CE-11001-03-26-000-2011-00026-00(41029)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D.C., diez (17) de noviembre de dos mil once (2011) RADICACIÓN: 110010326000201100026 00

EXPEDIENTE: 41029

DEMANDANTE: RCN TELEVISION S.A

DEMANDADO: COMISION NACIONAL DE TELEVISION REFERENCIA: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la Comisión Nacional de Televisión en contra del laudo arbitral de abril 5 de 2011, proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual se constituyó con el fin de dirimir las controversias surgidas entre ella y RCN Televisión S.A., con ocasión del contrato de concesión No 140 de diciembre 26 de 1997.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda arbitral.

El día 19 de diciembre de 2008, RCN TELEVISION S.A., mediante apoderado judicial debidamente constituido, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral1 en contra de la COMISION NACIONAL DE TELEVISION, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento.

2. Los hechos.

Respecto de los hechos en los cuales se fundó la demanda arbitral se sostuvo, en síntesis, lo siguiente: 2.1 Que mediante las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 se reordenó el espectro

radioeléctrico, mediante la puesta en marcha del Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias, reglamentado por el Decreto 1274 de 1997, el cual asignó al servicio de televisión 60 canales o frecuencias, cuya obligación de administrar y adjudicar a los operadores correspondió a la Comisión Nacional de Televisión. 2.2 Que en cumplimiento de su obligación de administrar las frecuencias, la Comisión Nacional de Televisión implementó el Plan de Utilización de FrecuenciasPUFmediante el cual “distribuyó geográficamente las 60 frecuencias o canales atribuidos al servicio de televisión, entre los diferentes operadores”, de la siguiente forma: El PUF fraccionó el país en 33 secciones, una por cada departamento, así como una por el Distrito Capital, de modo que a cada sección correspondió un número determinado de canales o frecuencias, a su vez asignadas a cada operador. 2.3 Que la Comisión Nacional de Televisión, en desarrollo de su obligación de administrar dichas frecuencias, expidió la Resolución número 429 de 1997 “Por la cual se fijan las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operación Privada”. 1 Folios 1 a 37 cuaderno principal No 1. 2.4 Que la Resolución anterior se expidió con base a la Ley 182 de 1995 y que según ésta, la tarifa que se cobraría a los operadores se causaría de la siguiente forma: “c) El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una

tarifa que será independiente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio (…).” 2.5 Indicó la convocante que la Resolución número 429 de 1997 fue expedida con anterioridad a la publicación del pliego de condiciones de la licitación 003 de 1997 y de la suscripción del contrato de concesión 140 de diciembre 27 de 1997, entre la Comisión Nacional de Televisión y RCN Televisión, cuyo objeto constituyó el “Otorgamiento de la Concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada N1”, por lo cual éste no incluyó los siguientes aspectos: “(i).- el cubrimiento que ofrecerían los proponentes (en el Pliego finalmente se estableció un cubrimiento mínimo para municipios de más de 30.000 habitantes; y tanto RCN como Caracol ofrecieron cubrir municipios de más de 20.000 habitantes); y “(ii) las Frecuencias que efectivamente utilizaría cada Operador durante la ejecución del contrato.” 2.6 Que tanto en el modelo de contrato contenido en el pliego de condiciones como en el contrato de concesión celebrado, se estipuló lo siguiente: “(…) La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución No. 0429 de 18 de septiembre de 1997 de LA COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente, en la forma allí establecida. “Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias (…).”

2.7 Que en desarrollo del referido contrato de concesión la Comisión Nacional de Televisión ha cobrado a RCN Televisión todos los canales a los cuales se refirió la Resolución 429 de 1997, por concepto de la asignación y el uso de frecuencias, con lo cual desconoció “(i) que una misma Frecuencia se repite varias veces dentro de una misma ‘Sección’ o Departamento del ‘Plan de Utilización de Frecuencias’, (ii) que hay varias Frecuencias que no son utilizadas por el Concesionario, y (iii) que varias de las Frecuencias, se encuentran asignadas a municipios con menos de 20.000 habitantes.”; afirmó la convocante que la Comisión cobró un mayor valor al que realmente correspondía y desconoció que dicha tarifa “se causa por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio, y no por la simple asignación de éstas, como equivocadamente lo ha cobrado la CNTV”, además de que las frecuencias que mencionó la Resolución no guardaban correspondencia con las realmente asignadas a cada operador, como tampoco con las realmente utilizadas por el concesionario. 2.8 Que en virtud de dicho contrato de concesión, RCN TELEVISIÓN S.A., resultó adjudicatario de 36 frecuencias –canales-, divididos de la siguiente forma: 11 en frecuencia VHF y 25 en frecuencia UHF. 2.9 Que la Comisión Nacional de Televisión debió aplicar cuatro criterios para determinar el valor de la tarifa correspondiente al uso de las frecuencias asignadas, a saber: “1. Cobrar las Frecuencias asignadas al Concesionario y utilizadas en las estaciones transmisoras; o “2. Cobrar las Frecuencias asignadas al Concesionario, según el ‘Plan de

utilización de Frecuencias’; o “3. Cobrar las Frecuencias asignadas al Concesionario y utilizadas en municipios de más de 20.000 habitantes; o “4. Cobrar las Frecuencias asignadas al Concesionario y utilizadas en municipios de más de 20.000 habitantes y de menos de 20.000 habitantes.” 2.10 Que el pliego de condiciones que antecedió al contrato de concesión número 140 de 1997, en relación con las antenas receptoras de los televidentes, señaló que “Esta consideración tiene que ver con la ubicación de la estación transmisora con relación a las antenas receptoras del televidente, el número de antenas de recepción a utilizar y su orientación, teniendo en cuenta las trasmisiones existentes y las proyectadas en el Plan de Utilización de Frecuencias para el servicio de televisión Abierta de Cubrimiento Nacional para Operación de Canales Privados” y que, en consecuencia, la propuesta hecha por el canal RCN Televisión S.A., se ajustó a lo anteriormente descrito. 2.11 Que una vez que el canal empezó a operar las frecuencias adjudicadas, se enteró de que su señal no era recibida por los usuarios, toda vez que las antenas únicamente resultaban aptas para recibir y retrasmitir la señal de los canales públicos. 2.12 Que, en consecuencia, RCN Televisión entregó a los habitantes antenas que técnicamente podían recibir tanto su señal como la de los canales públicos, por lo cual incurrió en un gasto extraordinario aproximado de $7.338’000.000.oo. 2.13 Que la causa de lo anterior radicó en el hecho de que la Comisión Nacional de

Televisión asignó a los operadores públicos, con prioridad y anterioridad a los privados, las frecuencias pertenecientes a la banda 3, cuyas características les permitían que la señal fuera recibida por las antenas receptoras del momento, mientras que a RCN TELEVISIÓN le correspondieron las frecuencias de las bandas 1 y 2, las cuales técnicamente no eran captadas por las antenas de los habitantes.

3. Las Pretensiones.

Con fundamento en los hechos antes relacionados la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “Primera (1ª).- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión 140 de 27 de diciembre de 1997. “Segunda (2ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital que resulte probado dentro del proceso. “Tercera (3ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su correspondiente actualización e intereses moratorios causados desde que RCN TELEVISIÓN S.A. efectivamente pagó en exceso y hasta la fecha de su reintegro efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal.

“Cuarta (4ª).- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en gastos extraordinarios por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, para la ejecución del Contrato de Concesión No. 140 de 27 de diciembre de 1997 (antenas). “Quinta (5ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. los gastos extraordinarios incurridos por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas para la ejecución del Contrato de Concesión No. 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital que resulte probado dentro del proceso (antenas). “Sexta (6ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su correspondiente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en los gastos para entregar las antenas y hasta la fecha de su reintegro efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal. “Séptima (7ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague intereses comerciales moratorios entre la fecha del Laudo, y hasta el pago efectivo de las sumas a las que sea condenada. “Octava (8ª).- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, al pago de las costas del proceso.”

4. La Cláusula Arbitral.

El pacto arbitral fue estipulado en la cláusula 40 del contrato en los siguientes términos2: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, D.C, lugar en el cual funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y los efectos de la cláusula de caducidad.”

II. EL LAUDO RECURRIDO Surtidos los trámites pre-arbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento profirió el Laudo el día 5 de abril de 2011, mediante el cual resolvió lo siguiente3: “PRIMERO: Negar la objeción por error grave formulada por RCN TELEVISIÓN S.A. contra el dictamen pericial técnico rendido por el experto Lucio Muñoz Muñoz, designado por el Tribunal, por las razones expuestas en este Laudo. “SEGUNDO: Negar la objeción por error grave formulada por RCN TELEVISIÓN S.A. contra el dictamen pericial financiero rendido por la

perito Gloria Zady Correa Palacio, designada por el Tribunal, por las razones expuestas en este Laudo. “TERCERO: Declarar no probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominada ‘5. Caducidad y Prescripción’, por las razones expuestas en este Laudo. 2 Folio 18 cuaderno de pruebas 1 del expediente arbitral. 3 Folios 222 a 324 cuaderno del Consejo de Estado. “CUARTO: Declarar probadas las excepciones de mérito propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominadas ‘1. Presunción de legalidad de los Actos Administrativos y la falta de competencia del Tribunal para juzgar la legalidad de los mismos (Acuerdo 021 de 1997 y demás actos que lo complementan, modifican y sustituyen hasta hoy; Resolución 429 de 1997)’ y ‘3. Inexistencia de causa para la pretendida ‘restitución’ (pretensión quinta) de supuesto [sic] gastos extraordinarios en antenas de usuarios, incurridos por el concesionario, presuntamente por razón de las frecuencias asignadas’, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. “QUINTO. Declarar parcialmente probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominada ‘4. El concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución de pagos por frecuencia ni de supuestos gastos extraordinarios por antenas’, en lo que se refiere a las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la convocatoria arbitral (antenas),

por las razones expuestas en este Laudo. “SEXTO. Negar las demás excepciones propuestas, por las razones expuestas en este Laudo. “SEPTIMO: Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión No. 140 de 26 de diciembre de 1997. “OCTAVO: Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN el mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del Contrato de Concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($13.980.927.490), correspondiente al capital y su actualización a la fecha de este Laudo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo. “NOVENO: Negar las demás pretensiones de la demanda. “DÉCIMO: Sin costas para ninguna de la partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este Laudo. “DÉCIMO PRIMERO: Disponer que de la partida de gastos, se le pague a la doctora Alexandra Quintero la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000.oo) por concepto de honorarios como secretaria en el presente trámite arbitral, correspondiente al periodo comprendido entre el 18 de febrero y el 9 de abril de 2010.

“DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, así como copias simples con destino a la Procuraduría General de la Nación por conducto de su representante en el proceso, y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “DÉCIMO TERCERO: Disponer que la Presidente del Tribunal proceda a protocolizar el expediente contentivo de la actuación adelantada dentro del proceso, en una de las Notarías del Círculo de Bogotá, D.C., una vez cobre ejecutoria el presente Laudo.” Mediante auto proferido por el Tribunal de Arbitramento el 15 de abril de 20114 se dispuso, en relación con una solicitud de aclaración, complementación y corrección presentada por el convocante5 y convocada6 y de aclaración del Ministerio Público7 del laudo de abril 5 de 2011, lo siguiente: “No acceder, por improcedentes, a las solicitudes de aclaración, corrección y/o complementación del Laudo Arbitral formuladas por los apoderados de las partes y de la representante de Ministerio Público. “NOTIFÍQUESE. La anterior decisión se notificó en audiencia.” Esta Corporación avocó conocimiento del recurso de anulación mediante auto de julio 29 de 20118 notificado por estados en agosto 2 del mismo año, el cual ordenó correr traslado al recurrente para que sustentara el recurso, así como a la parte demandada y al Ministerio Público para que presentaran alegatos y concepto respectivamente. 4 Folios 342 a 352 cuaderno del Consejo de Estado. 5 Folio 328 cuaderno del Consejo de Estado.

6 Folios 329 a 337 cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 338 a 341 cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 358 y 359 del cuaderno del Consejo de Estado. Dentro de la oportunidad legal la Comisión Nacional de Televisión sustentó el recurso, RCN Televisión alegó de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio.

III. RECURSO DE ANULACION Observa la Sala que en memoriales visibles a folios 353 y 354 del cuaderno del Consejo de Estado, el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión interpuso recurso extraordinario de anulación con base en las causales 6, 7, 8 y 9 de artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y que posteriormente, en la oportunidad procesal indicada, sustentó solamente las causales 6, 7 y 89, por tanto, la Sala sólo centrará su estudio en las tres últimas.

A efectos de demostrar la configuración de las causales invocadas, formuló los siguientes cargos: 1. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” Con el propósito de demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en el numeral 6 del artículo 163 Decreto 1818 de 1998, el recurrente planteó, en síntesis, lo siguiente: Que la parte resolutiva del laudo contradijo normas legales –la Resolución No 129, emanada del Ministerio de las TIC, entre otras-, que precisaron el uso de las frecuencias electromagnéticas y el concepto técnico rendido dentro del

proceso, pues éstos lo definieron a partir del “(…) ‘tiempo denegado a otros usuarios’ (…)”, toda vez que asignada una frecuencia o canal a un operador, 9 Folios 360 a 386 cuaderno del Consejo de Estado. el Estado se encontraba en la obligación de impedir que terceros la utilizaran y no de la manera errada como decidió el Tribunal, al considerar el uso de una frecuencia a partir de las señales efectivamente transmitidas. Estimó el recurrente que la condena impuesta a la Comisión Nacional de Televisión, de restituir a RCN Televisión el mayor valor pagado por concepto de asignación de frecuencias, se fundamentó en una errada interpretación del uso de las mismas, con lo cual se desconoció lo estipulado en la cláusula compromisoria en cuanto a que el laudo debía ser en derecho, toda vez que la decisión desconoció la normativa que definió el uso de frecuencias en el espacio electromagnético, como también el contenido del dictamen pericial en la forma como debía medirse el uso de la frecuencia. 2. “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento” Consideró el recurrente que el laudo en su parte resolutiva incurrió en dos contradicciones en relación con los elementos aportados al proceso: a) Se ordenó a la Comisión Nacional de Televisión la restitución a favor de RCN Televisión de los mayores valores cobrados por concepto de asignación y uso de aquellas frecuencias que presuntamente este operador no utiliza, con lo cual desconoció que la experticia técnica indicó que el “tiempo

denegado a otros usuarios” implica uso de frecuencia por aquel operador al cual se le asignó, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución No 129 de 2010 que definió el Factor de Utilización del Espectro como el “producto de la anchura de banda de frecuencia por el espacio geométrico (geográfico) y por el tiempo denegado a otros usuarios potenciales (…)” b) Reconoció el Tribunal en el numeral 4 de la parte resolutiva del laudo su incompetencia para pronunciarse respecto de la legalidad de los actos administrativos en los cuales se basó para determinar el monto de la tarifa por la asignación y el uso de frecuencias a RCN Televisión -Resolución No. 429 de 1997, Acuerdo 021 de 1997 y demás normas que los modifiquen complementen o sustituyany por ello constituye una contradicción que haya ordenado, al mismo tiempo, la restitución de los mayores valores cobrados a RCN Televisión, con lo cual desconoció que éstos se sujetaron de manera irrestricta a las normas antes mencionadas. 3. “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” Con el propósito de demostrar la configuración de la causal de nulidad contenida en el numeral 8 del artículo 163 Decreto 1818 de 1998, el recurrente planteó, en síntesis, lo siguiente: Que el laudo recurrido decidió por fuera de lo estatuido por la cláusula compromisoria y se pronunció sobre el contenido de actos administrativos amparados por el principio de legalidad. Señaló que con las razones esgrimidas por el Tribunal de Arbitramento para

ordenar a la Comisión Nacional de Televisión la devolución a RCN Televisión del mayor valor cobrado por concepto de frecuencias o canales, se desconoció el contenido claro y expreso de los actos administrativos que regulan dicho cobro: la Resolución 429 de 1997, el Plan Unificado de Frecuencias y la Resolución 129 de 2010, emanada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en cuanto estas normas jurídicas determinan que el uso de una frecuencia ocurre desde el momento de su asignación a algún operador y no, como se sostuvo en el Laudo “(…) por las efectivamente utilizadas por los concesionarios (…)” Sostuvo que el Tribunal de Arbitramento, al pronunciarse en ese sentido, lo hizo sobre aspectos no transigibles, pues, de conformidad con lo expresado por una Sentencia de esta Corporación citada en el escrito contentivo del recurso de anulación ‘(…) las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio (…)”, a partir de la cual la convocada concluyó que toda decisión arbitral que desconozca, directa o indirectamente, el contenido de un acto administrativo, incurre en causal de nulidad por pronunciarse sobre aspectos que el ordenamiento jurídico no le permite, como efectivamente sucedió en el

Laudo recurrido.

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONVOCADA Mediante memorial visible en folios 392 a 408 del cuaderno del Consejo de Estado, RCN Televisión se opuso al éxito del recurso de anulación, en tanto consideró que la Comisión Nacional de Televisión pretende acceder a una segunda instancia; además, frente a cada uno de los cargos señaló, en síntesis, lo siguiente: a) Respecto del presunto fallo en conciencia, RCN se opuso con el argumento de que los árbitros aplicaron en debida forma la normativa pertinente y también valoraron las pruebas decretadas y practicadas, así como el contrato de concesión 140 de 1997 y las condiciones técnicas previstas en el pliego de condiciones que lo precedió.

Frente a la omisión del Tribunal de tener en cuenta lo consagrado en el dictamen pericial, señaló que los árbitros en la parte considerativa del laudo hicieron referencia y analizaron el contenido de la experticia. b) Respecto de las disposiciones contradictorias que contendría el laudo en la parte resolutiva, indicó que éste no se contradice con lo señalado en su parte motiva y afirmó que lo pretendido por el recurrente es fragmentar lo decidido en relación con las motivaciones. Señaló además que la CNTV reiteró los mismos argumentos planteados en los otros cargos “(…) pero ahora a través de unas supuestas disposiciones contradictorias”. c) En lo que tiene que ver con el cargo de haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos al arbitramento indicó que el recurrente pretende acceder a una segunda instancia; expresó que el Tribunal sí tuvo en cuenta la

normativa que en la sustentación del recurso la CNTV consideró como no valorada y sostuvo además que respecto del dictamen técnico, el Tribunal no tuvo en cuenta los aspectos constitutivos de juicios jurídicos, como en efecto debía hacerlo.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no hizo uso de esta oportunidad procesal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia del Consejo de Estado.

Para efectos de realizar el análisis de competencia y de pertinencia de las causales de anulación invocadas, corresponde señalar que en el presente caso la convocada COMISION NACIONAL DE TELEVISION es una entidad pública, con lo cual se cumplen los requisitos previstos por el artículo 82 del C.C.A., modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998 y por el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, para que esta Corporación conozca, en única instancia, del recurso de anulación interpuesto.

2. Algunas cuestiones previas.

Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, el recurso de anulación se funda sobre el principio cardinal de preservar la legalidad del procedimiento, razón por la cual, por regla general, sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema ha expresado el Consejo de Estado10: “(…) El control excepcional del laudo por errores in judicando aparece sólo

en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de mayo de 2004, expediente 25.156, CP María Elena Giraldo Gómez. decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”. La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales; al respecto resulta ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000 en la cual se razonó de la manera que se trascribe a continuación: “(…) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.”

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir ‘en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo’, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.” La entidad pública recurrente al presentar el escrito contentivo del recurso de anulación propuso las causales de anulación previstas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Se precisa que el contrato de concesión 140 de 1997 tiene el carácter de estatal, en virtud de que el mismo fue celebrado por una entidad estatal, la Comisión Nacional de Televisión. En la anulación de laudos proferidos con ocasión de controversias originadas en contratos estatales, regidos por la Ley 80, sólo procedían las causales previstas en el artículo 72, compiladas por el artículo 230 de Decreto 1818, mientras que para los negocios regidos por el Derecho Privado las aplicables eran las establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, el cual recogió el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, régimen que incluía cuatro causales no previstas de manera expresa en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Esta circunstancia en buena medida quedó superada a partir de la aplicación de la Ley 1150 de 200711 ya que no resulta necesaria la rigurosa distinción que se venía efectuando a propósito de las causales de anulación que en un momento dado

podían ser invocadas para efectos de impetrar el respectivo recurso extraordinario, según que la controversia resuelta mediante el laudo se derivara o no de un contrato estatal regido por Ley 80 y, de ser así, si éste se regía o no por normas del Derecho Privado, en tanto que el artículo 22º de la ley 1150 de 200712 modificó el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de establecer como causales de anulación del laudo las mismas que se encuentran previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, cuyo contenido coincide con el del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. 11 La Ley 1150 fue promulgada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007 y empezó a regir el 17 de enero de 2008. En el presente caso el laudo fue proferido cuando ya se encontraba vigente dicha Ley, al igual que lo fue la interposición del respectivo recurso de anulación. 12 “Artículo 22. Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará dará así: “Artículo 72. Del recurso de anulación