CE-11001-03-26-000-2011-00024-00(41000)-2014

3-AL-1382-2014 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALNaturaleza extraordinaria. Contrato de obra pública suscrito entre Conalvías y Distrito de Cartagena / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Convenio interadministrativo para realización de obra pública. Obra pública del Sistema de Transporte Transcaribe / MINIMA O CITRA PETITA - Causal por no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. Principio de congruencia / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Atribución jurisdiccional temporal La causal alegada: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (Numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, numeral 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989). (…) La Sala reitera que esta causal se configura cuando el laudo no decide todos los puntos objeto de arbitramento, vale decir, mínima o citra petita en relación con las pretensiones y excepciones formuladas a la luz de lo dispuesto por los artículos 304, 305 y 306 del C. de P. Civil, en consonancia con los artículos 87 y 164 del C.C.A. (…) De allí que el juez arbitral debe decidir y proveer sobre cada uno de los extremos del litigio sometido a su estudio, en los precisos términos y límites del pacto arbitral y la ley, en particular en lo que concierne a las pretensiones, los hechos y las excepciones formuladas. (…) Lo anterior indica que el estudio de esta causal debe abordarse teniendo en consideración, por un parte,

la atribución jurisdiccional temporal asignada, con apoyo en lo prescrito en el ordenamiento constitucional, el marco legal, y por supuesto, el pacto arbitral y, por otra, la relación jurídico procesal que dimana del conflicto puesto a su consideración por las partes y que es materia de conocimiento y decisión. (…) Y si no media la debida correspondencia en relación con estos tres extremos de la litis (petitum, causa petendi y exceptios), esta omisión entraña la configuración la causal de nulidad del laudo en comento. (…) Finalmente, es conveniente apuntar que -dada la naturaleza extraordinaria de este tipo recurso que está, como se indicó, construida a partir de errores in procedendo y no in indicandoel escrutinio que compete al juez de anulación debe adelantarse de manera objetiva, esto es, su tarea se limita a una constatación formal y objetiva de la decisión en punto de si esta es consonante con las pretensiones, los hechos y las excepciones y con los límites del pacto arbitral, sin que le sea posible en este ejercicio entrar a estudiar si lo decidido es acertado o erróneo. (…) Según la parte convocante el laudo omitió decidir sobre las pretensiones trigésima tercera, trigésima quinta y trigésima séptima. En orden a determinar si le asiste o no razón al censor, la Sala procederá a estudiar cada una de las pretensiones que se afirma no fueron estudiadas frente a lo resuelto y estudiado por el juez arbitral. En la medida en que en la parte resolutiva no hay referencia directa a estas pretensiones y sólo hay una referencia genérica en el numeral vigésimo octavo a negar las “demás” pretensiones, se

precisa hacer una referencia explícita al estudio que hizo el juez temporal en las consideraciones del laudo sobre estas materias.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 NUMERAL 9 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 38 / CODIGO PROCEDIMIENTO CIVILARTICULO 304 / CODIGO PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 305 / CODIGO PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 306 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / DECRETO 2282 DE 1989 - ARTICULO 135 / LEY 310 DE 1996 - ARTICULO 2 / LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 87 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 164

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia de 6 de septiembre de 2011, exp. 39982

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALContrato de obra pública. Precios, actualización e intereses moratorios / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALInconformidad en lo concedido y pedido no configura causal de anulación La Sala advierte –como lo observó el concepto de la Procuraduríaque el laudo sí se pronunció de manera expresa sobre la materia, porque la misma fue objeto de estudio en distintos apartados del pronunciamiento de manera individualizada respecto a cada pretensión. (…) Y como ya se indicó en la parte considerativa,

además aparece el capítulo 10, intitulado “Perjuicios, actualización e intereses moratorios”, en el cual los árbitros analizaron detalladamente cada uno de los perjuicios reconocidos y al efecto el juez temporal previó el cálculo de la respectiva actualización y de los intereses de mora, “según fuera el caso” lo cual revela que en su criterio no operaba de manera indiscriminada o generalizada sobre todas las pretensiones. (…) El hecho de que haya o no reconocido lo pedido no significa que haya dejado de resolver. La inconformidad que revela la censura se predica de lo resuelto, pero esta situación no configura causal de anulación. (…) La Sala encuentra que al acceder en algunos eventos a la concesión de intereses moratorios y en otros a recurrir al IPC, el juzgador se pronunció también sobre las pretensiones que el censor echa de menos. Lo que da tanto como afirmar, que el juzgador no dejó la materia sin decidir. Así se desprende de lo arriba consignado así como del mismo decisum del fallo. El hecho de que no hubiera accedido en todos los eventos a intereses moratorios y haya recurrido en algunos casos al IPC, no entraña que no haya habido pronunciamiento sobre las cuestiones sujetas al proceso, ni que el juzgador no haya decidido de cada uno de los extremos del litigio. (…) En consecuencia, no se configuró la causal invocada y, por ello en este punto, se despachará negativamente. CONTRATACION ESTATAL - Pérdida de oportunidad / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Adición al laudo. El tribunal no se pronunció en lo relativo a costo financiero de oportunidad / ADICION DE LAUDO ARBITRALRegulación / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Asuntos contractuales. Ventaja generada por la imposibilidad de obtener incremento patrimonial o ganancias / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Genera perjuicios y como consecuencia reparación. Prospera la causal alegada En la parte resolutiva del laudo arbitral de fecha ocho de abril de 2011, no fue resuelta la pretensión declarativa contenida en el apartado trigésimo tercero de la demanda y en el numeral IX del apartado trigésimo quinto, relativas al “costo financiero de oportunidad” que se alega tuvo que soportar durante la ejecución del contrato de obra pública LPI-TC-001-05, por razones no imputables a ella. (…) Como el Tribunal se abstuvo de decidir sobre una cuestión sujeta al arbitramento, debe prosperar la causal alegada. En consecuencia, y con base en lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 2279 de 1989, modificada por el artículo 129 de la ley 446 de 1998, se procederá a adicionar el laudo en lo pertinente. (…) Agrega, como prueba también de lo que se pretende, que en el acta de liquidación del contrato de obra (f. 004597 y 004598 del c. de pruebas 9) se dejó consignado que no se incluye “el costo de oportunidad a que el contratista tiene a su juicio derecho por la dilatación de Transcaribe en el pago de las sumas reclamadas”. (…) Asimismo invoca que en el dictamen contable realizado hizo una cuantificación del “costo de oportunidad” en la respuesta a la pregunta número 6 y que ascienden a $1.692.158.392. (…) Como es sabido, en materia contractual las

entidades estatales responden por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicossiempre que les sean imputables y le causen perjuicios a los contratistas. (…) En este caso, claramente la modalidad de la pérdida de oportunidad o de chance que se alega es la de adquirir una ventaja: lucro captando, esto es, cuando el menoscabo consiste en la imposibilidad de la obtención de un incremento patrimonial o ganancias (quantum lucrari potuit), la cual también resulta aplicable al ámbito de responsabilidad contractual. (…) En efecto, la doctrina extranjera más autorizada en el ámbito del derecho común ha indicado que hay lugar a indemnizar cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida que tiene un valor per se, con prescindencia del hecho futuro, de modo que lo que da lugar a la reparación son las consecuencias que se derivan de una privación de oportunidad, de una frustración de una esperanza, de una probabilidad de obtener una cierta ventaja patrimonial, pero un hecho de otro le impide tener la oportunidad de participar en la definición de ese chance o expectativa de ventaja patrimonial. (…) Se priva, pues, al sujeto de una facultad lícita de actuar (acere licere), lesión que produce un perjuicio concreto.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar los fallos: 28 de mayo de 1998, exp. 10539; 3 de noviembre de 2003. exp. 25398 y 8 de abril de 2009, exp.

20525 PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Existencia del daño. Nexo causal entre el

hecho imputado y el daño / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Carga de argumentación de la pretensión perseguida / PERDIDA DE OPORTUNIDADCarga de argumentación. Doble fundamentación La aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad impone la existencia de una certeza jurídica sobre su ocurrencia. (…) Un adecuado nivel de certeza razonable, en lo que hace al nexo causal entre el hecho que se imputa y el daño, lo mismo que de la existencia misma del daño, en la medida en que –como es sabidoel perjuicio hipotético o eventual no es reparable y es, claro está, en cabeza de quien reclama el daño alegado que pesa la carga de la prueba de acreditarlo. (…) Es apenas natural que pese sobre quien alega algo, la carga de motivar o fundamentar lo que se invoca como presupuesto para una pretensión declarativa. No es admisible, pues, presentar de manera desnuda lo que se busca. (…) Si bien es cierto que la demandante solicita el reconocimiento del alegado “costo de oportunidad y financiero”, en realidad del texto de la demanda se limitó a referir su supuesta configuración, sin exponer las razones por las cuales dicha situación se configuró, como tampoco los fundamentos de derecho de la misma. No hay, pues, una calificación de cómo la inejecución contractual aducida configuró un daño y en qué consistió este último. (…) El escrito de demanda no brinda argumento alguno para predicar la indemnización de daños por la pérdida de una oportunidad. (…) Según lo pregona el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, las entidades responderán

por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. Conforme al precepto en cita, en tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. (…) No basta pues con aducir el incumplimiento del contrato, sino que hay que justificar en qué aspectos se exterioriza en el ámbito de los perjuicios (para luego además tener que acreditar todo ello), toda vez que junto con la imputabilidad, configuran la responsabilidad contractual, determinante de los perjuicios que se dice haber padecido. (…) Carga de argumentación que en modo alguno resulta desproporcionada, irrazonable o innecesaria, como quiera que marca el contorno de lo que se va a decidir y sirve de base para delimitar la problemática jurídica que se plantea al juzgador, desarrollo natural del mandato superior contenido en el numeral 7º del artículo 95 Constitucional. (…) En el terreno de las controversias contractuales no sólo resulta imperioso individualizar las pretensiones declarativas o anulatorias que se persiguen, sino que además estas deben ir acompañadas con una doble fundamentación: (i) la fáctica que precise el alcance de ese petitum y (ii) la jurídica, que enuncie los motivos que la soporten. (…) O lo que es igual, si la demanda demarca el debate judicial, es deber de quien la formula precisar no sólo lo que se pide sino que también tiene que soportarlo argumentativamente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 95 NUMERAL 7 / CODIGO CIVILARTICULO 1494 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1546 / CODIGO CIVILARTICULO 1602 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1609 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 13 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 40 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 50

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593 y el fallo de 31 de agosto de 2006, exp.15772

PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Carga de la prueba. Medios de prueba / MEDIOS DE PRUEBA - Prueba de la ocurrencia y configuración del costo de oportunidad. No demuestran el nexo causal del hecho y la pérdida de oportunidad / CARGA DE LA PRUEBA - Pérdida de oportunidad. Exige un grado de certeza razonable acreditado en las actuaciones del proceso para obtener una indemnización / CARGA DE LA PRUEBA - Pérdida de oportunidad. Los medios probatorios no demuestran la ocurrencia efectiva del costo de oportunidad / CARGA DE LA PRUEBA - Pérdida de oportunidad. Niega reconocimiento patrimonial Conviene advertir que los tres “medios de prueba” que invoca el recurrente, contrario a lo aseverado por él, no dan cuenta de la configuración del costo de oportunidad invocado, como tampoco de la relación causal entre el hecho dañino y

la ventaja frustrada. (…) Si bien nuestra doctrina advierte que esta teoría evita exigirle a la víctima no sólo la prueba real del daño, sino también la de la relación de causalidad, lo cierto es que la aplicación de esta teoría impone un grado de certeza razonable. (…) De ahí que aunque en este ámbito el fallador no puede concebir de manera muy estricta la exigencia de certeza del daño, en tanto expresión del lucro cesante, exige que medie un grado de certeza razonable que debe estar acreditado en el plenario, presupuesto ineludible para que jurídicamente haya lugar a indemnización. (…) A pesar de lo minucioso del ejercicio de los cálculos efectuados por el dictamen pericial elaborado por el Dr. Luis Alexander Urbina Ayure que arrojarían una elevada pérdida por parte de la convocante, no se encuentra en el plenario prueba alguna que permita concluir que efectivamente se produjo dicho desfase por cuenta de acciones u omisiones de la convocada. Como señaló el Laudo, al estudiar los alegados sobrecostos en que se alegó incurrió la sociedad contratista debido al mayor tiempo que debió permanecer ejecutando la obra, la prueba pericial técnica no es pertinente para demostrar los perjuicios deprecados por la convocante. (…) No basta con establecer, como se pretende en el sub examine, el quantum sino que previamente es necesario determinar su efectiva ocurrencia, pues lo que hay en este caso es tan sólo una estimación pecuniaria pero el proceso está huérfano de medios de convicción que den cuenta de la certeza razonable del perjuicio. (…) No

bastaba pues acreditar la mayor permanencia en obra, sino que además era preciso demostrar no sólo que dicho desfase tuvo lugar, sino que el mismo –en caso de acreditarseimplicó una pérdida de oportunidad y tuvo por causa el proceder por acción u omisión del convocado, o resulta imputable a este. No aparece soporte probatorio alguno que permita acreditar la configuración y menos aún su efectiva ocurrencia, por lo cual esta pretensión no está llamada a la prosperidad. (…) En efecto, con arreglo a lo prescrito por el artículo 177 del CPC, la prueba de los supuestos de hecho con base en los cuales se aduce el incumplimiento de un contrato, incumbe a quien la aduce. De modo que cuando alguien afirma que el incumplimiento de su contraparte genera un determinado daño antijurídico, esta aseveración debe estar acompañada del correspondiente respaldo probatorio. (…) De manera que, el convocante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de esta pretensión en tanto a él correspondía la carga de probar la ocurrencia efectiva del costo de oportunidad que dice haber padecido y al no lograr probar esta situación el convocado debe ser absuelto en este punto (actore non probante, reus absolvitur). (…) Al no haberse verificado la indispensable convicción mediante los medios de prueba correspondientes en punto de la certeza razonable del perjuicio, no hay lugar al reconocimiento patrimonial que alega se deriva del mismo. (…) En tal virtud, habrá de negarse lo aquí solicitado.

FUENTE FORMAL: CODIGO PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177 /

CODIGO CIVIL - ARTICULO 1757

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 21317; sentencia AP 483 de 2007; sentencia AP 166 de 2004 y sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041

FALLO CITRA PETITA - Por no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - El fallo debe ser armónico, consonante y concordante con las pretensiones de la demanda / CAUSAL MINIMA O CITRA PETITA - El juez no puede cuestionar las consideraciones y motivos de la decisión tomada por el juzgador. No prospera la causal Teniendo en cuenta que el juez arbitral no podía modificar la modalidad de precio establecida como remuneración (que era a precio global), en los demás ítems (i.e. mayores cantidades de obra) está claro que el juzgador sí evaluó este punto, como se advirtió de las transcripciones hechas líneas arriba de las distintas situaciones que se presentaron a lo largo de la ejecución del contrato, en las que luego de un riguroso estudio del material probatorio, se analizó la procedencia o no de lo reclamado, lo cual suponía que dada la modalidad contractual, se estaba implícitamente con las medidas de ajuste decretadas estudiando el tema que ahora se reprocha por no abordado. (…) De manera que en este punto no se configuró la causal por no haberse decidido todos los puntos objeto de arbitramento (mínima o citra petita). O lo que es igual dada la naturaleza jurídica del precio pactado, es claro que en cada una de los cargos estaba implícito el

reconocimiento (de llegar a prosperar) de la utilidad esperada. No hubo entonces violación en este caso del principio de congruencia, en tanto el fallo es armónico, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda. (…) Debe insistirse en que dada la naturaleza de la causal analizada, el juez no puede entrar a examinar las consideraciones y los motivos determinantes que ha tenido el juzgador en su decisión y por ello mal haría en cuestionar la manera como abordó metodológicamente el estudio de la utilidad. (…) En este sentido, en relación con este punto el cargo será negado. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALRecurso judicial. No constituye un proceso judicial autónomo e independiente al procedimiento arbitral / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Inaplicabilidad de la tesis de autonomía del recurso de anulación. La Sala niega la nulidad pretendida Transcaribe se queja de no haber sido notificada personalmente del auto por el cual esta Corporación admitió el recurso de anulación, circunstancia que a su juicio acarrea la violación al derecho fundamental al debido proceso. (…) Alega que conforme al artículo 314 del CPC, la primera providencia que se dicte en todo proceso debe ser notificada personalmente, circunstancia que en este caso no se dio respecto de la parte convocada. (…) Al respecto, la Sala reitera que el recurso de anulación de laudos arbitrales no constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral. La Sala Plena en reciente pronunciamiento dejó en claro que entre nosotros, a diferencia de otras latitudes (i.e. España), no es de recibo la

tesis de la autonomía del recurso de anulación, como un proceso judicial diferente al trámite arbitral, habida cuenta que entre nosotros el marco normativo es claro en señalar que la anulación de laudos configura un recurso judicial y por ello no puede dársele naturaleza distinta. (…) De manera que si el recurso de anulación no es un proceso autónomo e independiente del trámite arbitral, no había lugar a aplicar, como plantea el convocado, el artículo 314 del CPC, con arreglo al cual la primera providencia que se dicte en todo proceso debe ser notificada personalmente, por la potísima razón que no se trataba de la primera decisión. (…) Es carga de las partes estar atentas de las decisiones que se adopten a lo largo del proceso, máxime cuando los autos se notifican por estado y sólo al Ministerio Público, en tanto garante del interés público, hay deber de notificarle personalmente. (…) En consecuencia, se denegará la nulidad deprecada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 161 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 40 / LEY 1563 DE 2012 - ARTICULO 107 / LEY MODELO

SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL DE LA UNICITRALARTICULO 34

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar la sentencia de 6 de junio de 2013, exp. 45922

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRALArbitramento y su recurso de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - No es una segunda instancia. No puede

replantearse el debate sobre el fondo del proceso / CAUSALES DE ANULACION CONTRA LAUDOS - Casuales de anulación unificadas por la Ley 1150 de 2007 La Sala tiene determinado que el recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como si se tratase de una segunda instancia, de ahí que no sea admisible que con su interposición se intente continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En tal virtud, mediante este recurso no es posible infirmar decisiones del juez arbitral fundadas en razonamientos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al entrar a decidir el fondo de la litis, como tampoco relativas a errores de hecho o de derecho en el ámbito probatorio. (…) Ahora bien, a la luz del texto original del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación de laudos arbitrales estaban consignadas en dos textos legales. Por un lado en el precepto citado cuyo ámbito de acción era la contratación del Estado y, por otro, en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 respecto de la contratación sometida al derecho común, los cuales fueron compilados, respectivamente, en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998. (…) Ahora, con arreglo a la jurisprudencia las causales de anulación aplicables en tratándose de entidades públicas sometidas al derecho privado (i.e. prestadores de servicios públicos domiciliarios de naturaleza pública) eran las previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (…) Esta dualidad de causales, desapareció por virtud de lo prescrito por el artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, que modificó el artículo 22 el

artículo 72 de la Ley 80 de 1993. (…) En tal virtud, a partir de la vigencia del texto legal trascrito, esto es el 17 de enero de 2008 –seis meses después de la promulgación de la ley-, el legislador unificó el sistema de las causales para los recursos de anulación contra laudos arbitrales en sede contencioso administrativa. (…) En ese orden de ideas y habida cuenta que en el sub lite tanto la expedición del laudo arbitral como la interposición del recurso extraordinario contra el mismo ocurrieron el 8 de abril y 20 de septiembre de 2011 (f. 1 y 305, c. ppal.) respectivamente, esto es, cuando se encontraba vigente la reforma al sistema de impugnación, las causales de anulación aplicables son las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 72 / DECRETO 2279 DE 1989 - ARTICULO 38 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163 / DECRETO 1818

DE 1998 - ARTICULO 230 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 22

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede analizar las decisiones: 8 de junio de 2006, exp. 29476; 8 de junio de 2006, exp. 32398 y 24 de mayo de 2006, exp.

31024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00024-00(41000)

Actor: CONALVIAS S.A.

Demandado: TRANSCARIBE S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: Recurso de anulación no constituye un proceso judicial autónomo al procedimiento arbitral. El recurso de anulación de laudos arbitrales no es una segunda instancia. La Ley 1150 de 2007 unificó las causales de anulación contra laudos en el contencioso administrativo. Causal por no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, mínima o citra petita (numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y numeral 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989). Principio de congruencia de los fallos. Adición de laudo arbitral. Pérdida de oportunidad en contratación Estatal. Carga de argumentación en torno a lo que se aduce como pérdida de oportunidad. Prueba de la ocurrencia y configuración del costo de oportunidad. Carga de la prueba de la pérdida de oportunidad.

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por Conalvías S.A., en su calidad de parte convocante, en contra del laudo del 8 de abril de 2011 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre esa Sociedad y Transcaribe S.A., en calidad de convocado, con ocasión del contrato de obra LPI-TC-001-05 de 5 de

septiembre de 2005, mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones: PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas en contra de los dictámenes periciales rendidos por los doctores Avelino García Guacaneme, Alfredo Malagón Bolaños y Luis Alexander Urbina Ayure, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las solicitudes de tacha de sospecha formuladas contra los testimonios rendidos en el presente trámite arbitral pro los señores Ivan García de Angulo, Rafael Mendoza Góez, Hernando Sará Domínguez y Enrique Chartuni González en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Denegar en su totalidad las excepciones de mérito propuestas por la sociedad Transcaribe S.A. en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar probada la prosperidad total de las siguientes excepciones de mérito propuestas por Conalvías S.A. contra la demanda de reconvención, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: “1.Declaratoria de paz y salvo por parte de Transcaribe S.A. a favor de Conalvías S.A. “2. Liquidación del contrato y efectos de transacción oponibles a Transcaribe S.A. respecto del cumplimiento de las obligaciones de

Conalvías S.A.

QUINTO: No tener en cuenta las demás excepciones de mérito propuestas por la sociedad Conalvías S.A. en los estrictos términos y

por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Declarar la ineficacia de la cláusula tercera del Acta de Suspensión del contrato LPI-TC-001-05 suscrita por las partes contratantes el 23 de febrero de 2007, la cual disponía que “Conalvías S.A. renuncia a cualquier reclamación económica que pueda derivarse en (sic) la presente suspensión y por el término de la misma”. Como consecuencia de esta declaración, la sociedad contratista tiene derecho al restablecimiento integral de la ecuación económica del contrato, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que son ineficaces los plazos establecidos en la cláusulas 24.1, 25.1 y 25.2 de la Sección 3 de las “Condiciones del contrato” de obra LPI-TC-001-05, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Declarar que NO es vinculante el pronunciamiento proferido por el “Amigable Componedor” el 22 de octubre de 2007, relacionado con las reclamaciones impetradas por Conalvías S.A. respecto de los siguientes temas: (i) la retención de mayores valores por concepto de impuesto de timbre, (ii)el no pago de los perjuicios derivados de la no entrega oportuna del anticipo y (iii) el pago de los sobrecostos por concepto de la ampliación de la garantía bancaria del anticipo, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de

esta providencia.

NOVENO: Declarar que la sociedad Transcaribe S.A. incumplió el deber de planeación y con las obligaciones del contrato de obra LPI-TC-00105, al suministrar de forma extemporánea e inoportuna los diseños, estudios y planos para la ejecución del contrato, los cuales además presentaban errores y eran técnicamente inviables, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Declarar que la sociedad Transcaribe S.A. incumplió el contrato de obra LPI-TC-001-05, al no entregar oportunamente a la sociedad contratista la totalidad de los predios y zonas necesarios para la ejecución de las obligaciones. Como consecuencia de esta declaración, la sociedad contratista tiene derecho al restablecimiento integral de la ecuación económica del contrato, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO PRIMERO: Declarar que durante la ejecución del contrato se presentaron hechos de terceros, ajenos y no imputables a la sociedad contratista, que afectaron la ejecución de las obras. Como consecuencia de lo anterior, la sociedad contratista tiene derecho al restablecimiento integral de la ecuación económica del contrato, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que en la ejecución del contrato de obra LPI-TC-001-05, la sociedad Conalvías tuvo que permanecer en la obra un plazo superior frente al inicialmente previsto, por causas princip