CE-11001-03-26-000-2013-00003-00(45922)-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero dos mil catorce (2014) Radicación: 11001-03-26-000-2013-00003-00 (45.922)

Convocante: Concesión Parqueadero 77 S.A., Concesión Parqueadero Calle 85

S.A., y otros.

Convocada: Instituto de Desarrollo Urbano -IDUReferencia: Recurso de anulación de laudo arbitral Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral proferido el 20 de noviembre de 2012, por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre las sociedades: Concesión

Parqueadero Calle 77 S.A., Concesión Parqueadero Calle 85 S.A., Concesión Parqueadero Calle 90 S.A. y Concesión Parqueadero Calle 97 S.A. –en adelante la demandante, la convocante o la parte actoray el Instituto de Desarrollo Urbano –en adelante el IDU, el demandado, la convocada o la entidad- (fls. 6 a 72, cdno. ppal.) que concedió parcialmente las pretensiones, en los siguientes términos: “4. PARTE RESOLUTIVA “Con apoyo en todas las consideraciones anteriormente expuestas, el Tribunal de Arbitraje, convocado para resolver las diferencias entre las

sociedades CONCESIÓN PARQUEADERO CALLE 77 S.A.,

CONCESIÓN PARQUEADERO CALLE 85 S.A., CONCESIÓN

PARQUEADERO CALLE 90 S.A. Y CONCESIÓN PARQUEADERO

CALLE 97 S.A., de una parte, y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C., IDU, de otra parte, diferencias derivadas de los contratos de concesión números, respectivamente, 386,387,385 y 388, administrando justicia por delegación de las partes, de manera parcialmente unánime y parcialmente mayoritaria, “RESUELVE: “Primero: “Declararse competente para resolver las cuestiones que le fueron sometidas por las partes, con las precisiones indicadas en la parte motiva de este laudo. Como consecuencia, rechazar parcialmente la excepción número tres (3) propuesta por la parte demandada, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ -IDU-- “Segundo: “Con las precisiones indicadas en la parte motiva de este laudo, rechazar la pretensión cuarta de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula 23 de los contratos de concesión celebrados entre las partes. “Tercero: “Declarar no probada la excepción por error grave formulada contra el dictamen pericial de la firma ESTRATEGIAS FINANCIERAS S.A., a cargo del perito CARLOS JOSE ESPINOSA LOPEZ, Igualmente, declarar que no hay lugar a ningún pronunciamiento sobre las objeciones presentadas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. -IDUcontra las mediciones de vehículos aparcados externamente en la zona de influencia de los parqueaderos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. Por último,

teniendo en cuenta la objeción presentada por su contraparte, desechar las conclusiones del informe pericial de carácter financiero aportado por el

mismo INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C. -

IDU-. “Cuarto: “Declarar debidamente probadas las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda reformada y, como consecuencia, que las demandantes solamente están obligadas a presentar los estados financieros debidamente auditados que correspondan a aquellos que les son obligatorios en razón de la ley y de sus mismos estatutos, junto con la información financiera disponible en su momento. Sin embargo, el (sic) seguimientos de estos estados financieros estarán sometidos a las precisiones hechas en la parte motiva del presente laudo. “Quinto: “Declarar que no hay lugar, al menos en este estado de la ejecución contractual, al pago de nuevas anualidades del Ingreso Mínimo Garantizado, en razón de lo previsto en el literal a, numeral 2° de los contrato de concesión suscritos entre las partes en este trámite arbitral y, por consiguiente, rechazar en las condiciones presentes, según lo establecido en la parte motiva de este laudo, la pretensión declarativa quinta y las pretensiones de condena primera, segunda y tercera de la demanda reformada. “Sexto: “Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, que no hay lugar a ningún pronunciamiento sobre las pretensiones sexta, séptima, novena y décima de la demanda reformada, Consiguientemente, declarar debidamente probadas, al menos en su efecto dilatorio, las

excepciones primera y segunda propuestas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda. “Séptimo: “Declarar, por las razones consignadas en la parte motiva de este laudo, que prospera la pretensión octava de la reforma de la demanda. En esa medida, sujeto a que el Juzgado 38 Administrativo levante la orden de suspensión que pesa sobre el literal b) de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión, el interventor, una vez reciba la solicitud del concesionario para la realización del inventario de que trata la citada disposición contractual, contará con un plazo de veinte (20) días calendario para ejecutar las gestiones administrativas a fin de contratar o llevar a cabo (según corresponda) la labor requerida. Así mismo, la solicitud para realizar el citado inventario de vehículos, podrá efectuarse, a instancias del concesionario, máximo dos (2) veces al año. “Octavo: “Declarar, por las razones consignadas en la parte motiva de este laudo, que prospera la pretensión décima primera de la reforma a la demanda. En esa medida, sujeto a que el Juzgado 38 Administrativo levante la orden de suspensión que pesa sobre el literal b) de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión, la metodología y plazos previstos en el literal a) de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión para el pago del el (sic) Ingreso Mínimo Garantizado, se deberán aplicar igualmente cuando contractualmente y según lo previsto en este laudo corresponda pagar al concesionario el Ingreso Mínimo Garantizado, en caso de presentarse

alguno de los supuestos contemplados en el literal b) de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión. “Noveno: “Condenar solidariamente a las entidades demandantes, debidamente identificadas en el encabezamiento de la parte resolutiva de este laudo, sin perjuicio de las compensaciones a que entre ellas haya lugar, a pagar el (sic) INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE BOGOTA D.C. - IDU-, la suma única de trescientos cinco millones seiscientos seis mil quinientos veintiún pesos ($305.606.521). Este pago deberá hacerse en el plazo máximo de un mes, contado a partir de la fecha del presente laudo. “Décimo: “Disponer que, en firme este Laudo, se protocolice el expediente por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones. “Undécimo: “Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes con las constancias de Ley.” –fls. 69 a 72, cdno. ppal.-.

ANTECEDENTES

1. El laudo impugnado Las sociedades convocantes, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentaron demanda arbitral contra el IDU, con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones –fl. 22 y s.s., cdno. ppal.-:

“V. PRETENSIONES “I. PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA: DETERMINAR el alcance de la obligación de aportar al Interventor estados financieros de periodo intermedios debidamente

certificados, en los términos de la cláusula 25 de los CONTRATOS DE CONCESIÓN. “SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que LAS CONCESIONES no están obligadas a entregar al IDU y/o al interventor del contrato, estados financieros de períodos intermedios. “TERCERA: DECLARAR que LAS CONCESIONES no están obligadas a entregar al IDU, información empresarial no relacionada con las obligaciones y actividades de la etapa actual de ejecución contractual (Operación). “CUARTA: DECLARAR la nulidad absoluta de la Cláusula 23 de los CONTRATOS DE CONCESIÓN. “QUINTA: DECLARAR el incumplimiento grave del IDU de la cláusula 10.2 literal a. de los CONTRATOS DE CONCESIÓN, al no realizar el pago de la suma de dinero correspondiente al Ingreso Mínimo Garantizado del año 2010, en los términos previstos contractualmente. “SEXTA: DECLARAR que si a partir del año 2011, se configura una de las condiciones contempladas en la Cláusula 10.2, numeral 2 del inciso b de los CONTRATOS DE CONCESIÓN, el IDU deberá pagar al Concesionario el IMG en los términos previstos contractualmente. “SÉPTIMA: CONSECUENCIAL. DECLARAR que a partir del 1 de marzo del año 2011 para los contratos de concesión 386, 387 y 388 de 1999 y a partir del 1 de diciembre de 2011 para el contrato de concesión 385 de 1999, de conformidad con la Cláusula 10, numeral 2, inciso b, numeral 2, el IDU a través de la INTERVENTORÍA está obligado a realizar el

conteo de la ocupación promedio de vehículos estacionados en las vías, andenes o calzadas definidas en los CONTRATOS DE CONCESIÓN, con la finalidad de garantizar el IMG a LAS CONCESIONES. “OCTAVA: DETERMINAR, los plazos y períodos en que el IDU a través de la INTERVENTORÍA deberá ejecutar la obligación de la medición de la ocupación promedio de vehículos estacionados en vías, andenes o calzadas que constituyen la zona de influencia, contemplada en la Cláusula 10, numeral 2, inciso b, numeral 2 de los CONTRATOS DE CONCESIÓN, durante los últimos ocho (8) años y nueve (9) meses de la Etapa de Operación de los CONTRATOS DE CONCESIÓN. “NOVENA: DECLARAR el incumplimiento de los CONTRATOS DE CONCESIÓN por parte del IDU, al no adelantar a través de la INTERVENTORÍA, la metodología señalada en la Cláusula 10, numeral 2, inciso b, numeral 2 de los CONTRATOS DE CONCESIÓN para la medición de la ocupación promedio de vehículos estacionados en la zona de influencia, a partir del 1 de marzo de 2011 para los contratos 386, 387 y 388 y del 1 de diciembre de 2011 para el contrato de 385 y durante los periodos que se definan de conformidad con la pretensión Séptima anterior. “DÉCIMA: CONSECUENCIAL. DECLARAR que en caso de que se cumplan los supuestos contenidos en la Cláusula 10, numeral 2, inciso b, numeral 2 de los contratos de concesión el IDU está obligado a reconocer

y pagar el INGRESO MÍNIMO GARANTIZADO a LAS CONCESIONES. “DÉCIMA PRIMERA: DETERMINAR, que la metodología y los plazos contemplados en la cláusula 10.2, literal a) de los contratos de concesión para el pago del IMG durante los primeros 10 años de la etapa de operación de las concesiones, se deberán aplicar igualmente por el IDU para pagar al CONCESIONARIO el Ingreso Mínimo Garantizado -IMGdurante los 10 años restantes de dicha etapa, en el evento en que se configuren los supuestos contenidos en la Cláusula 10, numeral 2, inciso b, numeral 2. “II. PRETENSIONES DE CONDENA “PRIMERA. CONDENAR al IDU a pagar al CONCESIONARIO el Ingreso Mínimo Garantizado correspondiente al año 2010 y los correspondientes intereses de mora en los términos previstos contractualmente. “SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al IDU a pagar al CONCESIONARIO el valor de los perjuicios de todo orden ocasionados por los incumplimientos contractuales del IDU, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral. “TERCERA. CONDENAR al IDU a reconocer y pagar al CONCESIONARIO la actualización de las sumas dinerarias que resulten a su favor, hasta la ejecutoria del laudo arbitral. “CUARTA. CONDENAR al IDU al pago de costas y gastos del proceso’.” La convocante adujo que celebró con el IDU los contratos de concesión Nos. 386, 387, 385 y 388, y que en ellos se estableció como obligación a cargo del contratista responder

frente al contratante por la prestación del servicio de parqueadero público objeto del contrato. Además, señaló que durante la ejecución del contrato, los concesionarios aportaron al IDU los estados financieros debidamente certificados, con corte al 31 de diciembre de cada año. No obstante, mediante comunicación No. DTAI 20103750352251, del 27 de julio de 2010, el IDU solicitó los estados financieros de períodos intermedios. En respuesta, la parte convocante, a través de la comunicación No. GC-382-10 del 9 de agosto de 2010, señaló: “ ‘…que la preparación y difusión de estados financieros de periodos intermedios no se constituyen en parte de las obligaciones legales ni contractuales a cargo de los concesionarios’.” –fl. 27, cdno. ppal.-. Pese a esto, el IDU nuevamente le comunicó a los concesionarios, el 14 de septiembre de 2010, que podía exigir los estados financieros de periodos intermedios debidamente certificados. De otro lado, la convocante manifestó que también le asistía el derecho a ser indemnizada por la terminación anticipada de los contratos, y que en virtud de la cláusula 1.4.6, consagrada en los pliegos de condiciones, tenía derecho a una “cobertura de ingresos mínimos”. En el mismo sentido, señaló que le solicitó al IDU el cumplimiento del la cláusula 10.2 de los contratos que refiere, entre otras cosas, al conteo de vehículos, por parte del contratante, en las zonas objeto del negocio. En respuesta, la convocada contestó que la vigencia de dicha cláusula no se prorrogaría, comoquiera que,

para entonces, los concesionarios habían recuperado la inversión realizada en el proyecto, razón por la que no tenían derecho a recibir el IMG –Ingreso Mínimo Garantizadopactado por las partes. La convocante, en cambio, afirmó que tenía derecho al pago del ingreso mínimo garantizado –IMGde los primeros 10 años de la “etapa de operación” –es decir, hasta el 28 de febrero de 2011-, porque así quedó convenido. No obstante, sostuvo que el IDU le informó que, según providencia del Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la acción popular 2010-251 la cláusula 10.2 de los contratos quedó suspendida provisionalmente. Los concesionarios afirmaron que el Juzgado 38 Administrativo no suspendió la totalidad de la cláusula 10.2, porque la decisión judicial sólo se refirió a la vigencia del literal b de la misma, y que, por ende, el literal a debe aplicarse. Finalmente, señaló que el IDU incumplió los contratos de concesión, porque no pagó el ingreso mínimo garantizado correspondiente al año 2010. Por su parte, al contestar la demanda, el IDU aceptó unos hechos, negó otros, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: i) “obligación de los concesionarios de aportar los estados financieros a la entidad contratante”; ii) “improcedencia de la obligación por parte del IDU de pagar el Ingreso Mínimo Garantizado del año 2010 por rentabilidad de las utilidades tratándose de dineros públicos”; iii) “inexistencia del incumplimiento contractual por parte del IDU en el no

reconocimiento ni pago de la garantía de Ingresos Mínimos del año 2010”; iv) “pleito pendiente. Conocimiento del Juez Administrativo (Acción Popular) controversia sobre la cláusula 10.2 Garantía de Ingresos Mínimos”; v) “suspensión de la cláusula 10.2 b) por decisión judicial del Juez 38 Administrativo del Circuito de Bogotá”; vi) “falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para decidir sobre la nulidad de la cláusula 23 relacionada con la indemnización por terminación anticipada del contrato”; vii) “improcedencia de la prórroga de la cláusula 10.2 sobre reconocer y pagar la garantía de Ingresos Mínimos pretendida por los convocantes”; viii) “las demás excepciones que oficiosamente este Tribunal de Arbitramento considere”. Respecto a la solicitud de los estados financieros, manifestó que “esa situación se debió a que el interventor de los contratos solicitó a los concesionarios acreditar las inversiones realizadas mediante los estados financieros intermedios suscritos por su representante legal, certificada por el contador.” –fl. 31, cdno. ppal.- y que, como dicho requerimiento no fue atendido por los concesionarios, lo que motivó al IDU a solicitar directamente los estados financieros “para el control del desarrollo de la operación de los parqueaderos y de los recursos” –fl. 31, cdno. ppal.- del contratante. Sobre el conteo de vehículos, señaló que no se realizaron con la metodología acordada en el contrato, ni se adelantaron dentro del término establecido. En el mismo sentido, manifestó que el Juzgado 38 Administrativo del Circuito suspendió el literal b de la

cláusula 10.2 de los contratos, por ende, hasta que la medida no se levantara no podían realizar el conteo de vehículos. Finalmente, respecto al incumplimiento en el pago del Ingreso Mínimo Garantizado -IMGdel 2010, manifestó que las concesiones no tenían derecho a su reconocimiento, porque “la cláusula de ingresos mínimos no es una obligación automática, es un hecho contingente y un hecho incierto tal como la misma apoderada del concesionario lo expone en la acción popular 11001333103820100025100038, impetrada por la Contraloría de Bogotá que cursa en el Juzgado 38 Administrativo del Circuito” –fl. 31, cdno. ppal.- El Tribunal de Arbitramento estudió las pretensiones en el siguiente orden: i) en primer lugar consideró que la cláusula 23 de los contratos, cuya nulidad fue solicitada por la convocante, porque a su juicio impide la reparación integral de los perjuicios sufridos ante una eventual declaratoria de terminación anticipada de los contratos, goza de validez y, en consecuencia, encontró lógica la tasación de un resarcimiento por los daños que pudieren producirse ante dicha situación, porque aun cuando a quien cumple le asiste la garantía de un desagravio pleno por un daño causado, “nada impide que las partes alinderen estos derechos, estableciendo una compensación cuantificada, con independencia del monto real de los perjuicios sufridos.” –fl. 40, cdno. ppal.-. El a quo manifestó que la cláusula es una sanción penal, estimatoria anticipada de perjuicios, de aquellas avaladas por los artículos 867 del Código de Comercio y 1592 y

siguientes del Código Civil, aplicables a los contratos estatales en virtud del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Por lo expuesto, se abstuvo de declarar la nulidad solicitada y, en consecuencia, rechazó la pretensión cuarta de la demanda. ii) En segundo lugar, desestimó las objeciones por error grave, de la parte convocada, formuladas contra el dictamen pericial del experto designado por él, comoquiera que demostró únicamente una diferencia de opinión y desacuerdos con las conclusiones emitidas por el experto. Ahora, sobre las objeciones formuladas contra las mediciones de parqueo efectuadas por las demandadas, el Tribunal manifestó que este asunto no tenía incidencia en la decisión, razón por la cual no era del caso examinar la prueba y menos ocuparse de las objeciones formuladas contra ella. Respecto al dictamen financiero objetado por la demandante, aseguró que, con fundamento en la prueba decretada que confirmó su oposición, le asistió razón a la convocante y por ende el laudo se apoyaría en las conclusiones concordantes sobre la naturaleza del IMG y los resultados financieros de las partes demandantes, “desechando por tanto las conclusiones del experticio presentado por el IDU, que fue objeto de los reparos de su contraparte.” –fl. 46, cdno. ppal.-. iii) En tercer lugar, sobre la obligación de las convocantes de presentar al IDU estados financieros intermedios debidamente certificados y suministrar otra información, consideró que en virtud del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la administración está facultada para inspeccionar la ejecución del contrato, en forma directa o a través del

interventor designado. Aseguró que, en estos términos, “dicho derecho de vigilancia le debe permitir tener acceso a la contabilidad de las Concesiones en todo momento en que lo desee la entidad contratante, sin que dicho acceso se convierta en un seguimiento que dificulte la operación de dichas Concesiones o le cause molestias que superen lo normal en esta clase de vigilancia.” –fl. 49, cdno. ppal.-. En este orden de ideas, declaró que era obligación de los concesionarios suministrar al IDU los estados financieros debidamente certificados por su revisor fiscal y, además, permitir el acceso a sus respectivas contabilidades, cuando el contratante solicite una inspección razonable de ellas. No obstante, el Tribunal también consideró que como las contratistas no están obligadas a elaborar estados financieros en periodos inferiores a un año, sólo deben suministrar aquellos anuales de fin de periodo. Sin embargo, también concluyó que los concesionarios deben entregar la información contable de que dispongan, sea que corresponda o no a anualidades calendario completas. En este sentido, “si se elaboran estados financieros con periodicidad inferior a un año, sean auditados o no, el IDU tiene derecho a pedirlos en las condiciones que se produzcan.” – fl. 50, cdno. ppal.-. Finalmente, el Tribunal destacó que la información que el IDU requiera debe solicitarse “con intervalos razonables” –fl. 50, cdno. ppal.- y limitarse a los aspectos relacionados con la ejecución del contrato. De esta manera se accedió a las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, en el entendimiento de que los estados financieros y

demás información requerida por el IDU, se suministre en las condiciones expuestas. iv) Respecto al pago del Ingreso Mínimo Garantizado -IMG-, a favor de los convocantes, señaló que con apoyo en los experticios incorporados al expediente y en los resultados contables de las compañías demandantes, los beneficios contractuales que obtuvieron “han superado en mucho las rentabilidades propias de toda suerte de negocios lícitos. Por este camino, la prolongación del pago del IMG a cargo del IDU acrecentaría, al menos en las condiciones actuales, el desequilibrio en las respectivas relaciones jurídicas, debiendo el fallador corregir esta situación.” –fl. 57, cdno. ppal.-. En este orden de ideas, consideró que el pago del IMG, previsto inicialmente por las partes como una medida para mantener el equilibrio contractual, es innecesario y rompe, precisamente, ese balance pretendido, motivo por el cual el Tribunal no accedió a la pretensión que solicitaba su pago en el año 2010. En este sentido, concluyó que las entidades convocantes recuperaron rápidamente su inversión y recibieron las utilidades esperadas, situación por la que, en virtud del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, deben cesar los aportes de recursos públicos. Finalmente, afirmó que la decisión de no pagar el IMG era transitoria y definida hasta la etapa de la ejecución contractual, porque este fenómeno puede variar. En consecuencia, el Tribunal no accedió a la pretensión quinta declarativa y a las pretensiones segunda y tercera de condena, en cuanto a los pagos en las condiciones actuales derivados de la aplicación del

literal a, del numeral 2 de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión; e igualmente declaró probada la excepción cuarta propuesta por el IDU. v) El Tribunal también se refirió a la obligación de verificar el número de vehículos en las zonas de influencia de los parqueaderos y la solicitud de declarar la necesidad de pagar el IMG a partir del año 2011. En primer lugar –es decir, respecto a la obligación de contar los vehículos-, se inhibió para pronunciarse, porque se trata de compromisos derivados del literal b, numeral 2 de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión, suspendido temporalmente por orden del Juzgado 38 Administrativo del Circuito. No obstante se pronunció sobre la validez de la cláusula 10.2 del contrato, por ser el juez natural del negocio, en el entendimiento de que su decisión no compromete la del Juez 38 Administrativo. En este sentido, llenó los vacios existentes en el procedimiento de contar los vehículos en los términos establecidos a folio 65 del laudo. Por último, declaró que se debe pagar el Ingreso Mínimo Garantizado durante los diez años restantes de ejecución del negocio, siempre que se configuren los presupuestos establecidos en el literal b de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión. En virtud de lo analizado, declaró que prosperaban las pretensiones octava y décima primera, en el entendimiento de que lo decidido únicamente tiene aplicación una vez el Juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá levante la orden de suspensión del literal b de la cláusula 10.2 de los contratos de concesión.

1. Finalmente, afirmó que como ambas partes satisficieron parcialmente sus pretensiones y excepciones, serían condenadas a pagar las costas del proceso en proporción, así: setenta por ciento (70%) a cargo de los concesionarios, porque las excepciones del IDU se acogieron en mayor medida; y treinta por ciento (30%) a cargo de la administración. En este orden de ideas, condenó solidariamente a los concesionarios, con fundamento en el artículo 825 del Código de Comercio y las agencias en derecho se tasaron en proporción, corriendo la misma suerte de las costas del proceso.

2. El recurso de anulación La parte convocante cuestionó el laudo arbitral invocando las causales de anulación contempladas en los numerales 4, 6, 7, 8 y 9 del artículo 163 de Decreto 1818 de 19981.

Para una mejor comprensión del tema, la Sala resumirá no sólo el recurso, causal por causal, sino que -a continuaciónhará lo mismo con la posición de la parte convocada y la del Ministerio Público. 1 Esas causales establecen: “Art. 163. Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…) “4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.” (…) “6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

“7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.” “8.Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y” “9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.” 2.1. Causal No. 4 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.” 2.1.1.Posición de la recurrente Recordó que el Tribunal de arbitramento, de oficio, exhortó a los Juzgados 35 y 38 Administrativo del Circuito de Bogotá, para que enviaran una certificación sobre el estado de los procesos de las acciones populares, adelantadas en esos despachos, y copia de las providencias que expidieron en relación con los contratos de concesión objeto de la acción contractual. En cumplimiento de la anterior providencia, el 13 de septiembre de 2012, el Juzgado 35 contestó que: “ ‘(…) fue remitido en razón de la competencia ante el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, a fin de que se pronuncie sobre la acumulación de esa acción popular a la 2010-251. Hasta la fecha no se ha recibido notificación, ni comunicación alguna respecto de la acumulación’. ” –fl. 209, cdno.

ppal.- En ese sentido, indicó que el 3 de octubre de la misma anualidad, el Juzgado 38 contestó. No obstante lo anterior, no se le corrió traslado a las partes de ninguna de las dos respuestas. Adicionalmente, al revisar el expediente, antes de la audiencia de lectura del Laudo, encontró que el juzgado no atendió completamente lo requerido, porque no remitió todas las providencias proferidas durante el trámite de la acción popular; es decir, que aunque se decretó adecuadamente la prueba no se practicó en debida forma. La recurrente precisó, en virtud de lo anterior, que aportó al proceso arbitral copia de algunas actuaciones adelantadas en la mencionada acción popular; sin embargo, el Tribunal, en la audiencia de lectura de fallo, no incorporó estos documentos aduciendo que de hacerlo violaba el derecho de contradicción que le asiste al IDU; decisión errada, porque la entidad conocía los documentos, como parte que era en la acción popular. Ante esta situación, en el escrito de solicitud de aclaración del Laudo Arbitral se opuso a la decisión, pero mediante Auto No. 33, del 12 de diciembre de 2012, el Tribunal la desestimó. Por lo expuesto, considera que se configuraron los hechos constitutivos de la causal, toda vez que la falta de práctica de la prueba de oficio tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque en virtud de ella podía declarar la excepción de pleito pendiente propuesta por el IDU, de forma tal que resolvería todos los asuntos puestos en conocimiento del Tribunal. Aseguró que “El deber de pronunciamiento del Tribunal surge una vez apreciada la

excepción propuesta por el IDU, en la contestación a la demandad inicial, donde se informa que el Juez Treinta y Ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en ejercicio de una acción popular, asumió el conocimiento de la acción promovida por la Contraloría Distrital donde se consideró que con la cláusula 10 de los Contratos de Concesión se configura un detrimento público. Lo mencionado hace inviable, constitucional y legalmente, que el mismo asunto sea conocido a la vez por el Juez Administrativo y por el Tribunal de Arbitramento” –fl. 212, cdno, ppal.-. Finalmente, también reprochó que el Tribunal no valorara los documentos que aportó la convocante, aun cuando el IDU conocía su existencia y contenido; de haberlo hecho la decisión habría cambiado. 2.1.2.Posición del IDU frente al cargo Aseguró que las afirmaciones hechas por la recurrente carecen de fundamento “ya que la prueba se decretó y se practicó”, y si el Tribunal no la consideró fue porque se apoyó en “piezas procesales anteriores referentes a la acción popular” –fl. 309, cdno, ppal.-. 2.1.3.Concepto del Ministerio Público Manifestó que la prueba se practicó como se decretó, es decir, al expediente se aportó: i) la información sobre el estad