CE-11001-03-26-000-2011-00038-00(41629)-2012

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Declara infundado LAUDO ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Contrato de interventoría. Omisión en el pago de sobrecostos por suspensión de interventoría / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL SEXTA – Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 38 TERMINO PARA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, teniendo en cuenta que la notificación del laudo arbitral se produjo el 9 de junio de 2011 y el recurso de anulación fue interpuesto el 16 de los mismos mes y año, es decir, dentro de los 5 días DE siguientes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 / ARTÍCULO 161

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DE LA

SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / NATURALEZA ESTATAL DEL CONTRATO Resulta evidente que una de las partes que celebró el contrato es una entidad estatal –Departamento del Cesar-, de aquellas enunciadas por el ordinal 1º, literal a), del artículo 2º de la ley 80 de 1993; por ende, el contrato del cual es parte tiene naturaleza estatal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de esa misma Ley. Por tratarse de un recurso de anulación contra un laudo arbitral que

dirime la controversia surgida en torno a un contrato estatal, la Sala es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 230 del decreto 1818 de 1998 y el artículo 22 de la ley 1150 de 2007. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CAUSAL SEXTA – Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO DICTADO EN CONCIENCIA La jurisprudencia de esta Sección de la Corporación ha ilustrado en varios pronunciamientos sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho; conforme a ellos, puede decirse que el laudo en conciencia está determinado por la conjunción de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión; y iv) la equidad como único criterio para adoptar la decisión. […] [E]l laudo recurrido está impregnado de claras e indiscutibles características que permiten identificarlo como un laudo en derecho, ya que la decisión arbitral, lejos de estar motivada en los dictados de la conciencia y la equidad o en la voluntad determinada por los postulados de la justicia natural, lo bueno y lo correcto (ex quo et bono), se halla cimentada en las normas sustanciales y adjetivas previstas por

el ordenamiento positivo, aplicables al caso; además, la decisión estuvo fundada en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, tal como dispone el artículo 174 del C. de P.C., las cuales fueron valoradas por el árbitro, en conjunto, a la luz de los criterios que informan la sana crítica, la lógica y la experiencia, en los términos del artículo 187 del C. de P.C. Cosa distinta es que uno de los medios de prueba allegados al proceso fuera criticado por el Tribunal y, que, conforme a ello se le haya restado mérito probatorio, circunstancia que no fue óbice para que se adoptara la decisión final con base en otros elementos de juicio aportados al proceso, que resultaban conducentes y pertinentes para acreditar los supuestos de la demanda y de la defensa; es decir, el Tribunal no hizo cosa distinta que apreciar racionalmente la prueba y darle mérito a cada uno de los elementos de juicio que sirvieron para resolver la controversia. Así las cosas, el cargo se estima infundado […].

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del fallo en conciencia, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de abril de 1992, rad. 6695; del 14 de septiembre de 1995, rad. 10468; del 4 de mayo de 2000, rad. 16766; del 9 de agosto de 2001, rad. 19273; del 2 de octubre de 2003, rad. 24320; del 7 de junio de 2007, rad. 32896; del 26 de marzo de 2008, rad. 34701 y del 13 de mayo de 2009, rad. 34525.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / :

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 187

CONDENA EN COSTAS Se impondrá condena en costas al recurrente vencido, tal como lo dispone el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artículo 40 del Decreto 2279 de 1989).

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 129 / DECRETO 2279 DE 1989 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00038-00(41629) Actor: CONSORCIO E Y G, EL CUAL FUE CEDIDO A HÉCTOR CÁLIZ

MERCADO (PARTE CONVOCANTE)

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR (PARTE CONVOCADA) Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Cesar, el 16 de junio de 20111, contra el laudo arbitral del 9 de junio del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para 1 Folios 335 y 336, Cd. Consejo de Estado.

dirimir las diferencias originadas con ocasión del contrato de interventoría 392, del 28 de noviembre de 2006, celebrado entre el Departamento del Cesar y el consorcio E y G, el cual fue cedido a Héctor Cáliz Mercado (parte convocante), mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones: “PRIMERO: Declárase que el DEPARTAMENTO DEL CESAR incumplió el contrato de interventoría número 392 de 2006, al omitir cancelar al contratista, HÉCTOR CÁLIZ MERCADO, los sobrecostos a él ocasionados por la ejecución del contrato durante el tiempo de suspensión del mismo, comprendido entre el 23 de junio de 2007 y el 12 de noviembre de 2007, y entre el 29 de enero de 2008 y el 6 de octubre de 2008. “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al DEPARTAMENTO DEL CESAR a pagar al contratista HÉCTOR CÁLIZ MERCADO, a título de indemnización de perjuicios, la suma de CIEN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($100.985.363), que es el valor actualizado por la mayor permanencia en la ejecución del contrato, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO: Condénase al DEPARTAMENTO DEL CESAR a pagar a HÉCTOR CÁLIZ MERCADO, contratista convocante la suma de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS ($8.482.770) por concepto de intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

“CUARTO: Declárase no probada la excepción de falta de causa para pedir propuesta por el

DEPARTAMENTO DEL CESAR…”2.

1. ANTECEDENTES. 1.1 El pacto arbitral.

En la cláusula decimaséptima del contrato de interventoría 392 del 28 de noviembre de 2006, la partes convinieron el pacto arbitral que habilitaba la existencia de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias que se suscitaran en relación con la “ejecución, desarrollo terminación o liquidación” del mismo, en los siguientes términos (se transcribe tal como aparece en el contrato) 3: “17.1. Las diferencias que se susciten en relación con la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación, no resueltas de manera directa entre las partes podrán ser sometidas por las partes contratantes a decisión arbitral (Tribunal de Arbitramento). Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica sobre la interpretación de este contrato o sobre la aplicación de cualquiera de sus cláusulas, las partes podrán someter dicha diferencia al procedimiento arbitral, de conformidad con el Artículo 68 y siguientes de la Ley 80 de 1993. El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Valledupar. El laudo arbitral será obligatorio para las partes. 17.2. El tribunal de arbitramento estará integrado por tres árbitros abogados colombianos, designados de común acuerdo por las 2 Folios 312 a 333, Cd. Consejo de Estado. 3 Folio 14, Cd. 2. partes. La parte convocante, previamente a la presentación de la solicitud de

convocatoria al Tribunal de Arbitramento, requerirá a la parte convocada para que en el término de diez (10) días calendario designen de común acuerdo los árbitros. 17.3. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de los árbitros dentro de dicho plazo, éstos serán designados, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Valledupar, de su lista de árbitros y deberá (sic) ser Abogado inscrito en dicha lista. 17.4. En caso de duda sobre la naturaleza de la discrepancia entre las partes se entenderá que ésta es de naturaleza jurídica y por consiguiente será dirimida por arbitramento. 17.5. El laudo del tribunal de arbitramento será emitido con votación de la mayoría de los árbitros, y será definitivo y obligatorio para las partes y será ejecutable en la República de Colombia. 17.6. El tribunal de arbitramento se regirá por las disposiciones de la presente Cláusula y por las disposiciones de la Ley 23 de 1991, del Decreto 2279 de 1989, la Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998, incluida cualquier reforma que sufran dichas normas en un futuro. PARAGRAFO: Queda claro que las cláusulas de terminación unilateral, caducidad, así como sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral”. 1.2 La demanda arbitral. Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 20104, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Valledupar, Héctor Cáliz Mercado solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para efectos de

resolver las diferencias surgidas con el Departamento del Cesar, en desarrollo del contrato de interventoría 392 de 2006. Para el efecto, formuló las pretensiones que a continuación se transcriben (tal como aparecen a folios 18 y 19, Cd. 2): “1º.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DEL CESAR incumplió el contrato de interventoría No. 392 de 2006, al omitir cancelar al contratista los sobrecostos ocasionados a la interventoría durante los meses determinados en las actas de suspensión de la interventoría y reinicio, Nos. 01, 02 y 03, sin que se dejara de ejecutar la interventoría por cuanto la obra nunca se suspendió, no imputable al contratista. “2º Que el anterior incumplimiento causó al contratista HECTOR CALIZ MERCADO, perjuicios que deben indemnizarse en forma completa, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, perjuicios que están constituidos de manera principal por las siguientes sumas de dinero: (...)

“COSTOS DIRECTOS

(…)

“COSTOS DIRECTOS DIFERENTES A SUELDOS

(…) “COSTOS INDIRECTOS CORRESPONDIENTES A GASTOS DE ORGANIZACIÓN…” “Para un total de ‘NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($93’896.200)’. 4 Folios 18 a 29, Cd. 2. “3º.- Todas las sumas de dinero a que se condene el DEPARTAMENTO DEL CESAR a favor de HECTOR CALIZ MERCADO, o que el primero tenga que restituir, transferir o pagar, o cuya

compensación se reconociere en este proceso a favor de HECTOR CALIZ MERCADO, serán actualizadas hasta el día de su pago efectivo de acuerdo con los índices que correspondan legalmente o que indique el Tribunal, liquidada con intereses moratorios, o a partir de las fechas en que se causaron los costos directos e indirectos (…), o a partir del día en que las sumas de dinero objeto de los costos directos e indirectos (…) hubiere de estar liquida, a disposición de HECTOR CALIZ MERCADO “4º.- Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CESAR, al pago de los gastos del proceso, costas y agencias en derecho”. Los hechos narrados en la demanda arbitral se sintetizan de la siguiente manera: 1.- Previo proceso de contratación directa, el 28 de noviembre de 2006 fue celebrado el contrato 392, entre el consorcio E y G y el Departamento del César, para efectos de que el primero realizara la interventoría de la construcción de la segunda etapa del colegio Consuelo Araujo Noguera, ubicado en la ciudadela 450 años de la ciudad de Valledupar. 2.- El 14 de diciembre de 2006, se dio inicio a la ejecución del contrato, tal como consta en el acta suscrita ese día. 3.- Mediante resolución 000388, del 19 de febrero de 2007, el Departamento del Cesar autorizó la cesión del contrato de interventoría 392 de 2006, a favor de Héctor Cáliz Mercado, por lo cual, ese mismo día, fue celebrado el contrato de cesión. 4.- El contrato de interventoría fue suspendido en 3 oportunidades, las que, sumadas, dieron como resultado un total de 13 meses, de modo que el plazo de

8.5 meses previsto inicialmente para la ejecución de la interventoría se extendió a un total de 21.5 meses. 5.- En todos los casos, la suspensión de la ejecución del contrato de interventoría se produjo por causas no imputables al contratista, pues tales determinaciones estuvieron relacionadas con situaciones que se presentaron en desarrollo del contrato de obra, objeto de la interventoría. 6.- Pese a lo anterior, con el fin de cumplir con el objeto de las obligaciones del contrato de interventoría, al contratista le correspondió ejercer el control de la obra interventoriada durante los 21.5 meses trascurridos desde su inicio, por cuanto, si bien se suscribieron las actas de suspensión de los plazos del contrato de interventoría, lo cierto es que las obras nunca se paralizaron y las labores de verificación del contratista nunca se detuvieron. 7.- Por lo anterior, a juicio del demandante, el equilibrio económico-financiero del contrato de interventoría sufrió alteración en detrimento del patrimonio del contratista, por cuanto, durante los períodos de suspensión, éste incurrió en costos directos, costos directos diferentes a sueldos y costos indirectos correspondientes a gastos adicionales de organización5. 1.3 Integración del Tribunal. En audiencia realizada el 16 de junio de 2010, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Valledupar, fue designado el árbitro único encargado de resolver el litigio6. La instalación del Tribunal se cumplió el 3 de septiembre de 2010, según consta en el acta 001. En la misma audiencia se designó al secretario y se fijó el lugar de

funcionamiento del Tribunal Arbitral7. Por auto del 14 de septiembre de 2010 se admitió la demanda, se ordenaron las notificaciones y los traslados correspondientes y se reconoció personería a los representantes judiciales de las partes8. 1.5 La oposición. La convocada se opuso, de manera general, a la prosperidad de las pretensiones de la demanda arbitral, señalando que en el presente asunto se configuraba la excepción que denominó “falta de causa para pedir”. Solicitó la práctica de pruebas9. 1.6.- El laudo arbitral recurrido. Surtido el trámite prearbitral y arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia para la lectura del fallo, la cual se cumplió el 9 de junio de 2011, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo objeto del presente recurso extraordinario, cuyos fundamentos se pueden compendiar así: 5 Folios 19 a 23, Cd. 2. 6 Folio 239, Cd. 2. 7 Folio 240, Cd. 2 8 Folio 249, Cd. 2. 9 Folio 272, Cd. 2. Encontró acreditados la existencia del contrato de interventoría frente al cual se suscitaron las diferencias sometidas a la decisión arbitral, la autorización para cederlo, la cesión propiamente dicha y las actas de suspensión y de reinicio de la interventoría. Precisó que ninguna de las tres suspensiones que se produjeron en desarrollo del contrato de interventoría tuvo origen en la conducta del contratista y, por el contrario, todas ellas estuvieron determinadas por las acciones y

omisiones de la entidad contratante. En relación con la permanencia del interventor en el lugar de las obras durante los períodos de “aparente suspensión del contrato”, precisó: “Quizá lo más importante para demostrar la permanencia del interventor en los períodos de aparente suspensión del contrato que reclama, sea la negación contenida en el hecho número diez (10) cuando expresa que la obra que debía fiscalizar nunca se paralizó. Es esta una negación indefinida que no requiere prueba conforme al mandato del segundo inciso del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”. Por lo anterior, sostuvo que, como la obra que debía “fiscalizar” no sufrió parálisis, la presencia del interventor en el sitio de las obras era “insoslayable”, circunstancia que encontró acreditada, además, i) con las páginas de la bitácora, en donde se da cuenta de las actividades diarias de la obra, mientras se hallaba “aparentemente suspendida la interventoría”, ii) con las actas de recibo parcial de obra 005 y 006 suscritas por el contratista de la obra, el interventor, el supervisor del contrato de interventoría y el Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar, las cuales prueban que la obra no se suspendió y iii) con el informe de interventoría 007, el cual sirvió de elemento de juicio para acreditar, de otra parte, el mayor tiempo de ejecución del contrato de interventoría. Acreditado el hecho alegado por el convocante como supuesto de ruptura del equilibrio económico del contrato, el Tribunal de Arbitramento emprendió el análisis de los mayores costos en que incurrió el contratista por la prolongación en

el tiempo de la labor de interventoría, señalando que, para acreditar tal extremo, el convocante aportó los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con William Vanegas Sossa, maestro de obra y Franklin Villalba Bonett, arquitecto, suscritos el 1º de febrero de 2007 y las nóminas de pago de febrero de 2007 a abril de 2008, inclusive, en las que aparecen los citados señores y la secretaria, de nombre Danires Navarro. Con base en tales documentos fue presentada una liquidación de los costos directos e indirectos que, por demás, no fue reargüida en el trámite procesal por la entidad convocada. Además, precisó que el convocante solicitó y obtuvo el decreto de una prueba pericial, con el fin de obtener la cuantificación de los mayores costos en que incurrió el contratista; sin embargo, la experticia fue desestimada, porque, a juicio del Tribunal, el perito no hizo cosa distinta que “una exposición académica que toca definiciones y conceptos personales”, pero dejó indefinida la cuestión principal, cual era determinar si había lugar o no a liquidar mayores costos y en qué cuantía, a favor del interventor, por la extensión de plazo contractual. Con todo, el árbitro consideró que lo anterior no era obstáculo para reconocer los “perjuicios patrimoniales” y, citando jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, señaló que el peritaje no es el único medio de prueba a través del cual se puede acreditar la causación de tal tipo de perjuicio. Por lo demás, indicó que dentro del proceso quedó probada la mayor permanencia del interventor en la

ejecución del contrato de interventoría 392 de 2006. Así, concluyó que, mientras subsista el vínculo contractual, los costos de administración, directos e indirectos, continúan generándose “….independientemente de que la construcción se realice a un ritmo menor, máxime cuando la obra, como se dejó demostrado, estuvo permanentemente en construcción y, por esa razón, el contratista debió, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar arriendo y servicios, disponer de papelería, mantener secretaria, arquitecto residente, inspector de obra y director del proyecto…”. Esos mayores costos, causados durante la aparente suspensión del contrato de interventoría, deben ser reconocidos al contratista, precisó. Por otra parte, sostuvo: “Teniendo en cuenta que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante su ejecución se mantengan las mismas condiciones económicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta, la cuantía de la indemnización será el valor a pagar por el mayor tiempo de ejecución del contrato, es decir, trece (13) meses tomando como punto de partida el valor calculado en la propuesta del contratista (…) como costos para los 8.5 meses pactados, y que corresponden justamente a la liquidación hecha en la demanda, que arroja un resultado de $93’896.200….”. Discriminó la anterior suma entre los costos directos, directos diferentes a sueldos e indirectos por gastos de administración. El resultado fue indexado con base en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y sobre la suma indexada, es decir, sobre

$100’985.363.oo, fueron liquidados intereses del 12% anual, desde la fecha de interposición de la demanda arbitral hasta la fecha del laudo arbitral, lo cual arrojó la suma de $8’482.770.oo. En total, la entidad convocada fue condenada al pago de $100’985.363.oo10. 1.7 El recurso de anulación. Mediante escrito presentado el 16 de junio de 201111, el Departamento del Cesar, por conducto de apoderado judicial, interpuso el recurso de anulación que ahora se decide, al amparo de la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 38 del Decreto 2279 de 198912, que consagra lo siguiente: “ARTICULO 38. Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) “6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Mediante auto del 27 de septiembre de 2011, esta Corporación avocó el conocimiento del recurso y ordenó el traslado, por 5 días, para que la parte convocada alegara de conclusión13. Como fundamento del recurso de anulación, el impugnante adujo (se transcribe tal como aparece en el expediente) 14: “…en el fallo el juez árbitro manifiesta que en el evento de en que se alega mayor permanencia en la ejecución de un contrato corresponde a la administración indemnizar al contratista siempre que exista un perjuicio, el cual debe comprobarse situación que no quedo claramente establecida con las pruebas allegadas al proceso ni con las solicitadas como lo fue la pericial,

prueba que de manera idónea para establecer el monto real de los perjuicios, la determinación del juez árbitro sólo fue prescindir de esta prueba y determinar que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (…) por lo que la parte convocada considera haberse proferido un laudo en conciencia por haberse prescindir de pruebas, normas y razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En otras palabras, en el presente el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da las razones de su decisión y prescinde de toda consideración jurídica y probatoria…”. 1.8.- El alegato de la parte no recurrente. El apoderado del convocante sostuvo que el laudo fue proferido en derecho, por cuanto la decisión estuvo cimentada en la legislación vigente y la valoración de la prueba estuvo ceñida a las disposiciones jurídicas aplicables a la materia. 10 Folios 312 a 333, Cd. Consejo de Estado. 11 Folios 335 y 336, Cd. Consejo de Estado. 12 Causales que correspondían a las contenidas en los numerales 1, 4 y 5 del Decreto 1818 de 1998, antes de la modificación introducida por el artículo 22 de ley 1150 de 2007. 13 Folios 341 y 342, Cd. Consejo de Estado. 14 Folios 335 y 336, Cd. Consejo de Estado. Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación, sostuvo que el fallo en conciencia es aquel proferido con total abstracción de la normatividad positiva,

es decir, aquel cuyo fundamento no es otro que el fuero interno del árbitro y que, en este caso, el laudo estuvo fundado en la normatividad contenida en la ley 80 de 1993, en cuanto a los aspectos de orden sustancial, atinentes al fenómeno de ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato y la prueba fue valorada tal como lo ordena el Código de Procedimiento Civil. A juicio del apoderado de la parte convocante, el recurrente pretende que, a través del recurso de anulación, se revise y valore nuevamente la prueba recaudada, lo cual no es procedente en sede del recurso extraordinario de anulación15. 1.9. El concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado consideró que el impugnante se equivocó al afirmar que el laudo tuvo sustento en “afirmaciones” indefinidas. Si bien el árbitro hizo alusión a las afirmaciones y negaciones indefinidas, contempladas por el artículo 177 del C. de P.C., para señalar que el hecho diez de la demanda arbitral contenía una de ellas -“la obra que debía fiscalizar nunca se paralizó”-, lo cierto es que tal “afirmación” no puede ser tomada textualmente, desconociendo el contexto dentro del cual fue expuesta. De hecho, de la lectura del laudo arbitral se puede deducir que la circunstancia atinente a que la obra nunca se paralizó fue acreditada con las actas de entrega parcial y total de la obra, pues, si ésta se hubiera detenido, no se hubieran generado las actas correspondientes. Como la mayor permanencia fue acreditada, el Tribunal Arbitral liquidó los costos

directos, los directos diferentes a sueldos y los indirectos en que incurrió el contratista por el mayor tiempo que permaneció ejecutando el contrato de interventoría y sobre los valores resultantes aplicó las fórmulas actuariales y reconoció intereses de mora a favor del convocante. En conclusión, señaló que el laudo arbitral se aviene a un fallo en derecho; por ende, la impugnación debe ser desestimada16.

II. CONSIDERACIONES. 15 344 a 346, Cd. Consejo de Estado. 16 Cd, Consejo de Estado, sin foliar.

El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 199817, teniendo en cuenta que la notificación del laudo arbitral se produjo el 9 de junio de 2011 y el recurso de anulación fue interpuesto el 16 de los mismos mes y año, es decir, dentro de los 5 días siguientes.

1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

Resulta evidente que una de las partes que celebró el contrato es una entidad estatal –Departamento del Cesar-, de aquellas enunciadas por el ordinal 1º, literal a), del artículo 2º de la ley 80 de 1993; por ende, el contrato del cual es parte tiene naturaleza estatal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de esa misma Ley. Por tratarse de un recurso de anulación contra un laudo arbitral que dirime la controversia surgida en torno a un contrato estatal, la Sala es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación, de

conformidad con lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo dispuesto por el artículo 230 del decreto 1818 de 1998 y el artículo 22 de la ley 1150 de 2007.

2. El análisis del cargo único.

El recurrente endereza el recurso sobre la base de la causal 6 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, esto es, “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. La jurisprudencia de esta Sección de la Corporación ha ilustrado en varios pronunciamientos sobre las características que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se profiere en derecho; conforme a ellos, puede decirse que el laudo en conciencia está determinado por la conjunción de los siguientes supuestos: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación del juez, tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión; y iv) la equidad como único criterio para adoptar la decisión18. 17 El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 establece que el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente. 18 Ver entre otros pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Tercera, sentencias del 3 de abril de 1992, exp. 6695; del 14 de septiembre de 1995, exp. 10468; del 4 de mayo de 2000, exp. 16766; del 9 de agosto de 2001, exp. 19273; del 2 de octubre de 2003, exp. 24320; del 7 de junio de 2007, exp. 32.896; del 26 de marzo de 2008, exp. 34701 y del 13 de mayo de 2009, exp. 34525. El escrito de impugnación extraordinaria, refunde tres aspectos que, claramente, se encuentran diferenciados en la decisión recurrida: 1) la prueba de la ausencia de suspensión de las obras objeto de la interventoría, 2) la prueba de la “mayor permanencia en la ejecución del contrato” de interventoría y 3) la prueba del “perjuicio” ocasionado por la “mayor permanencia” y la cuantificación del mismo. Afirma el recurrente que el laudo arbitral fue proferido en conciencia, porque el Tribunal de Arbitramento prescindió de la valoración de la prueba practicada para acreditar el “perjuicio” alegado por la “mayor permanencia” – prueba pericialy resolvió adoptar la decisión bajo la aducción de que “los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”; sin embargo, a juicio de la Sala, la apreciación del recurrente no es correcta. En efecto, el Tribunal de Arbitramento se refirió a la negación indefinida para señalar que uno de los hechos de la demanda arbitral consignaba una de ellas, específicamente cuando hacía alusión a que la obra que debía “fiscalizar”

“nunca se paralizó” y que, por ello, no requería de prueba que la acreditara, es decir, el único hecho que, a juicio del Tribunal de Arbitramento, en principio podría quedar relevado de prueba er