramento a los seis inicialmente dispuestos, tiene como consecuencia que la pretensión de anulación deba prosperar, por “haberse proferido el fallo después

del vencimiento del término fijado”; (ii) si la supuesta falta de una decisión expresa dentro de la parte resolutiva del laudo acerca de las excepciones que el Tribunal hubiera podido hallar frente a la demanda de reconvención, da lugar a la anulación del laudo por no haber decidido sobre cuestiones que estaban sometidas a la decisión de los árbitros. RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - No constituye una segunda instancia / FACULTADES DEL JUEZ EN EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Es importante advertir que bajo perspectiva alguna el recurso de anulación [no] constituye una segunda instancia en la cual se puedan controvertir las decisiones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, ni su apreciación de los elementos probatorios y, en tal virtud, el juicio de la Sala se contraerá a confrontar las imputaciones del recurrente, el texto del laudo y la normatividad aplicable para concluir si en efecto se configura alguna causal de anulación. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL QUINTA – Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD DE LA LEY En relación con la primera causal invocada por el recurrente, contenida en el numeral 5 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 –“Haberse proferido el fallo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”– la Sala (…) puede advertir (…) que cuando se profirió el laudo arbitral ya habían

transcurrido más de siete meses desde la primera audiencia y que el auto proferido por el Tribunal el 4 de octubre de 2010 amplió el término del trámite arbitral por tres meses, es decir, sumado a los seis meses iniciales, ascendía a un total de nueve meses. (…) Tal y como lo entendieron los árbitros, la Sala considera, en contra de los argumentos del recurrente, que la Ley 1150 de 2007 tiene efectos plenos en el asunto sub judice, lo cual implica, de conformidad con lo ordenado en su artículo 26 –“el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo, FONADE se regirá por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”–, que corresponde aplicar a este arbitramento las normas propias de la contratación estatal. (…) En concreto, la Ley 1150 de 2007 fue publicada el 16 de julio de ese año y entró en vigencia, de acuerdo con su artículo 33, seis meses después, es decir, el 16 de enero de 2008. Así, a pesar de que al momento de celebrarse el contrato, diciembre de 1996, y al de la iniciación de la ejecución de las obras, marzo de 2007, no estaba en vigencia la norma, la Sala considera que la Ley 80 de 1993 es aplicable, puesto que el proceso arbitral, en su integridad, desde la presentación de la solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento del 20 de enero de 2009 involucró a Fonade como parte, entidad que en virtud de lo ordenado por la Ley 1150 de

2007, se encontraba sujeta a la normatividad estatal. (…) Incluso, no obstante que el mismo texto contractual dispuso en la cláusula vigésima primera que al contrato “se aplicarán las normas que en relación a su naturaleza atípica estén consagradas en el código civil, de comercio y en normas conexas”, es sumamente claro el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, en su condición de norma legal imperativa, integra el contrato y prevalece sobre cualquier disposición convencional. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación de la Ley 1150 de 2007 consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente n.° 18.837, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÌCULO 163 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 33 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993

APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD /

NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÒN CONTRA LAUDO ARBITRAL Las normas procesales son de aplicación inmediata de acuerdo con los artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887 y, por tal razón, el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 se aplicó sin más demoras al caso concreto y abrió paso para que el artículo

70 de la Ley 80 de 1993 posibilitara a los árbitros que, de oficio, ampliaran el término de duración del arbitramento, al disponer, en su parte final, que “los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. (…) La Sala concluye que el laudo fue proferido dentro de la prórroga del término dispuesto para tal efecto, de suerte que no se configura en el caso concreto la causal de anulación comprendida en el numeral 5 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, en tanto que: (i) el Tribunal de Arbitramento, mediante auto del 18 de marzo de 2010, ordenó que: “el término de duración de este proceso será de seis meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse”; (ii) el 14 de abril de 2010 terminó la primera audiencia del Tribunal de Arbitramento; (iii) el 4 de octubre de 2010, el Tribunal de Arbitramento resolvió, “de conformidad con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 26 de la Ley 1150 de 2007, amplíese término del presente trámite arbitral por tres (3) meses adicionales tal como lo autorizan las normas antes mencionadas con el fin de proferir el correspondiente laudo arbitral”; (iv) el 6 de diciembre de 2010 se profirió el laudo arbitral, y (v) el 14 de enero de

2011 finalizaba la oportunidad para la expedición del laudo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 26 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL NOVENAHaber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros / FINALIDAD DE LA CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Protección del principio de congruencia En relación con la supuesta nulidad del laudo arbitral por la causal comprendida en el numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 –“No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”–, ha dicho la Sala que “se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento y en este evento se predica que el mismo es mínima o citra petita respecto de las pretensiones, excepciones procesales y demás aspectos de la relación jurídico procesal (artículos 304, 305 y 306 del C. de P. Civil; 87 y 164 del C.C.A)”. El principio de congruencia circunscribe al juez a los extremos de la litis en relación con los temas que debe resolver y, en este caso, lo obliga a resolver todos los aspectos comprendidos en el litigio, so pena de que su decisión sea anulada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la causal por no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramiento consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, expediente n.° 35288, C.P. Ruth Stella Correa.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 163 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 304 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 306

/ CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL NOVENAHaber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido / CAUSAL NOVENA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – No obedece a una interpretación jurídica errónea del recurrente La Sala reprocha el error en la interpretación del laudo que comete el recurrente al plantear este cargo, puesto que separa la parte resolutiva de la considerativa, como si una y otra no constituyeran el mismo laudo, y al afirmar, en contra de lo que de manera evidente se aprecia en la parte considerativa, que el laudo no decidió sobre “cuestiones sujetas al arbitramento”. (…) Existe una regla de interpretación de los objetos jurídicos, consagrada en diferentes artículos de nuestro ordenamiento jurídico , que se denomina interpretación sistemática o coherente, la cual pone de presente la correlación que existe entre las partes constitutivas del discurso, como de cada manifestación del pensamiento, y su

referencia común al todo del que hacen parte; correlación y referencia que hacen posible la iluminación recíproca del significado entre el todo y los elementos constitutivos. (…) Constituye un principio evidente de técnica de interpretación textual, que al dirigirse a aclarar el sentido de un texto de índole jurídica, ordena que el significado de sus partes no puede ser segmentado, sino que debe ser atribuido al conjunto de la intención del autor, en este caso del Tribunal de Arbitramento; es decir, que en presencia de una o varias partes dentro de un laudo arbitral; de una o varias cláusulas, dentro de un contrato; de uno o varios artículos, dentro de una ley; de una o varias leyes dentro del ordenamiento jurídico; se debe considerar que hacen parte de un todo y es por medio de la luz de cuanto emerge del conjunto del texto entero, que se determina el sentido jurídico propio del objeto interpretado. Sobre el plano práctico, este criterio se impone como un instrumento útil que, además de contribuir al esclarecimiento del sentido del texto, permite valorar de forma negativa y rechazar las interpretaciones que pretenden aislar una parte del conjunto. (…) En ese orden de ideas, el cargo será desechado por la Sala, puesto que el laudo arbitral sí decidió sobre los hechos que habrían podido constituir excepciones, susceptible de ser declaradas de oficio por parte de los árbitros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., Veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación: 11001-0326-000-2011-00013-01(40486)

Actor: JOSÉ RAFAEL NEGRETE Y ARQCIVILES

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO

FONADE Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de anulación interpuesto por José Rafael Negrete y Arquitectos Civiles Ingenieros Constructores Ltda. Arqciviles, en contra del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2010 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con el incumplimiento de algunas obligaciones a cargo del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade, en virtud del contrato n.° 2062397 del 6 de diciembre de 2006. La Sala declarará la prosperidad del recurso de anulación.

SÍNTESIS DEL CASO El Tribunal de Arbitramento dispuso que la duración del proceso, sería de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite; antes de la expiración del término referido, el Tribunal, llamando para tal efecto la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, de oficio, prorrogó el plazo del trámite en tres meses y dentro de este período adicional profirió el laudo arbitral. Dentro de la parte resolutiva del laudo, se afirmó que en la contestación de la demanda de reconvención no se habían planteado por la parte convocante excepciones y por ello se abstenía de pronunciarse al respecto.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1 José Rafael Negrete y Arquitectos Civiles Ingenieros Constructores Ltda. Arqciviles interpusieron el recurso de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 6 de diciembre de 2010, con fundamento en las causales comprendidas en los numerales 5 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, consistentes en: “Haberse proferido el fallo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga” y “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (f. 647, c. ppl).

II. Trámite 2 El 20 de enero de 2009, en ejercicio de los derechos concedidos por la cláusula compromisoria correspondiente1, se solicitó por parte de la Unión Temporal Armane, por medio de apoderado judicial, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que convocara a un Tribunal de Arbitramento para que decidiera en derecho sus reclamaciones en contra del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade (f. 2–22, c. 1). 1 “CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Las partes buscarán solucionar en forma ágil y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, mediante la conciliación, transacción o los medios que las partes acuerden según los procedimientos establecidos por la ley. PARÁGRAFO: Si transcurrido el término de un mes contado desde la iniciación del respectivo procedimiento de arreglo directo, las partes no llegan a ningún acuerdo, se procederá a someter las diferencias a

un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO en derecho, conformado por tres árbitros de los cuales cada una de las partes designará uno y el tercero será designado por dichos árbitros, de sendas listas de cinco que las partes sometan a su consideración.” 2.1 A título de pretensiones suplicó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO– FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, de las anotaciones indicadas, incumplió las obligaciones contraídas en contrato n.° 2062397 suscrito el 6 de diciembre de 2006 entre FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS

DE DESARROLLO–FONADE y la Unión Temporal Armane.

2. Como consecuencia de la declaración anterior se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL ARMANE, por concepto del segundo diseño entregado por esta, la cantidad de $39 644 812,17, más $6 343 169,95, por concepto de IVA, para un total de $45 987 982,12.

3. Asimismo, como secuela de la declaración impetrada en primer lugar, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL ARMANE, por concepto del primer diseño entregado por esta la cantidad de de $45 987 982.

4. Se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO– FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, de las anotaciones

indicadas, es responsable de la terminación injustificada del contrato n.° 2062397 suscrito el 6 de diciembre de 2006 entre FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE y la Unión Temporal Armane.

5. Como secuela de lo anterior, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL ARMANE, por concepto de los gastos efectuados en desarrollo del contrato, la cantidad de $176 744 524.

6. Asimismo, como secuela de la declaración del numeral cuarto, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL ARMANE, por concepto de la utilidad que hubiese percibido en el contrato, la cantidad de $178 764 767,88.

7. Igualmente como secuela de la declaración del numeral cuarto se condene FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO–FONADE, Empresa Industrial y Comercial del Estado, a pagar a la UNIÓN TEMPORAL ARMANE, por concepto de perjuicios morales, la cantidad equivalente a mil gramos oro.

8. Los intereses comerciales moratorios sobre las cantidades antes relacionadas desde que se hicieron exigibles hasta su correspondiente pago.

9. Se condene en costas al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO– FONADE. 2.2 Presentó como hechos de la demanda: (i) el 6 de diciembre de 2006 la Unión

Temporal Armane y Fonade suscribieron el contrato n.° 2062397 por un valor total de $1 487 215 800, cuyo objeto consistía en “… realizar la complementación de los diseños y la construcción de las estructuras de descarga, para la rehabilitación de la margen izquierda del río Sinú, caño la Caimanera y sus cuerpos asociados en el Departamento de Córdoba”; (ii) Fonade entregó a título de anticipo el 20% del valor del contrato, por una suma de $297 443 160; (iii) el acta de inicio del contrato se suscribió el 29 de marzo de 2007, momento a partir del cual se contaba el término de 6 meses de ejecución, dentro de los cuales, a) en el primer mes se debían complementar los diseños estructurales e hidráulicos de las estructuras de Bocas del Vange y Bocas de Carillo, de acuerdo con los prediseños de Fonade, para implementar un paso vehicular y b) en los cinco meses siguientes se ejecutarían las obras; (iv) el 6 de abril de 2007 el contratista entregó al interventor las dos alternativas y éste aprobó la “tipo box coulvert”; (v) el 23 de abril de 2007, el contratista envió la complementación de los estudios para revisión de la interventoría, la cual, el 26 de abril siguiente, formuló reparos a los estudios hidráulicos, “pilar fundamental de los prediseños suministrados por FONADE”, porque carecían de soporte técnico; (vi) el 19 de julio de 2007 tuvo lugar una reunión en la cual se autorizó al contratista la realización de otro diseño, cuyo

presupuesto era de dos mil cuatrocientos millones de pesos; (vii) el 24 de julio de 2007, el contratista entregó a Fonade el “box coulvert”, de acuerdo con lo convenido inicialmente; (viii) el 23 de agosto de 2007, con los recursos provenientes del anticipo, el contratista ordenó girar un cheque de gerencia por valor de $106 299 273 para comprar hierro, necesario para el proyecto; (ix) el 27 de agosto de 2007, el contratista envió una carta a Fonade, a través de la cual solicitó “una suspensión del contrato”, en atención a “la violencia climatológica”, que solo había permito trabajar los días 23, 24 y 26 de agosto, (x) el 6 de septiembre de 2007, el contratista recibió una carta del interventor en la que manifestó que no suspendería la ejecución del contrato, “ya que para esa fecha no habían recibido los estudios y diseños a satisfacción”; (xi) el 7 de septiembre de 2007, el contratista entregó de nuevo los estudios y diseños; (xii) el 26 de noviembre de 2007, Fonade envió una carta al contratista en la que informó “que el contrato se terminó el 29 de septiembre de 2007, se encuentra en liquidación” y además solicitó “la devolución del anticipo recibido”; (xiii) el 16 de enero de 2008, el contratista recibió tres cartas provenientes de Fonade “donde manifiestan la terminación del contrato y solicitan la devolución del anticipo con sus rendimientos financieros”. 2.3 Los argumentos de la convocante se hicieron consistir en: (i) Fonade incumplió

el contrato porque entregó estudios con fallas que impedían al contratista elaborar los diseños objeto del contrato; (ii) Fonade no previó que “la situación climatológica” impidió la construcción y, en lugar de suspender la ejecución y ampliar el plazo, dio por terminado el contrato; (iii) el contratista entregó tres diseños y Fonade sólo reconoció el valor de uno, que no obstante fue deducido de la cláusula penal que la entidad le impuso; (iv) el contratista nunca estuvo en mora, por cuanto quien incumplió fue Fonade, razón por la cual no se podía hacer efectiva la cláusula penal; (v) en consecuencia, se debe reconocer a favor del contratista el daño emergente y el lucro cesante. 2.4 La demanda se reformó en el sentido de establecer que los demandantes eran José Rafael Negrete Genes y Arquitectos Ingenieros Constructores Ltda. Arqciviles (f. 49–50, c. 1). 3 Fonade dio contestación a la demanda arbitral, por medio de apoderado judicial, con base en los siguientes argumentos: (i) los estudios entregados por la entidad al contratista “no tenían ninguna falencia” y si acaso éste último consideraba que “eran insuficientes, como parte del objeto contractual tenía la obligación complementarlos y corregir, con el fin de garantizar la adecuada construcción de la obra”; (ii) no se pidió al contratista un nuevo diseño en la reunión del 19 de julio de 2007, “simplemente se le pidió adecuar el diseño existente a una franja de las bocas de los ríos Vange y Carrillo en las que, en virtud del ancho determinado, los costos

de construcción resultaran inferiores”; (iii) Fonade no incumplió el contrato al abstenerse de prorrogar el plazo, dado que “el plazo contractual fue acordado por las partes de manera libre y voluntaria, aceptando incluso que no se aceptaría como causa justificable para modificarlo ninguna de las condiciones relativas al sitio de la construcción, como el factor climático”; (iv) Fonade terminó con justa causa el contrato, en tanto que “el contratista no solo incumplió su obligación de complementar los diseños de las estructuras de descarga sino que incumplió de manera absoluta la obligación de construir tales estructuras”. Finalmente, se presentaron las siguientes excepciones de mérito: “1. Fonade cumplió todas sus obligaciones contractuales”; “2. El contratista incumplió sus obligaciones al no entregar a tiempo la complementación de los diseños de las estructuras de descargue de las bocas de los ríos Vange y Carrillo”; “3. Fonade no se encontraba obligada a recibir los diseños presentados por el contratista, pues los mismos no cumplían los requisitos y especificaciones precisados en el contrato”; “4. El Fonade no está en mora en el cumplimiento de sus obligaciones”; “5. En caso de encontrarse probado algún incumplimiento, el mismo fue ocasionado por la culpa exclusiva del contratista”; “6. La utilidad reclamada por el contratista no puede entenderse como legítimamente esperada” (f. 105–131, c. 1). 4 En documento aparte, Fonade presentó demanda de reconvención en contra de Arquitectos Civiles Ltda., U.C.O. S.A., José Rafael Negrete Genes y Santander

Mafioly Cantillo (f. 132–149, c. 1). 4.1 A título de pretensiones suplicó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que se declare que la sociedad Arquitectos Civiles Ltda., el señor Santander Mafioly Cantillo, la sociedad U.C.O. S.A. y el señor José Rafael Negrete Genes, en su calidad de miembros de la Unión Temporal Armane incumplieron el Contrato de Obra n.° 2062397 suscrito entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo y la Unión Temporal Armane, el 6 de diciembre de 2006.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se declare la resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1546 del

Código Civil.

TERCERA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a los demandados a pagar todos los perjuicios presentes y futuros que se prueben dentro del proceso causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables a éstos con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

CUARTA: Que se condene a pagar a los demandantes el valor de doscientos noventa y siete millones cuatrocientos cuarenta y tres mil ciento sesenta pesos ($297 443 160), por concepto de cláusula penal, de acuerdo con la cláusula décima segunda del contrato.

QUINTA: Que se condene a pagar a los demandantes los perjuicios adicionales que no se encuentran comprendidos dentro del valor de cada cláusula penal, de acuerdo con las siguientes sumas, así como todas aquellas que resulten probadas

en el proceso:

DESCRIPCIÓN VALOR VALOR DEL PERJUICIO

Costo inicial de la ejecución $1.441.227.818 de obra del contrato 2062397 Costo final por el cual se $1.729.341.134 $288.113.316 realizaron las obras contrato 2072289 con base en los diseños del contrato 2062397 Costos administrativos de $103.100.000 $103.100.000 Fonade por gerencia y seguimiento de nuevo contrato 2072289

TOTAL PERJUICIOS $391.213.316,12

SEXTA: Que se condene a los demandados al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar la sentencia definitiva que ponga fin al presente proceso.

SÉPTIMA: Que se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia dentro de un término de ejecutoria no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

OCTAVA: Que se ordene a los demandados a reconocer al demandante sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la fecha del vencimiento del plazo de treinta (30) días calendario mencionado en la pretensión anterior. 4.2 Una vez referidos los hechos de manera similar a lo expuesto en la demanda originaria, Fonade invocó como base para la prosperidad de la contrademanda los siguientes argumentos: De acuerdo con lo expuesto en los hechos de la presente demanda, es claro que el contratista incumplió sus obligaciones contractuales por causas únicamente imputables a él. En efecto, incumplió con la obligación de entregar la complementación de los diseños pues a pesar de los diferentes requerimientos

realizados por la interventoría, el contratista se negó dentro del plazo establecido en el contrato a entregar la complementación mencionada en los términos exigidos en el contrato y en las reglas de participación. A pesar de que en el contrato, así como en la oferta, se planteó un plazo de cumplimiento del contrato de 6 meses, de los cuales el primer mes debía entregar el contratista a satisfacción la complementación de los diseños, éste último utilizó todo el plazo contractual para realizar, además de manera incompleta, la complementación de los diseños, no realizando dentro del plazo contractual, como resulta obvio la obligación de construcción. Teniendo en cuenta que el objeto contractual del contrato n.° 2062397 era la complementación de los diseños y la construcción de las estructuras de descarga de las bocas de los ríos Carrillo y Vangue, era claro que el contratista debía tomar todas las medidas necesarias para lograr la construcción efectiva de las estructuras mencionadas. En estas circunstancias y en virtud del principio de la buena fe el contratista estaba obligado a tomar todas las medidas mencionadas. Ahora bien, también es importante señalar que en la medida en que la complementación de los diseños no fue entregada a satisfacción del contratista, FONADE no estaba en la obligación de recibirlo y, por lo tanto, no puede afirmar que se encuentre en mora de cumplir ninguna obligación. 5 José Rafael Negrete y Arquitectos Ingenieros Constructores Ltda., en la contestación de la demanda, se opusieron a las pretensiones, aceptaron unos hechos como ciertos y respecto de otros afirmaron que no lo eran. En especial, manifestaron que “quien incurrió en incumplimiento desde un principio fue Fonade,

por cuanto la información que ella entregó a la Unión Temporal no permitía la complementación de diseños por carecer de soporte técnico confiable, lo cual, a la postre, significó hacer nuevos estudios y diseños. Mis poderdantes siempre atendieron a sus obligaciones e, inclusive, a los requerimientos adicionales al contrato”. No incorporaron capítulo alguno de excepciones en la contestación (f. 179–198, c. 1). 6 Fonade llamó en garantía a Seguros Colpatria S.A., “a fin de que si se llegare a dictar sentencia condenatoria en contra de FONADE, el llamado en garantía entre a responder por la porción que corresponda” (f. 160–164, c. 1). La compañía aseguradora respondió que el contrato de seguro “se dirigió a garantizar, única y exclusivamente” el cumplimiento de las obligaciones de la Unión Temporal Armane, “nunca respecto de las obligaciones que la convención le imponía a FONADE”, razón por la cual no está llamada a responder (f. 270–277, c. 1). 7 El Tribunal de Arbitramento, mediante autos del 27 de abril de 2009 (f. 168–170, c. 1) y del 13 de mayo del 2009 (f. 175–176, c. 1) no aceptó vincular al proceso a Santander Eliécer Mafioly Cantillo y a U.C.O. S.A. –quienes también hacían parte de la Unión Temporal Armane–. La petición fue formulada por parte de Fonade en la demanda de reconvención. No obstante, con posterioridad ordenó la vinculación de Santander Eliécer Mafioly Cantillo y de U.C.O. S.A., en condición de

litisconsortes necesarios de José Rafael Negrete y Arquitectos Civiles Ingenieros Constructores Ltda., Arqciviles así como también ordenó el traslado de la demanda presentada en su contra por parte de Fonade (f. 295–297, c. 1). Santander Eliécer Mafioly Cantillo, a través de apoderado judicial,