CE-11001-03-26-000-2011-00030-01(41246)-2012

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL – Fundamento / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL – Competencia del Consejo de Estado se contrae al análisis de errores in procedendo y no se extiende a los errores in iudicando [E]l recurso de anulación de laudos arbitrales en forma alguna representa una nueva oportunidad para el debate de los hechos y de los derechos materia de análisis y decisión del Tribunal de Arbitramento, de suerte que la competencia del Consejo de Estado se contrae al análisis de errores in procedendo y no se extiende a los errores in iudicando, salvo en casos excepcionales. NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema consultar sentencia de 8 de junio de 2006, exp. 29476 RECURSO DE ANULACION - Causal cuarta. Pruebas / CAUSAL CUARTA RECURSO DE ANULACION - Condiciones. Alcance y estructura / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Derecho de defensa. Pruebas / SOLICITUD DE PRUEBAS - Requisitos legales. Conducentes. Pertinentes y relevantes. Alcance limitado / SOLICITUD DE PRUEBA - Incidencia en la decisión / RECURSO DE ANULACION – Declarado Infundado. La parte convocante no solicitó la práctica de pruebas / RECURSO DE ANULACION – Declarado infundado. El convocante en su pretensión hace referencia a errores in iudicando En relación con la causal comprendida en el numeral 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 –“Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las

diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”– la Sala ha apreciado que será procedente la anulación del laudo arbitral cuando quiera que tengan lugar en el caso concreto las siguientes situaciones: “i) la prueba debió ser oportunamente solicitada; ii) la omisión en el decreto o práctica de la misma debe haberse presentado sin fundamento legal e incidir en la decisión; y iii) el interesado debió reclamar esas omisiones, en la forma y tiempo debidos”. (…) En el caso concreto, la Sala aprecia que dentro de la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento presentada por parte de DICEL no se pidió que se decretara prueba pericial alguna, como tampoco se solicitó dentro de ninguna actuación en el proceso arbitral. En efecto, la convocante solo hizo referencia a pruebas documentales en el libelo introductorio (f. 6–8, c. 1.) y respecto de la decisión del Tribunal de Arbitramento del 2 de febrero de 2011, de ordenar a “XM LOS EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.” que informara “el suministro de energía, el valor y cantidad adquirida por DISTRIBUIDORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.A. E.S.P. DICEL S.A.

E.S.P., durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2010” (f. 215–216, c. 1.), no pidió acompañamiento alguno de peritos. (…) si bien es cierto que el Tribunal de Arbitramento no decretó la prueba pericial

dentro del proceso, también lo es que DICEL no la solicitó en momento alguno, razón por la cual el recurrente no cumple con el primer requisito que la jurisprudencia de la Sala ha expuesto como supuesto de hecho para la configuración de la causal en comento, esto es, que la prueba haya sido solicitada oportunamente. (…) Se aprecia además que la argumentación que consta en el escrito de sustentación del recurso de anulación está encaminada exclusivamente a que el Consejo de Estado decida, como si fuera segunda instancia, respecto de la valoración que el Tribunal de Arbitramento dio a la certificación expedida por parte de “XM LOS EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.”. Así, se desvirtúa abiertamente la naturaleza del recurso de anulación, en tanto que los fundamentos de DICEL hacen referencia a errores in iudicando, que intenta, infructuosamente, de encuadrar dentro de la causal comprendida en el numeral 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163.4

ANULACION LAUDO ARBITRAL - Causal séptima 7 / CAUSAL SEPTIMAConfiguración / PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO - Error aritmético / ERROR ARITMETICO - Equivocación en el resultado al efectuar alguna de las operaciones aritméticas / ERROR ARITMETICO EN LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO - Inexistencia / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Es inadmisible que so pretexto de corregir errores aritméticos se pretenda la reforma o revocación del fallo / SENTENCIA - No puede ser reformada ni

revocada por el mismo juez que la profirió / SUSTENTACION DEL RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL – Se aprecia un desconocimiento o una aplicación errada de la técnica pertinente a la anulación de un laudo arbitral En relación con la causal comprendida en el numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 –“Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”– la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que “se configura la causal siempre que habiéndose alegado oportunamente al Tribunal y éste no acceda a su corrección, no sea posible ejecutar la providencia total o parcialmente, porque lo decidido en su parte resolutiva en uno o varios de los dictados de ésta se excluyen y oponen entre sí, de tal manera que de pretender cumplirse lo fallado en una parte, simultáneamente veda o aniquila la otra”. (…) Al respecto es necesario advertir que esta causal no se configura frente a la circunstancia de que los árbitros hubiesen valorado en forma contradictoria los medios de prueba obrantes en el proceso; tampoco permite que se revise el laudo para controvertir su parte motiva con base en el argumento de que incide en la parte resolutiva del laudo. Lo anterior implicaría que el Consejo de Estado en desarrollo del recurso de anulación pudiera juzgar la apreciación que dio el Tribunal de Arbitramento a las pruebas y, tal como ha sido advertido, “mediante este recurso no es posible impugnar el laudo por aspectos de mérito o de fondo, ni plantear o revivir un

nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o conclusiones adoptadas por el respectivo Tribunal”. (…) En el caso concreto no se aprecia error aritmético de clase alguna en la parte resolutiva del laudo, ni contradicción entre los diferentes numerales que la componen, y la orfandad argumentativa del recurrente es evidente cuando afirma en la sustentación del recurso que hubo un “error aritmético de interpretación”, el cual consistió supuestamente en la falta de fundamentación del laudo acerca de que las compras de energía del demandante habían sido superiores a sus ventas y que, en consecuencia, no había perjuicio. (…) Así, la impugnación del laudo con base en que el Tribunal de Arbitramento no consideró la Constitución Política de 1991, las leyes 142 y 143 de 1994, ni las normas especiales del sector, es un clarísimo llamado a que el Consejo de Estado estudie la decisión impugnada por cuestiones de fondo, de derecho sustancial, todas ellas inexorablemente prohibidas para la Sala, en especial, cuando quiera que se analiza un laudo por la causal comprendida en el numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. (…) Si bien es cierto que la convocante solicitó la aclaración y corrección de la sentencia dentro del término respectivo (f. 301 – 338, c. ppl.), también lo es que sus argumentos fueron ajenos a los que son propios de una aclaración y corrección por errores aritméticos. En el trámite referido, como ahora en el recurso de anulación de laudo arbitral, se centraron los

argumentos de la convocante en atacar el análisis que el Tribunal de Arbitramento hizo de la certificación expedida por parte de “XM LOS EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.”, lo cual implica para efectos del recurso, un desconocimiento o, en todo caso, una aplicación errada de la técnica pertinente a la anulación de un laudo arbitral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 163.7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00030-01(41246)

Actor: DICEL S.A. E.S.P.

Demandado: EGETSA S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de anulación interpuesto por Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica, DICEL S.A. E.S.P., en contra del laudo arbitral proferido el 9 de mayo de 2011 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con el incumplimiento del contrato celebrado entre Distribuidora y Comercializadora de Energía Eléctrica, DICEL S.A. E.S.P. y Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. La sentencia denegará el recurso de anulación.

SÍNTESIS DEL CASO Entre EGETSA y DICEL se celebró un contrato en virtud del cual el primero se obligó a suministrar energía al segundo. Habida consideración de que el suministro no se produjo, DICEL convocó a un Tribunal de Arbitramento para que se declarara el incumplimiento del contrato y se profiriera condena a su favor por concepto de indemnización de los perjuicios. El laudo declaró el incumplimiento demandado pero no condenó a EGETSA, pues consideró que no se habían acreditado en el proceso los perjuicios. DICEL presentó recurso de anulación con base en las causales que atañen a no haberse decretado las pruebas pedidas y a comprender la parte resolutiva del fallo errores aritméticos o incongruencias. ANTECEDENTES I Lo que se pretende 1 DICEL interpuso el recurso de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 9 de mayo de 2011, con fundamento en las causales comprendidas en los numerales 4 –“Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”– y 7 –“Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”– del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (f. 352–355, c. ppl). II Trámite 2 El 26 de abril de 2010, DICEL, mediante apoderado judicial, en ejercicio de

los derechos concedidos por la cláusula compromisoria correspondiente1, 1 “11. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. En caso de ser aceptada la presente OFERTA MERCANTIL, toda controversia o diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación, ejecución, modificación, suspensión, terminación o liquidación de la presente OFERTA MERCANTIL, se someterá a las siguientes instancias: a) Arreglo directo entre las partes. Si no hubiere acuerdo entre las mismas después de un mes de negociaciones las partes seguirán a la siguiente etapa; b) negociación directa, las partes designarán a un amigable componedor quien buscará acercar las posiciones de las partes en un lapso de un mes, después del cual si no hubiere acuerdo, se pasará a la siguiente etapa; c) Tribunal de Arbitramento, al cual las partes someterán sus diferencias, y estará compuesto por tres (3) árbitros designados de la siguiente manera: uno por EGETSA S.A. E.S.P. y el segundo por DICEL S.A. E.S.P., árbitros que se encargarán de nombrar el tercero. Si no hubiese acuerdo para la designación del tercer árbitro, éste será designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, dando aplicación a las normas del centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Ibagué y las normas contenidas en la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998.” solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Ibagué que convocara a un Tribunal de Arbitramento para que

decidiera en derecho sus reclamaciones en contra de la Empresa Generadora de Energía del Tolima EGETSA S.A. E.S.P. (f. 1–9, c. 1). 2.1 Presentó como hechos de la demanda: (i) EGETSA propuso a DICEL el suministro de energía eléctrica a través de la oferta mercantil n.° EGT-04-09, la cual fue aceptada por orden de compra n.° OC-0174, expedida por DICEL el 27 de julio de 2009; (ii) el 2 de diciembre de 2009 DICEL envió a EGETSA la garantía por 15 días de suministro, de acuerdo con lo exigido en la oferta; (iii) el 22 de diciembre de 2009, el representante legal de EGETSA informó en las oficinas de DICEL que no contaba con la energía prometida y que la garantía de pago correspondiente a 15 días de suministro presentaba problemas; (iv) el 28 de diciembre de 2009, a través de comunicación escrita, EGETSA solicitó a DICEL aclaración sobre la garantía y ampliación de su vigencia por 45 días, ante lo cual DICEL respondió que la objeción era extemporánea; (v) el 5 de enero de 2010, DICEL recibió una información en el sentido de que EGETSA no había registrado la oferta y su aceptación, en el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales–ASIC, ante lo cual le pidió las explicaciones del caso; (vi) el 22 de enero de 2010, EGETSA afirmó que la garantía había sido otorgada extemporáneamente y por tal motivo no se dio el suministro de energía; (vii) como consecuencia de lo

anterior, dado que DICEL ya tenía comprometida la energía que habría de recibir de EGETSA, debió comprarla en la bolsa de energía, lo cual le representó una pérdida de $2 633 053 406,2. 2.2 Como consecuencia de la inadmisión de la demanda –auto n.º 1 del 13 agosto de 2010 (f. 150–151, c. 1)–, las pretensiones incorporadas en el libelo introductorio se modificaron, a través de memorial presentado para tal efecto por la convocante (f. 153 – 154, c. 1), de suerte que corresponden a las siguientes: PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento el incumplimiento del contrato de suministro celebrado entre las partes; siendo imputable tal incumplimiento a la sociedad convocada, y que como consecuencia del incumplimiento se causaron perjuicios por parte de la

EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA

DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P., a la sociedad DICEL S.A.

E.S.P., por el incumplimiento de la oferta mercantil n.° EGT-0409, de fecha 21 de julio de 2009. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se ocasionaron unos daños económicos reales derivados de desbaratamiento contractual objetivo, la afectación económica, de posicionamiento en el mercado y del buen nombre que generó el subsiguiente incumplimiento que debió asumir DICEL S.A. E.S.P frente a sus clientes. TERCERA: Se proceda a la liquidación del mismo, condenándose posteriormente a la suma señalada en la liquidación de la cláusula décima novena de los hechos de esta

convocatoria, por el daño objetivo y el restablecimiento económico derivado del daño. CUARTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P. QUINTA: Para el caso en que EMPRESA COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A. E.S.P., no diere cumplimiento inmediato al laudo que ponga fin al proceso arbitral, que se inicia, se le condene a pagar, sobre las sumas debidas establecidas en el laudo, intereses de mora, a la máxima tasa permitida por la ley colombiana, hasta la fecha en que sea pagada la condena. 3 EGETSA, por medio de apoderado judicial, dio contestación a la demanda arbitral. Afirmó que: (i) la garantía no fue expedida en debida forma puesto que cubría un término inferior al que exigía el contrato, razón por la cual propuso la excepción de “contrato no cumplido por parte de la convocante”; (ii) no se agotaron los pasos previstos dentro de la cláusula compromisoria antes de proceder a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, así que propuso como excepción de mérito o de fondo “no haberse agotado en integridad las etapas previstas para la solución de conflictos antes de acudir al Tribunal de Arbitramento” (f. 164–173, c. 1). 4 La Procuradora Judicial 26 en lo Administrativo presentó el concepto del Ministerio Público ante el Tribunal de Arbitramento, a través del cual solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda. Consideró que EGETSA

incumplió el contrato al no permitir su registro ante el organismo competente –ASIC–, puesto que el argumento que presentó esa entidad para que el registro no se realizara –consistente en que la garantía otorgada por DICEL no cubría los 45 días adicionales del plazo del contrato– no estaba expresamente consagrado en la oferta (f. 289–298, c. 2). 5 El Tribunal profirió el laudo arbitral correspondiente el 9 de mayo de 2011 (f. 301 – 338, c. ppl.). 5.1 En términos generales indicó: (i) las cláusulas a través de las cuales las partes acuerdan mecanismos de arreglo directo, amigable composición o mediación, como pasos previos a la convocatoria a un tribunal de arbitramento, no constituyen requisitos inexorables para el acceso a la justicia, en el sentido en que si no se surten, igual se puede presentar la demanda; además en el caso concreto, las partes firmaron un acta en la que hicieron constar que no habían llegado a un arreglo directo; (ii) EGETSA incumplió la obligación de registrar el contrato, lo cual constituía un elemento esencial para su ejecución y en tal sentido no obró con “la diligencia y perseverancia que la buena fe impone”; (iii) el argumento que EGETSA invocó para abstenerse de registrar el contrato, consistente en que el período de la garantía bancaria debía ser más amplio, era “relativo y subsanable en tiempo”, y a pesar de que DICEL se allanó con posterioridad a lo que EGETSA exigía en materia de garantía, ésta última persistió en su empeño

de que no registraría el contrato ni suministraría la energía; (iv) no obstante que EGETSA incumplió el contrato, no hay lugar a condena por concepto de perjuicios en tanto que DICEL no probó que los hubiera sufrido; el contrato obligaba a DICEL a pagar el suministro aun cuando no utilizara la energía adquirida y de acuerdo con la certificación provista para tal efecto por parte de XM Compañía de Expertos en Mercado S.A. E.S.P., en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2010, DICEL compró energía a proveedores diferentes a EGETSA, en mayor cantidad de la que utilizó; (v) en concreto: … compró en contratos más de lo que vendió, así: en enero en bolsa 29.591.872 kw/h y por contratos 33.557.873,28 kw/h, que en total sumados excende de 60.000.000 kw/h mientras que vendió 23.070.543.13 kw/h; en febrero, compró en bolsa 27.770.108,63 kw/h y por contratos 34.776.253,15 kw/h que en total superan la cifra señalada el mes anterior y vendió 22.378.659 kw/h; de igual manera, en marzo compró en bolsa 33.462.877,27 kw/h y por contratos 34.101.453,70 kw/h para un total superior a 67.000.000 kw/h, mientras vendió 24.202.327,74 kw/h. Según estos datos ¿cómo podría ocasionar perjuicios EGETSA, si DICEL no necesitaba la energía que EGETSA le estaba vendiendo y que de todas maneras estaba obligado a pagar?

5.2 En consecuencia, resolvió: PRIMERO.- DECLARASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN denominada en la contestación de la demanda como “NO

HABERSE AGOTADO EN INTEGRIDAD LAS ETAPAS

PREVISTAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ANTES

DE ACUDIR AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”.

SEGUNDO.- DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN denominada por la convocante como “CONTRATO NO

CUMPLIDO POR PARTE DE LA CONVOCANTE”.

TERCERO.- DECLÁRASE que la convocada, EMPRESA

GENERADORA DE ENERGÍA EL TOLIMA EGETSA S.A.

E.S.P., incumplió el contrato de suministro de energía eléctrica celebrado como consecuencia de la aceptación de la OFERTA MERCANTIL n.° EGT–04–09 por la sociedad DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÁ ELÉCTRICA DICEL S.A. E.S.P. CUARTO.- DECLÁRASE NO PROBADA la pretensión consecuencial relacionada con la declaración de causación de perjuicios a la sociedad DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DICEL S.A. E.S.P. por parte de la EMPRESA

GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A.

E.S.P. QUINTO.- DENEGAR todas las demás pretensiones consecuenciales contenidas en el acápite de las pretensiones e identificadas como SEGUNDA y TERCERA. SEXTO.- Una vez en firme, protocolícese el expediente correspondiente al presente trámite arbitral, en una notaría de la ciudad de

Ibagué. SÉPTIMO.- CONDÉNASE en costas a la EMPRESA

GENERADORA DE ENERGÍA DEL TOLIMA EGETSA S.A.

E.S.P. a favor de la DISTRIBUIDORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DICEL

S.A. E.S.P. por valor de SESENTA Y CUATRO MILLONES

CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($39’495.846.00). 6 La convocante solicitó la aclaración y corrección de la sentencia (f. 301 – 338, c. ppl.), por la supuesta falta de consideración y entendimiento de las pruebas que acreditaban el perjuicio. El Tribunal de Arbitramento, a través de auto del 20 de mayo de 2011, denegó la solicitud por considerarla improcedente (f. 356 – 362, c. ppl.). 7 El recurso extraordinario de anulación fue presentado por la compañía convocante con fundamento en las causales comprendidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, numerales 4 (“Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”) y 7 (“Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contrarias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”) (f. 380–394, c. ppl.) 7.1 En relación con la primera causal invocada, expresó el recurrente que el

Tribunal de Arbitramento no apreció debidamente la certificación provista por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. acerca de la energía que DICEL adquirió entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2010, por su “poco conocimiento respecto a las transacciones en la bolsa el mercado mayorista” y en lugar de “pedir un acompañamiento pericial que le permitiera un análisis más profundo”, decidió “interpretarla de manera alejada a la norma especial, incurriendo con ello en una omisión que insidió en la denegación de las pretensiones de perjuicios causados por el incumplimiento del contrato.” En concreto, indicó: Para un conocedor del sector del mercado de energía en Colombia, resultaba claro que en la información suministrada por XM … lo que demostraba era que DICEL S.A. E.S.P., entre los meses de enero, febrero y marzo de 2010, se expuso en la bolsa teniendo que comprar energía mediante este sistema, incurriendo en los costos que para cada día se contaba. El mero hecho de tener que haber acudido a la bolsa para poder satisfacer el consumo propio de la empresa para la atención de su usuario final del mercado regulado y no regulado … significó para DICEL S.A. E.S.P. unos perjuicios enormes, como quiera que los precios con que compró en bolsa eran más altos que los que hubiese tenido que pagar mediante el contrato suscrito con EGETSA y que fuera incumplido por ellos, sin justificación en derecho alguna … para entender la información suministrada por XM, resultaba obligatorio entender que DICEL S.A. E.S.P en su calidad de

comercializador de energía atiende usuarios finales regulados y no regulados, a los cuales destina la diferencia que resulta de la compra y venta de energía en los contratos, así: El faltante que resultare para cubrir la totalidad de la demanda regulada y no regulada será comprada en bolsa y si llegaren a existir excedentes, estos se deben vender en bolsa, es decir, la bolsa es una compensación de faltantes y sobrantes y por ello resulta claro entender que nadie concurre a la bolsa a compra si le sobra. El caso real es que DICEL S.A. E.S.P. se vio obligada a comprar en bolsa la energía faltante, la cual fue superior a las cantidades proyectadas y que de haberse cumplido el contrato, se hubiera disminuido notablemente la compra de esa energía con menores costos para el comercializador. Resulta falsa la interpretación de que DICEL S.A. E.S.P. no necesitara la energía, pues la evidencia es que efectivamente fue forzado por el sistema de liquidación a comprar en bolsa, toda vez que las ventas en contratos y demanda de usuarios finales (entre 40 y 43 millones de kw/h mes) no se cubrían con las compras en contratos, razón por la cual XM Expertos en Mercados en calidad de administrador, asignó las compras en bolsa que originaron dicha reclamación, que no es hipotética, sino real, tal como lo certifica la empresa XM; contrario a la realidad, fue la interpretación del Tribunal de Arbitramento. 7.2 En relación con la segunda causal invocada, expresó el recurrente que el Tribunal de Arbitramento había incurrido en “error aritmético de interpretación”, el cual consistió en no haber fundamentado su tesis de que

las compras de energía del demandante habían sido superiores a sus ventas y que, en consecuencia, no había perjuicio. Afirmó que en el mercado de energía no hay excedentes y que el contrato estaba sujeto no solo a los términos contractuales, sino a lo que emergía de la Constitución Política de 1991, de las leyes 142 y 143 de 1994 y de las normas especiales del sector: De haberse tenido en cuenta el acervo probatorio y valorado conforme a la resolución que rige el mercado mayorista como la resolución 055 de 1994, los argumentos esbozados en la parte considerativa lo habrían reflejado y habrían podido fallar los perjuicios solicitados, probado y alegados, puesto que la exposición en bolsa se da cuando la comercializadora no está cubierta por un contrato de energía y por ello debe comprar la energía en bolsa al precio que se encuentre en ese momento, el cual era muy elevado para el año 2010, toda vez que se presentó el fenómeno del niño, obligando a DICEL S.A. E.S.P. a pagar costos que no estaban previstos en su presupuesto y precisamente para evitar ese perjuicio se accedió a efectuar el negocio de la compra de energía con EGETSA S.A. E.S.P. para cubrir la demanda del mercado no regulado, pues como es claro en la normatividad de carácter especial, estos costos no se trasladan al usuario sino que lo asume el comercializador, razón por la cual no se discutió, ni se demostró en el proceso, perjuicio alguno a los usuarios, puesto que el perjuicio lo debió asumir DICEL S.A. E.S.P. en

su integridad, al tener que comprar la energía que EGETSA S.A. E.S.P. no le suministró. Razón por la cual DICEL S.A. E.S.P. acudió al tribunal de arbitramento, pues qué sentido tendría obtener un laudo en el cual reconocen que EGETSA S.A. E.S.P. efectivamente incumplió un contrato pero no se reconocen perjuicios, ni alta exposición en bolsa que pudo llevarnos a la cesación de pagos y a su eventual liquidación, pero que afectó notablemente su flujo de caja en cuanto a sus utilidades. El tribunal no tuvo en cuenta las transacciones ante el administrador de intercambios comerciales de energía ASIC, al no analizar cómo afecta a un comercializador no estar cubierto por un contrato, lo que deriva un perjuicio al tener que pagar la energía no suministrada a un mayor costo en el mercado de energía (en bolsa), puesto que siempre habrá de garantizarse la energía a los usuarios aún a costa del comercializador, bien sea porque no se cubrió con contratos lo que obliga a comprar en bolsa, o porque un agente comercializador no cumpla con su despacho, como el caso que nos ocupa. 8 El Ministerio Público rindió el concepto correspondiente y pidió al Consejo de Estado que se abstuviera de declarar la nulidad del laudo arbitral. Afirmó que las causales invocadas no se configuraron en el caso concreto, puesto que no hubo error matemático alguno en la parte resolutiva de la sentencia, así como tampoco el Tribunal de Arbitramento dejó de decretar pruebas pedidas por el convocante, ni de practicar las decretadas. Agregó que lo que se pretendía con este recurso de anulación era abrir de nuevo la discusión

para obtener una análisis probatorio que le resultara favorable a la convocante (f. 396–405, c. ppl.). CONSIDERACIONES I Competencia 9 La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 36 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007. II Problema jurídico 10 La Sala deberá decidir si el laudo arbitral: (i) está incurso en la causal de anulación comprendida en el numeral 4 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por haberse abstenido, de acuerdo con lo afirmado por el impugnante, de pedir un acompañamiento pericial para el análisis de la certificación provista por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.; (ii) está incurso en la causal de anulación comprendida en el numeral 7 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por haber incurrido en su parte resolutiva, de acuerdo con lo afirmado por el impugnante, en un error aritmético de interpretación. III Análisis de la Sala 11 En primer lugar conviene recordar que la Sección Tercera, de manera coherente y uniforme, ha establecido que el recurso de anulación de laudos arbitrales en forma alguna representa una nueva oportunidad para el debate de los hechos y de los derechos materia de análisis y decisión del Tribunal de Arbitramento, de suerte que la competencia del Consejo de Estado se contrae al análisis de errores in procedendo y no se extiende a los errores in

iudicando, salvo en casos excepcionales. Ha expuesto la jurisprudencia: 2.1. De conformidad con el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998el cual compila el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1 del Decreto 2279 de 1989-, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda investido transitoriamente de la facultad de administrar just