CE-11001-03-26-000-2011-000290-00(41264)-2012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Por haberse fallado laudo arbitral en conciencia y no en derecho / CONTRATO DE CONCESION - Objeto En este asunto, como ya se dijo, la convocada pide que se anule el laudo arbitral proferido el 20 de mayo de 2011 porque a su juicio se incurrió en el vicio de haber fallado en conciencia cuando ha debido ser en derecho. El sustento de la causal se sintetiza en que las pretensiones se encaminaban a la declaratoria de responsabilidad contractual de la convocada y su consecuente condena a reparar los perjuicios por haber incurrido en la conducta reprochada. Que resulta claro que tratándose de un contrato administrativo el que se reputa incumplido, en el que se encuentra inmersa la satisfacción de un interés público, no es posible solicitar de plano la resolución del contrato, sino exigir el cumplimiento con la indemnización de perjuicios, como lo hizo la sociedad convocante, por lo que estando acreditado el incumplimiento contractual, la aplicación de una consecuencia jurídica diferente, distanciaría la decisión del Tribunal de una decisión en derecho y la pondría en el marco de la equidad. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION POR LAUDO EN CONCIENCIA - Efectos / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - El no otorgar en arrendamiento las locomotoras y el equipo rodante a la recurrente constituye en derecho un incumplimiento contractual Siendo obligatoria la sujeción a dichos estudios por las partes del contrato, el no otorgar en arrendamiento las locomotoras y el equipo rodante a la recurrente constituye en derecho un incumplimiento contractual, del que además de

declararse su existencia por el Tribunal, debió ordenarse la reparación de los perjuicios que haya generado, proceder que al no adoptarse por el fallador lleva a concluir que la decisión se basó en conciencia y no en derecho. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causal sexta Las razones que esgrime no configuran o estructuran la causal 6ª, toda vez que no apuntan a demostrar que los árbitros no motivaron su decisión, o que prescindieron totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, o que inaplicaron la ley por considerarla inicua o que conducía a una situación inequitativa, o que buscaron la solución del caso por fuera del ámbito de la ley. Lo que hace el impugnante tal como lo advierte el Agente del Ministerio Público, es controvertir la decisión de fondo, pretendiendo que se surta una nueva valoración probatoria y se apliquen las disposiciones legales de manera diferente, lo cual resulta contrario a la técnica que gobierna el recurso extraordinario. Esta manera de plantear el asunto por el recurrente determina, como ya se dijo, que el cargo resulte impróspero porque el recurso de anulación por ser extraordinario sólo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente. ERRORES ARITMETICOS DEL LAUDO ARBITRAL / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Infundado Que como lo estableció el Tribunal de arbitramento los riesgos que debía asumir TREN DE OCCIDENTE eran los normales, por lo que no se explica la decisión del

Tribunal de desestimar las pretensiones de la demanda porque con ello se condena al contratista a asumir riesgos anormales o ajenos a su alcance, como es la asunción del desequilibrio, que fue generado por incumplimiento de INCO a la obligación de entregar predios, incumplimiento que reconoció la entidad en el contrato de transacción de 31 de julio de 2002. Que dentro de las obligaciones asumidas por TREN DE OCCIDENTE S.A., como contratista, estaba la de operar la infraestructura que comprendía “la Terminal de Transferencia de Carga que se construya en la Felisa”, que como bien se evidencia en la decisión del Tribunal no pudo ejecutarse por el contratista, pero utilizando razonamientos que desconocen la realidad no solo procesal sino material llevándolo a una contradicción en el laudo, por cuanto endilga el riesgo del incumplimiento de las obligaciones de la contratante a la contratista, en particular respecto de su obligación de hacer entrega de los predios necesarios para la efectiva operación del contrato de concesión y de las consecuencias que la materialización de dicho riesgo traen aparejadas.(…) se echa de menos la demostración de que en la parte resolutiva del laudo se incurrió en una contradicción, puesto que del contexto del laudo arbitral se desprende que hay coherencia en lo que allí se dispuso, pues de una parte al estudiar “los riesgos en el contrato de concesión”, concluyó el Tribunal que el cocontratante debe soportar, como en todo contrato, el riesgo normal propio de cualquier negocio y no debe cargar con un riesgo anormal, que lo privaría de las ganancias razonables que hubiera obtenido si la relación contractual hubiera

podido cumplirse en las condiciones tenidas en cuenta inicialmente, y así se dispuso en el numeral 3º de la parte resolutiva. Pero a renglón seguido el mismo Tribunal consideró que si bien es cierto se demostró en el caso concreto la existencia de un déficit resultante en la operación comercial a terceros, ese hecho se originó por culpa de la sociedad contratista y no por hechos ajenos y externos a las partes, ni imputable a la entidad convocada, pues dicho desbalance tuvo por causa la propia culpa de la sociedad concesionaria debido a su ineficiente gestión comercial, como quiera que no incorporó al proyecto los recursos que se requerían a efectos de garantizar al menos una debida estructura operativa que atendiera la demanda de carga existente, en proporción a la capacidad máxima de la red concesionada y como consecuencia de ello era lógico que se desestimaran las pretensiones de la demanda. ERROR ARITMETICO - No se configuró La Sala también ha recalcado que en tratándose de esta causal debe cumplirse con el requisito de procedibilidad en ella contemplado, toda vez que “…cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del decreto ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo… y que la contradicción del laudo para que sea anulable, debe buscarse entre las disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva o solo

en esta última, salvo en condiciones muy particulares en que se torna imposible prescindir de la parte motiva. (…) la procedencia de la causal del numeral 7º artículo 38 del Decreto ley 2279 de 1989, en cuanto a su último supuesto está condicionada a que: (i) se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento; (ii) las contradicciones que se alegan estén presentes en la parte resolutiva del laudo; y (iii) determinen la imposibilidad de ejecutar sustancialmente la decisión contenida en la parte resolutiva. resulta claro que las razones que se aducen no configuran el error aritmético o disposiciones contradictorias que se alega al amparo de la causal 7ª y por consiguiente este cargo también está llamado a fracasar. Por último, como la causal 8ª que se esgrime no se sustentó debidamente y, la impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, como ya se dijo, pero además que se sustente, ésta igualmente debe declararse impróspera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00029-00(41264)

Actor: TREN DE OCCIDENTE S.A

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. contra el laudo arbitral del 20 de mayo de 2011 proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la referida sociedad y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO-, con ocasión del contrato de Concesión de Infraestructura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No 09-CONP-98 celebrado el 18 de diciembre de 1998.

I. ANTECEDENTES

1. La Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVÍASabrió mediante Resolución No 0102 de 11 de febrero de 1998, el proceso de licitación pública No 001-98 a fin de seleccionar un concesionario para la “celebración de un contrato estatal de concesión, con el objeto de que el concesionario a quien se le adjudique el contrato adelante la rehabilitación, conservación, operación, y explotación de la infraestructura de transporte férreo de carga de la red Pacífica, en los términos prescritos en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 30 de la Ley 105 de 1993, 81 de la ley 336 de 1997 y los decretos reglamentarios, y de acuerdo con las condiciones y requisitos previstos en el presente pliego”.

2. Con fundamento en los pliegos de condiciones, TREN DE OCCIDENTE S.A., realizó los estudios, análisis e investigaciones de mercado con los cuales confeccionó su oferta con el propósito de participar en esa licitación.

3. Surtido el procedimiento contemplado en el pliego, la sociedad TREN DE

OCCIDENTE S.A. resultó adjudicataria de esa licitación.

4. El 18 de diciembre de 1998 FERROVÍAS y la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. celebraron el contrato de Concesión de Infraestructura y de Obras de Conservación de la Red Pacífica No. 09-CONP-98, cuyo objeto consistió en la entrega en concesión de la infraestructura férrea correspondiente a la Red Pacífica, a fin de que el concesionario realizara su rehabilitación, conservación, operación, explotación y, además, construyera, operara y realizara el mantenimiento de una Terminal de Transferencia de Carga en la Felisa que se integraría a la red concesionada.

5. Lo anterior deja entrever sin duda alguna que el contrato suscrito entre las partes es un típico contrato de concesión de obra pública, puesto que las obligaciones concernían a la ejecución de actividades tendientes a la “rehabilitación y conservación” de la red férrea y a su “operación y explotación” mediante la prestación del servicio público de transporte ferroviario de carga.

6. Las controversias objeto de análisis arbitral están referidas única y exclusivamente al supuesto desequilibrio económico generado por una “… operación comercial a terceros”, que según la convocante, resultó deficitaria e inviable. Por lo que la parte convocante solicita el reconocimiento de los costos no amortizados por una operación comercial a terceros que ha considerado deficitaria e inviable, los cuales determinó libre y autónomamente hasta en la suma de $ 38.000.000.000, lo que en su sentir constituye un riesgo anormal que no asumió.

7. Ante estas circunstancias, la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A, el 10 de

febrero de 2009 presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros con sede en Bogotá y en contra de EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCOcon el fin de que se acogieran las pretensiones que se sintetizan así: “1. Pretensiones declarativas “1.1.- Que declare, conforme a lo pactado en el Acta de Acuerdo de 28 de septiembre de 2006 (aparte primero, literal (i), que TREN DE OCCIDENTE y el INCO se encuentran vinculadas al diagnóstico y a las conclusiones del “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO INFORME FINAL”, elaborado por NEXUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. – Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses y que según el mismo al año 2007 el Proyecto estaba operando a pérdida, era incapaz de generar los retornos adecuados para el inversionista y no podía ser sujeto de crédito. “1.2. Que se declare que el Proyecto objeto del Contrato de Concesión No. 09CONP de 18 de diciembre de 1998 resultó inviable y que dicha inviabilidad es sobreviniente, ajena y no imputable a TREN DE OCCIDENTE. “1.3. Que se declare que por razones ajenas y no imputables a TREN DE OCCIDENTE, dicha Compañía no pudo amortizar los costos y gastos derivados de la operación comercial a terceros del contrato de concesión No. 09-CONP-98 de

18 de diciembre de 1998 y que tal circunstancia generó en su contra un déficit sobreviniente, anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible y una ejecución contractual en condiciones de desequilibrio económico y financiero. “1.4. Que por tales circunstancias, se declare que la operación comercial a terceros del Contrato de Concesión No 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998, resultó deficitaria e inviable para TREN DE OCCIDENTE y determinó que dicho contrato se ejecutara en condiciones de desequilibrio económico y financiero y que la operación comercial a terceros tuviera que ser cedida a un tercero. “1.5. Que se declare en relación con lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del Contrato de Concesión No 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y demás normas concordantes, que el reparto de riesgos estipulado en las mismas no obliga, ni puede obligar a TREN DE OCCIDENTE a asumir riesgos y déficits anormales, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles derivados de la operación comercial a terceros; ni exoneran al INCO de asumir o compartir, a título de restablecimiento del equilibrio del contrato, las consecuencias económicas y financieras derivadas de la ocurrencia de los riesgos comerciales y operativos y de la operación comercial a terceros. “1.6. Que como consecuencia de todo lo anterior, se declare que el INCO está obligado a reconocer, asumir o compartir el déficit de que trata la pretensión anterior, el cual ha sido soportado en su totalidad por TREN DE OCCIDENTE en

la ejecución del contrato de concesión No 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998. “2.- Pretensiones principales de condena “2.1. - Que se condene al INCO a pagar a TREN DE OCCIDENTE la totalidad del déficit anormal, extraordinario, imprevisto e imprevisible y los costos y gastos no amortizados resultantes de la operación comercial a terceros del contrato de concesión No 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998. “2.2. Que sobre la suma que resulte de la pretensión principal 2.1 o de la subsidiaria 3.1, se reconozcan a TREN DE OCCIDENTE intereses comerciales moratorios o aquéllos que determine el Tribunal. “2.3. Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene al INCO a pagar los intereses moratorios, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A, y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99. “2.4. Que se condene al INCO a pagar todos los gastos del proceso. “3. Pretensiones subsidiarias a las pretensiones principales 1.5 y 2.1 “3.1. Que en el caso de que lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del Contrato de Concesión No 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 comprenda la asunción de riesgos y déficits anormales, extraordinarios, imprevistos e imprevisibles derivados de la operación comercial a terceros y exonere al INCO de asumir o compartir los mismos, se declare que la misma es ineficaz de pleno derecho y

que, en consecuencia, el INCO debe asumir o compartir, a título de restablecimiento del equilibrio del Contrato, las consecuencias económicas y financieras derivadas de la ocurrencia de los riesgos comerciales y operativos y de la operación comercial a terceros. “3.2. En caso de que no prospere la pretensión principal 2.1, se condene al INCO a pagar a TREN DE OCCIDENTE una parte del déficit anormal, imprevisto e imprevisible y de los costos y gastos no amortizados que soportó en la operación comercial a terceros del contrato de concesión No 09-CONP-98 del 18 de diciembre de 1998, teniendo en cuenta lo que al efecto determine el Tribunal.

8. El Tribunal de Arbitramento que se convocó para el efecto, una vez surtido el trámite arbitral, profirió el 20 de mayo de 2011 el correspondiente laudo en el que, declaró: “PRIMERO: Reconocer fundamento total a las siguientes excepciones propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCOentidad convocada: (i) “Inexistencia del desequilibrio económico y financiero alegado”; (ii) “Carencia de efecto vinculante del “ESTUDIO DE LA CONCESIÓN DE LA RED FÉRREA DEL PACÍFICO – INFORME FINAL” elaborado por Nexus Banca de Inversión S.A., Carlos Mario Arango Londoño y Alejandro Atuesta Meneses – Junio de 2007”; (iii) “Viabilidad de la operación comercial a terceros”; (iv) “Excepción de contrato no cumplido por parte de TDO” y (v) “Culpa del

concesionario”. “SEGUNDO: Denegar las demás excepciones propuestas por la parte convocada. TERCERO: Declarar, en relación con lo estipulado en las cláusulas 66 y 67 del Contrato de Concesión No. 09-CONP-98 de 18 de diciembre de 1998 y demás normas concordantes, que el reparto de riesgos acordado en las mismas no obligaba a la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A. a asumir riesgos anormales, extraordinarios imprevistos e imprevisibles derivados de la operación comercial a terceros, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO: Denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda arbitral presentada por la sociedad TREN DE OCCIDENTE S.A., conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO: En cuanto a los costos de instalación y funcionamiento del Tribunal, estese a lo pactado por las partes en el numeral 4º del Acta de Acuerdo No 62 del 10 de julio de 2008. En relación con las agencias en derecho, no se impone condena alguna (…). SEXTO: (…) SEPTIMO: (…)”.

8. El 27 de mayo de 2011 la sociedad convocante, con fundamento en las causales 6, 7 y 8 del Decreto 1818 de 1998, interpuso el recurso de anulación contra el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento.

9. El 8 de junio de 2011 la Secretaria del Tribunal de Arbitramento radicó ante el Consejo de Estado el expediente para que se le diera trámite al recurso que fue

interpuesto.

10. En auto del 3 de agosto de 2011 esta Corporación avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado para que la recurrente sustentara el recurso y la convocante presentara sus alegatos.

II. EL RECURSO DE ANULACION La sociedad convocante pide que se anule el laudo arbitral proferido el 20 de mayo de 2011 con fundamento en las siguientes causales y razones:

1. Con apoyo en la causal prevista en el numeral 6° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es, por haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, la recurrente presenta un cargo en el que aduce, en síntesis, las siguientes razones: a) Las partes convinieron que las diferencias serían resueltas en derecho por un Tribunal de Arbitramento, para lo cual basta remitirse al acuerdo de las partes dentro del pacto arbitral bajo la modalidad de la cláusula compromisoria, contenida en la cláusula 132 del contrato No. 09-CONP-98, el cual a pesar de haber sido objeto de diferentes modificaciones, ratificó el hecho de que la decisión de los árbitros debía ser en derecho. b) Un fallo en derecho supone el apego a las normas jurídicas sustanciales y procesales que resulten aplicables. c) La convocante estima que las súplicas contenidas en las pretensiones se encaminaban a la declaratoria de responsabilidad contractual de la convocada y su consecuente condena a reparar los perjuicios por haber incurrido en la conducta reprochada. Que resulta claro que tratándose de un contrato administrativo el que se reputa incumplido, en el que se encuentra inmersa la

satisfacción de un interés público, no es posible solicitar de plano la resolución del contrato, sino exigir el cumplimiento con la indemnización de perjuicios, como lo hizo la sociedad convocante, por lo que estando acreditado el incumplimiento contractual, la aplicación de una consecuencia jurídica diferente, distanciaría la decisión del Tribunal de una decisión en derecho y la pondría en el marco de la equidad. d) Que el yerro se manifiesta en la decisión del Tribunal pues, éste, en el laudo teniendo demostrado mediante prueba documental que la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías – desconoció lo previsto en el modelo del Consorcio Ineco – Socimer - Inverlink S.A., y a su vez, el principio de la buena fe, defraudando la confianza legítima generada a TREN DE OCCIDENTE S.A. y contraviniendo la regla que establece el “non venire contra factum proprium non valet” (proceder en contra de los actos propios no es válido), desestimó las pretensiones de la demanda apartándose de toda consideración jurídica restándole valor probatorio a la prueba documental prevaleciendo la testimonial, que además se obtuvo mediante preguntas inductivas. e) Lo anterior significa que siendo obligatoria la sujeción a dichos estudios por las partes del contrato, el no otorgar en arrendamiento las locomotoras y el equipo rodante a la recurrente constituye en derecho un incumplimiento contractual, del que además de declararse su existencia por el Tribunal, debió ordenarse la reparación de los perjuicios que haya generado, proceder que al no adoptarse por el fallador lleva a concluir que la decisión se basó en conciencia y no en derecho.

2. Con fundamento en la causal prevista en el numeral 7° del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, esto es por contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se haya alegado oportunamente ante el Tribunal, la recurrente presenta un cargo en el que trae, en síntesis, estos razonamientos: a) Que el Tribunal incurrió en error cuando al referirse a los riesgos del contrato de concesión determinó que solo se asumen en condiciones de normalidad y previsibilidad, lo que así mismo quedó establecido en el numeral tercero de la parte resolutiva. Que la contradicción se hace manifiesta cuando después de declarar la prosperidad de la pretensión 1.5., en el numeral cuarto denegó las demás pretensiones principales y subsidiarias. b) Que como lo estableció el Tribunal de arbitramento los riesgos que debía asumir TREN DE OCCIDENTE eran los normales, por lo que no se explica la decisión del Tribunal de desestimar las pretensiones de la demanda porque con ello se condena al contratista a asumir riesgos anormales o ajenos a su alcance, como es la asunción del desequilibrio, que fue generado por incumplimiento de INCO a la obligación de entregar predios, incumplimiento que reconoció la entidad en el contrato de transacción de 31 de julio de 2002. c).- Que dentro de las obligaciones asumidas por TREN DE OCCIDENTE S.A., como contratista, estaba la de operar la infraestructura que comprendía “la Terminal de Transferencia de Carga que se construya en la Felisa”, que como bien se evidencia en la decisión del Tribunal no pudo ejecutarse por el contratista, pero

utilizando razonamientos que desconocen la realidad no solo procesal sino material llevándolo a una contradicción en el laudo, por cuanto endilga el riesgo del incumplimiento de las obligaciones de la contratante a la contratista, en particular respecto de su obligación de hacer entrega de los predios necesarios para la efectiva operación del contrato de concesión y de las consecuencias que la materialización de dicho riesgo traen aparejadas. 3.- Finalmente si bien es cierto que el recurrente plantea como tercera causal la contenida en el numeral 8 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, que se refiere “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, sin embargo no fundamenta dicha causal.

III. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público pidió que se declarara infundado el recurso apoyándose en las razones que se sintetizan así: 1.- Refiriéndose a la primera causal planteada, dice que los arbitramentos que se fallan en derecho deben tener como fundamento normas, principios legales y/o supralegales; los arbitramentos en conciencia son aquéllos que se deciden únicamente con base en el criterio de justicia interno del juzgador emitido sin el sometimiento a disposiciones jurídicas y con abstracción total del material probatorio. Trae a colación varios pronunciamientos emitidos por esta Subsección, dentro de los radicados 37788 y 38484, que hacen referencia a la citada causal y concluye diciendo que para que la anulación del laudo prospere por esta causal se

debe advertir de la simple lectura del laudo que los árbitros dejaron de lado el ordenamiento jurídico y/o hicieron total abstracción del material probatorio, para definir el litigio con base en su personal e intimo criterio de justicia. 2.- Que de la lectura del laudo se evidencia que el laudo se profirió en derecho, puesto que en el numeral 3 se analiza el marco jurídico de la controversia, partiendo del tipo de contrato y el régimen jurídico, en donde refiere como fundamento las normas de la Ley 80 de 1993 y de la ley 105 de 1995, así como, de forma amplia, jurisprudencia de las altas cortes y doctrina sobre la materia; e igualmente estudia el contenido del contrato, ley para las partes. También con abundante soporte legal, jurisprudencial y doctrinario, aborda el tema de los riesgos del contrato de concesión. En el numeral 4, el Tribunal realiza un detallado estudio sobre el caso en concreto con base en los elementos de juiciodocumental, pericial, testimonial, aportados al expediente, por lo que se descarta a prima facie que se trate de un laudo en conciencia. 3.- Que en relación con los cargos que se formulan en la sustentación del recurso, surge evidente que los mismos no configuran el supuesto de la causal. Los argumentos que expone el recurrente se evidencia que controvierte la decisión de fondo, pretendiendo que se surta una nueva valoración probatoria y se apliquen las normas de manera diferente, lo cual resulta contrario a la técnica que gobierna el recurso extraordinario. Que el laudo no se vicia porque los árbitros interpreten y

valoren de manera distinta a la pretendida por una de las partes y tomen decisiones que no convengan a sus intereses. Aun en el evento en que un Tribunal decida de manera equivocada, esa circunstancia no constituye el supuesto de hecho de la causal de haberse proferido en conciencia, toda vez que correcta o no es el producto de un análisis legal y probatorio, que no puede verificarse en instancia del recurso extraordinario. 4.- En lo que toca con la segunda causal esgrimida, dice el Agente del Ministerio Público que la causal 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, abarca dos supuestos, la existencia de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias y exige que uno y otro estén contenidos en la parte resolutiva del laudo y que además se cumpla como requisito de procedibilidad, haberlos puesto en conocimiento del Tribunal arbitral, de conformidad con el pronunciamiento hecho por la Sección Tercera de esta Corporación el 28 de enero de 2009 dentro del radicado 35.262. Que en este caso, la parte convocante y recurrente no surtió la etapa de reclamo ante el Tribunal arbitral, en la que debía poner en conocimiento de aquél los hechos que ahora son objeto de cuestionamiento y como la ley establece el requisito de procedibilidad para que en vía de anulación se conozca y decida sobre esta causal, su incumplimiento impide abordar su estudio. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a resolver el recurso de anulación previas las siguientes

IV. CONSIDERACIONES El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin

efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que provocaron la controversia. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)1. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo de las normas jurídicas y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos, las pruebas y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que provocaron la controversia. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 1999, exp.15623, C.P. Daniel Suárez Hernández y sentencia de 16 de abril de 2000, Exp.

18.411, C.P. María Elena Giraldo Gómez. De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en conciencia se presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender, basado exclusivamente en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (“ex aequo et bono”)2. En cambio, en el fallo en derecho el juez debe apoyarse en el ordenamiento jurídico, esto es, en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los principios que lo integran, que constituyen el marco de referencia en el que se ha de encuadrar su decisión. El Consejo de