CE-11001-03-26-000-2012-00020-00(43281)-2012

TRASLADO DE LA DEMANDA - Derecho al debido proceso y a la defensa técnica Del curso de las actuaciones a las cuales se pone fin con el presente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ordenó que se notificara de la existencia de las mismas a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. E.S.P. y que se le pusiera en conocimiento del auto del 22 de febrero de 2012, por medio del cual se dispuso la realización de unas actuaciones encaminadas a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en las providencias proferidas el 26 de agosto y el 15 de noviembre de 2011, de modo que dicha empresa tuvo la oportunidad de ser escuchada en el trámite de este asunto, al punto que, en efecto, se pronunció mediante sendos escritos presentados por conducto de su representante legal y abogada, según se refirió en el acápite de antecedentes de este proveído; por lo tanto, la decisión que deba proferirse en este caso, en cumplimiento de la orden impuesta por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina le es oponible. DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Niveles normativos / DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Fuentes En cuanto a los distintos niveles normativos que pueden identificarse en el Derecho Comunitario Andino, debe hacerse referencia a los siguientes cuatro: (i) Sus normas fundamentales o constitutivas ─el llamado derecho primario u originario─ contenidas en los Tratados públicos suscritos por los Países Miembros del proceso de integración, así como en sus protocolos adicionales y modificatorios, (…) (ii) Las regulaciones proferidas en desarrollo de las

atribuciones conferidas a los órganos comunitarios por las mencionadas normas fundamentales ─el denominado derecho secundario o derivado─, cuya validez o legalidad dependen de su conformidad tanto formal como sustancial con las previsiones del o de los Tratados-marco que encuadran el proceso integrador y que deben ser aplicadas por las autoridades de los Estados Miembros de preferencia respecto de la ley nacional, (…) (iii) Los actos y decisiones de los órganos comunitarios mediante los cuales aplican, interpretan u orientan en la ejecución del ordenamiento andino, sean de carácter administrativo o jurisdiccional y, (…) (iv) Toda vez que el cumplimiento de los preceptos que integran el Derecho Comunitario requiere de actos y de decisiones de apoyo y/o de ejecución por parte de las autoridades de los Estados Miembros, ora de carácter normativo ora de naturaleza administrativa o jurisdiccional, que son de derecho interno pero sin los cuales el ordenamiento comunitario carecería de eficacia, puede hablarse de un derecho interno complementario de las disposiciones emanadas de los órganos del Sistema de Integración.

NOTA DE RELATORIA: Con relación a éste tema ver: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia 5-IP-95

DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Principios La Sala concluye que el derecho comunitario andino se sustenta en los siguientes principios: a.) el derecho comunitario andino se integra automáticamente al ordenamiento jurídico interno y su aplicación es directa e inmediata; b.) el derecho comunitartio andino “es susceptible de crear, por él mismo, derechos y obligaciones” que pueden invocarse por los tribunales (como para el caso en

concreto mediante la sentencia de agosto de 2011, es posible extraer por el Consejo de Estado una causal tendiente a dejar sin efectos decisiones judiciales y la nulidad de laudos arbitrales, diferentes a las ordinarias, que se integra al sistema normativo colombiano); c.) el derecho comunitario andino hace parte del orden jerárquico del ordenamiento jurídico interno con rango de primacía.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular ver: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia 43-AI-99. Corte Constitucional, sentencias: C-228 de 1995, C-231 de 1997 y C-339 de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de enero de 2000, exp. 4630

DERECHO COMUNITARIO ANDINO - Propósitos, características y elementos integrantes / TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINAObligatoriedad de las decisiones El Derecho Comunitario Andino como ordenamiento jurídico al que está sujeto todo Estado miembro, entre ellos Colombia, es producto del sistema de integración económica en un escenario de ampliación democrática, que extiende sus raíces a ámbitos de regulación normativa en los que los principios de supranacionalidad, subsidiariedad, efecto directo, uniformidad, armonización e integración normativa constituyen el fundamento tanto para los operadores jurídicos, como también el sustento para la interacción entre los órdenes jurisdiccionales comunitarios andinos y nacionales, sin que en caso alguno representen la renuncia a la soberanía, a la Constitución de cada país o a las mínimas garantías de todos los ciudadanos (Convención Americana de Derechos

Humanos). (…) el derecho comunitario andino, como se afirma del derecho comunitario europeo, tiene los siguientes rasgos: a.) se trata de un derecho internacional regional, o propio a una sub-región como la andina; b.) es un derecho cuya producción normativa deriva del seno de una organización internacional (Comunidad Andina); c.) la razón de ser de las normas comunitarias andinas se encuentran en los Tratados constitutivos y en los procedimientos de elaboración normativa; y, d.) el derecho comunitario andino es una rama, o submateria del derecho internacional público. (…) Cabe tener en cuenta también la argumentación que la jurisprudencia constitucional ha consolidado en relación con el derecho comunitario andino y su integración al ordenamiento jurídico colombiano. (…)Así, en la sentencia C-228 de 1995, la Corte Constitucional dejó planteadas dos cuestiones, a saber: a.) el alcance del derecho comunitario (…) b.) se señaló cómo opera el derecho comunitario en el ejercicio jurisdiccional de los órganos comunitarios judiciales e internos (…) Es bien sabido que los principios del derecho internacional obligan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, especialmente, a hacerlos aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales con el propósito de evitar que se comprometa su responsabilidad internacional. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional ha argumentado que el artículo 93 de la Constitución establece la prevalencia de los Tratados Internacionales, específicamente los que consagran la protección de los derechos humanos. Sin embargo, la misma Corporación en su jurisprudencia considera que el derecho comunitario no tiene prevalencia sobre la Carta Política,

sino primacía o prioridad dentro de su función integradora. (…)Pero debe advertirse que ese no es el caso del derecho comunitario andino, el cual no tiene prevalencia sobre la Constitución Política, lo cual implica que las normas y decisiones de dicho ordenamiento deben sujetarse a las garantías y reglas mínimas, tal como lo explicó la Corte Constitucional en su sentencia C-256 de 1998 (…) el rasgo de la supranacionalidad constituya el núcleo derecho comunitario andino y se manifieste por medio de la integración de los ordenamientos jurídicos en un todo; (…) la supranacionalidad, realmente, derivan las demás características mencionadas del Derecho Comunitario, entre ellas (ii) su carácter integrador o integración con el ordenamiento jurídico interno de los Estados Miembros, para los cuales las normas de derecho comunitario andino tienen fuerza vinculante, habida cuenta de que emanan de la decisión soberana de los Países Miembros de dar origen a la Comunidad Andina, a sus instituciones y a su sistema normativo, precisamente en virtud de esa decisión soberana se transfieren competencias propias de las autoridades nacionales a instancias de decisión comunitarias, frente a cuyas determinaciones se adquieren derechos y se contraen obligaciones de hacer y de no hacer respecto de los demás socios comunitarios. PRINCIPIO DISPOSTIVO - Aplicación. Recurso de anulación / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - No es una segunda instancia. Reiteración jurisprudencial Los poderes o potestades del juez del recurso de anulación se encuentran delimitados por el llamado “principio dispositivo”, en virtud del cual,

específicamente, no le es permitido al juzgador indagar en lo expresado por el recurrente, en su impugnación, para inferir la causal invocada y menos aún adentrarse a estudiar aspectos omitidos en la formulación y argumentación del recurso; por tanto, su estudio deberá realizarse únicamente respecto de los cargos expresamente planteados. (…) se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión”.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se pueden consultar los fallos: 16 de junio de 1994, exp. 6751; 18 de mayo de 2000, exp. 17797; 23 de agosto de 2001, exp. 19090; 28 de abril de 2005, exp. 25811; 20 de junio de 2002, exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, exp. 22012

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causales. Se añade causal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Inobservancia de los jueces nacionales de la obligación de solicitar al Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina interpretación prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso. Nueva causal Las decisiones proferidas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, con ocasión del presente asunto, han puesto de presente que, con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del Estatuto de dicho Tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los Países Miembros, entre las cuales deben incluirse los Tribunales de Arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o Tribunal, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino, por parte del respectivo Tribunal de Arbitramento, constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad, durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante, ora de oficio por parte del Juez del recurso de anulación, según lo entendió el TJCA en sus aludidos pronunciamientos, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino. Por consiguiente, al catálogo de causales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la

Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del Tribunal de Arbitramento que tenga conocimiento del mismo. Dicha causal de anulación es, precisamente, la que servirá de fundamento, según se expondrá a continuación, para que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en desarrollo del derecho comunitario andino y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en sus plurimencionadas decisiones de agosto 26 y noviembre 15 de 2011, declare la nulidad del también antes mencionado laudo arbitral que, dentro del presente asunto, se profirió en diciembre 15 de 2006. GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. No procede pronunciamiento La Sala no hará pronunciamiento alguno acerca del reintegro de las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A E.S.P., hubiere pagado por concepto de gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo del 15 de diciembre de 2006, incluidos los honorarios de los árbitros, en primer lugar, porque tanto el ordenamiento andino como el interno no tienen prevista esa consecuencia para los eventos en los cuales se configure la referida causal de anulación que se debe aplicar en este caso y, en segundo lugar, porque a ese respecto las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina nada decidieron y nada manifestaron, cuestión que limita la competencia que en esta oportunidad ha asumido el Consejo de Estado como Juez Comunitario llamado únicamente a asegurar el cumplimiento efectivo de las decisiones del referido Tribunal de Justicia de la Comunidad

Andina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SALA PLENA

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00020-00(43281)

Actor: COMCEL S.A.

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA - E.T.B.

S.A. E.S.P.

Referencia: CUMPLIMIENTO A FALLO DEL TIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE 26 DE AGOSTO DE 2011

Procede la Sección Tercera de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su condición de Juez Comunitario y dentro del marco determinado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina TJCA, a dar cumplimiento a aquello que dispuso dicho Tribunal de Justicia a través de la sentencia que profirió el 26 de agosto de 2011 y su auto aclaratorio de noviembre 15 del mismo año en el proceso identificado con el No. 03-AI-2010. Comoquiera que las decisiones que profirió el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, a través de una sola sentencia y un único auto aclaratorio, se refirieron a tres (3) fallos diferentes e independientes que en su debida oportunidad adoptó la Sección Tercera de la Corporación, dentro de los expedientes identificados con los números de radicación 10001-03-26-000-200700008-00 (33.643), 11001-03-26-000-2007-00009-00 (33.644) y 11001-03-26-0002007-00010-01 (33.645), la Sala precisa que en esta ocasión dictará sendas decisiones para acatar lo que ordenó dicho Tribunal, una dentro de cada proceso, pero igualmente señala que tales providencias mantendrán uniformidad en cuanto a su concepción, su estructura y su contenido, sin perjuicio de las particularidades propias de cada expediente, habida consideración de la identidad de materia y de partes que caracteriza a dichos asuntos.

I. ANTECEDENTES 1.- El día 7 de diciembre de 2004 la empresa COMCEL S.A. presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. –E.T.B.

S.A., E.S.P.–, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento que resolviera las controversias surgidas con ocasión del contrato de interconexión celebrado el 13 de noviembre de 1998 para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA (1ª).- Que la EMPRESA DE COMUNICACIONES (sic) DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por Minuto”, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002. SEGUNDA (2ª) - Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE COMUNICACIONES (sic) DE BOGOTÁ

S.A. ETB S.A. ESP., a pagar (sic) COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a éste. En subsidio, hasta la fecha de la presentación de la corrección de la demanda. En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso”. 2.- Surtidos los trámites prearbitral y arbitral, el Tribunal de Arbitramento respectivo profirió laudo el día 15 de diciembre de 2006, mediante el cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Por las razones que se exponen en la parte considerativa de este laudo, no prosperan las excepciones propuestas por la ETB S.A. ESP en la contestación de la reforma integrada de la demanda.

SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de CARGOS DE ACCESO los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso por Minuto” previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.

TERCERO: Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A.

COMCEL S.A., en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la

fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado, por concepto de la diferencia entre lo que ha pagado y lo que ha debido pagar por Cargos de Acceso por el uso de la red de telecomunicaciones de COMCEL S.A., para la terminación de llamadas de larga distancia internacional, la suma de TREINTA Y DOS MIL

VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS

CUARENTA Y OCHO PESOS ($32.021.416.748.oo).

[Aclarado por el numeral primero del Auto No. 27 de 15 de enero de 2007, en el sentido de “… que la condena del numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido en el presente proceso, corresponde a cargos de acceso causados entre enero 2002 y enero de 2006, inclusive los dos meses. Dicha suma involucra actualización hasta el 30 de noviembre de 2006…”] CUARTO: Condenar a (sic) EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. ETB S.A ESP a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en el término máximo de cinco días hábiles contados a partir de la fecha en que el presente laudo quede ejecutoriado por concepto de costas y agencias en derecho la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS

CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS

($45.548.982.oo).

QUINTO: Negar la condena de intereses moratorios contenido (sic) en la pretensión segunda.

SEXTO: En firme el presente laudo, el expediente se protocolizará en una notaría

de la ciudad.

SÉPTIMO: Una vez en firme esta providencia, expídanse copias autenticas (sic) con destino a las partes y al Ministerio Público.” 2.1.- El 15 de enero de 2007, el laudo arbitral fue aclarado, mediante auto No 27 en el sentido de “ que la condena del numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral proferido en el presente proceso, corresponde a cargos de acceso causados entre enero de 2002 y enero de 2006, inclusive los dos meses. Dicha suma involucra actualización hasta el 30 de noviembre de 2006” 3.- En contra de la anterior decisión arbitral, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P., interpuso recurso extraordinario de anulación, el cual fue resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de fecha 27 de marzo de 2008, providencia sobre la cual recaen ahora las decisiones que adoptó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4.- El aludido recurso extraordinario se declaró infundado por la Sección Tercera del Consejo de Estado porque, en síntesis, <<se impone concluir que el recurso extraordinario de anulación interpuesto, carece de prosperidad, por cuanto no se probó alguna de las causales invocadas>>, conclusión cuyo fundamento jurídico quedó debidamente sentado en el cuerpo de la correspondiente providencia. 5.- Posteriormente, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., E.S.P., promovió acción de incumplimiento contra la República de Colombia, ante el referido Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con fundamento en lo

siguiente: “Las empresas COMCEL, OCCEL y CELCARIBE suscribieron contratos con la ETB sobre acceso, uso e interconexión entre la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia de la primera y la red de telefonía móvil celular de la segunda; en los tres casos se había pactado que la solución de controversias se haría ante a un Tribunal Arbitral, razón por la cual los respectivos litigios se Ilevaron ante los mismos. En los tres casos, el 15 de diciembre de 2006, el Tribunal Arbitral profirió los laudos, en los cuales omitió la aplicación de las normas andinas acerca de ‘conflictos de interconexión (...)’; por ello la ETB “inició proceso de única instancia de anulación de laudo, ante el Consejo de Estado de Ia República de Colombia, Sección Tercera”. La ETB solicitó al Consejo de Estado, Sección Tercera, que requiriera la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 'respecto de los artículos 3, 30 inciso final y 32 de la Decisión 462 y los artículos 1, 3, 13, 32 y 35 de la Resolución 432. El Consejo de Estado emitió fallo, negando la solicitud de interpretación prejudicial y sin suspender el procedimiento para solicitar dicha interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Existió un error in procedendo o error de competencia: En efecto, el procedimiento no se puede iniciar válidamente si no se tiene la competencia para dirimir el conflicto por lo tanto el Consejo de Estado no debía negar la solicitud de IP, pues el asunto de la IP versaba sobre normas andinas de

procedimiento, la competencia para resolver el asunto técnico de la interconexión. Esto en virtud a que una de las causales de anulación invocadas por ETB trata de la competencia del árbitro y la CRT en conflictos de interconexión”. Dentro de la demanda que en ejercicio de la acción de incumplimiento instauró la E.T.B., se indicó: “Los artículos 30 inciso final de la D. 462, y los artículos 13, 17 literal f) y 32 de la Resolución 432 tienen que ver con asuntos procesales para dirimir conflictos contractuales de interconexión que por pacto entre las partes pueden ser resueltos por un tribunal arbitral según el artículo 17 literal f) de la Resolución 432 y los conflictos técnicos, macroeconómicos, de competencia y regulatorios de la interconexión, que sólo pueden ser resueltos por la Autoridad de Telecomunicaciones como lo señala el artículo 32 de la Resolución 432. “………………………… En los arbitrajes se buscó modificar una tarifa regulada de los enlaces, conflicto que debía ser resuelto por la Autoridad de Telecomunicaciones mediante un proceso administrativo, por ello, el tribunal arbitral no tenía competencia para seguir el proceso arbitral. “………………………… Los conflictos que surgieron durante la ejecución de la interconexión de ETB con COMCEL, OCCEL y CELCARIBE solo podían ser resueltos por las Autoridades de Telecomunicaciones, ya que un Tribunal Arbitral privado no podía contemplar los equilibrios generales de competencia ni tener en cuenta los derechos de los usuarios, asuntos que sí debe de conocer la autoridad regulatoria (...). Por tratarse de una norma de orden público comunitario, la solución de diferencias de

interconexión de telecomunicaciones, sin perjuicio de la función arbitral comunitaria prevista en los artículos 38 y 39 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, sólo puede ser dirimida a nivel interno por la Autoridad de Telecomunicaciones”. 6.- Contestación a la demanda de la acción de incumplimiento. La realizó la República de Colombia por conducto del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con base, entre otros, en los siguientes argumentos de defensa: “En los tres casos bajo examen efectivamente se emitieron sentencias dentro de tres procedimientos de recursos extraordinarios de anulación de laudos arbitrales, por el H. Consejo de Estado sin solicitar Interpretación Prejudicial como lo pretendía la ETB, por cuanto no existe una norma originaria o derivada que disponga que 'el arbitramento' es una materia o competencia transferida del orden nacional a la Comunidad Andina. Por lo antes expuesto, en dichos procesos de anulación de laudos no estaba en discusión ni debían aplicarse o interpretarse normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siendo razonable, legal y procedimentalmente correcto no tramitar las consultas de Interpretación Prejudicial ante el H. Tribunal Andino, como efectivamente ocurrió. “………………………… “(…) es evidente la extemporaneidad en la solicitud tanto de suspensión de los procesos como de consulta de Interpretación Prejudicial ante el Tribunal Andino, ya que estas solicitudes nunca se formularon en los escritos de anulación del laudo, sino cuando la Sección Tercera del Consejo de Estado ya había fallado los tres recursos presentados por ETB (...) lgualmente, estas solicitudes nunca se plantearon ante el Tribunal de Arbitramento. “…….……………………

“Los aspectos resueltos en los laudos arbitrales objeto de los recursos de anulación, son asuntos de carácter tarifario y, por lo tanto, de competencia del Tribunal Arbitral, tal como se pactó en los contratos de interconexión”. 7.- La decisión dictada el 26 de agosto de 2011. Del conjunto de normas comunitarias cuya interpretación prejudicial consideró relevante la ETB, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina centró su argumentación en la trascendencia, para el caso concreto, del artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a propósito de lo cual expuso lo siguiente: “La demandante, la ETB ha alegado que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Normas Comunes sobre Interconexión) como "norma procesal andina" vulnerada, la misma que señala lo siguiente: "Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta”. Al respecto y, en efecto, el Tribunal señala, que de la revisión de los tres (03) laudos arbitrales y de los escritos de la demandante ETB, se desprende que eran

aplicables normas andinas al fondo del asunto, como la Decisión 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina). En este orden de ideas, este Tribunal debe señalar que en relación con estos temas de interconexión y del Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones, se encuentran reglados dentro del Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina y constituyen normas supranacionales, de efecto directo y de aplicación inmediata que prevalecen sobre cualquier normativa nacional, razón por la cual dichas normas debieron aplicarse por el Tribunal Arbitral para la resolución de fondo del proceso interno, solicitando la interpretación prejudicial al Tribunal Comunitario, conforme se aclara y se explica en líneas seguidas. Posteriormente, el proceso fue conocido por la Sección Tercera del Consejo de Estado de la República de Colombia para resolver la solicitud de anulación de los tres laudos arbitrales ya mencionados. En el transcurso de estos procesos, las partes pidieron se solicitara las interpretaciones prejudiciales de normas que se han debido aplicar por los árbitros en dichos procesos; sin embargo, el Consejo de Estado no atendió esta solicitud y emitió su respectiva decisión de nulidad de los laudos arbitrales”. Con base en lo anterior, el referido Tribunal de Justicia concluyó que “… en aplicación de los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 123 de su Estatuto, esta Corporación considera que debe quedar claro que el Consejo de Estado de la República de Colombia, al

analizar la nulidad de los laudos arbitrales debió actuar como un verdadero juez comunitario, es decir, ha debido velar por la validez y la eficacia del ordenamiento jurídico comunitario andino y solicitarle al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial, en relación con dos temas fundamentales:

1. Si el Tribunal de Arbitramento, al conocer la controversia y advertir de la existencia de normas comunitarias aplicables a los casos en cuestión (de oficio o a pedido de parte), debió solicitar la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para resolver los laudos arbitrales y así agotar el debido proceso.

2. Si la falta de solicitud de interpretación prejudicial por parte del Tribunal Arbitral, generaría una nulidad procesal, por vulneración al debido proceso. “………………………… Al no solicitar la interpretación prejudicial mencionada, el Consejo de Estado configuró un incumplimiento flagrante de la norma comunitaria andina, en especial de los artículos 32 y siguientes del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes de su Estatuto. “………………………. “Por lo tanto, el Consejo de Estado no incurrió en una falla al no solicitar la interpretación prejudicial por el vicio in procedendo de competencia, ni al no solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias objeto de los laudos arbitrales, sino, el incumplimiento del Consejo de Estado de la República de Colombia surgió por no solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial al verificar que no se solicitó dicha in