CE-11001-03-26-000-2013-00021-00(46270)-2020

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN DE DOLO – No configurado La Sala negará las pretensiones de la demanda porque encuentra probado que: (i) la sentencia de condena proferida por el juzgado contra la DIAN desconoció claramente la norma legal que autorizaba desvincular un funcionario cuando se superaba los 180 días de incapacidad y optó por anular dicho acto y disponer el restablecimiento y la reparación correspondiente fundándose en un certificado médico expedido luego de vencido el término de incapacidad antes señalado (16 de junio de 2004), el cual da cuenta de que la incapacidad cesó el 14 de septiembre del mismo año; no obstante lo anterior, la DIAN, en lugar de insistir en el recurso de apelación optó por suscribir una conciliación aceptando reintegrar al funcionario y pagarle la indemnización; y, (ii) la sentencia de condena en cualquier caso no contiene una presunción de dolo, pues no se ajusta a los eventos establecidos en la Ley 678 de 2011, siendo evidente que a partir de sus consideraciones se descarta la existencia de dolo en el director de la DIAN al proferir la resolución, todo lo cual habría podido establecerse si el comité de conciliación hubiese cumplido seriamente las normas que determinan cuándo la entidad debe optar por iniciar una acción de repetición, razón por la cual será condenada al pago de las costas del proceso, por incumplir el deber previsto en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 365

ACREDITACIÓN DEL PAGO – Certificación expedida por la entidad / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO – Se presume auténtico El pago de la condena se encuentra acreditado con la certificación suscrita por el Jefe de la Coordinación de Sentencias y Devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la UAE DIAN, en la cual consta que la consignación al beneficiario de la indemnización se efectuó los días 4 de noviembre de 2011 y el 28 de febrero de 2012. Dicho documento tiene el carácter de documento público por el hecho de ser expedido por un funcionario público, se presume auténtico y da fe de su contenido: esto es, constituye una prueba que no está sujeta a la libre apreciación del juzgador porque el legislador le ha atribuido previamente dicho valor probatorio, conforme con lo dispuesto en los artículos 244 y 257 del C.G.P.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 257

ANULACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN – No constituye presunción de dolo [E]l demandante en la acción de nulidad en lugar de probar que la resolución en la que se dispuso su retiro del cargo fue proferida ilegalmente por desconocer los supuestos fácticos que debían sustentarla, demostró todo lo contrario: acreditó que efectivamente estuvo incapacitado por más de 180 días que fue la circunstancia fáctica que fundamentó el acto administrativo demandado. Lo

anterior se señala con toda claridad en las consideraciones del fallo en el cual, sin embargo, se dispuso anular el acto demandado porque existió falsa motivación <<por apreciación errónea de los hechos>>. La causa por la que se anuló la resolución demandada no estructura la presunción de dolo invocada por la entidad demandante. FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE DOLO – No configurada La DIAN afirmó en la demanda que <<de lo expuesto anteriormente se puede determinar que el juzgador de instancia calificó la conducta del operador administrativo, con lo cual se configuró la falsa motivación, la que de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es una causal constitutiva de presunción de dolo, por lo que se presenta la presente acción de repetición>>. Invocó entonces las presunciones de dolo previstas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 sin precisar a cuál de ellas se refería, punto en el cual la Sala advierte que son tres los ordinales del artículo los que establecen la presunción de dolo a partir de la motivación del acto administrativo causante del daño […] Es totalmente claro a partir de lo anterior que la resolución demandada no se anuló por estar falsamente motivada, sino porque el juzgado consideró -erradamenteque aun estando probados los supuestos fácticos que permitían de acuerdo con la ley retirar al funcionario del servicio, tal decisión no podía adoptarse porque cuando el demandado debía reincorporarse ello no podía cumplirse en la medida en que pesaba en su contra una medida de aseguramiento. En otros términos, el juzgado

no afirmó que la resolución demandada no hubiese tenido en cuenta los hechos que debía considerar, ni sostuvo que hubiese desconocido las normas en las que debía fundarse, razón por la cual, así se hubiese referido a la falta de motivación, la lectura de sus consideraciones permitía, sin mayor esfuerzo, concluir que la resolución no se anuló por dicha causa y, sobre todo permitía concluir que no se estructuró ninguna presunción de dolo. […] [N]o era suficiente acreditar que dicho acto fue anulado y que la entidad demandante pagó la condena, pues la obligación de reembolso a cargo de los agentes estatales, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., solo surge cuando se acreditan los presupuestos allí previstos. A partir de lo anterior, la Sala encuentra razonables las críticas formuladas por el apoderado del demandado a la actuación del comité de conciliación que autorizó adelantar la presente acción de repetición.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

CONDENA EN COSTAS – Procedencia / AGENCIAS EN DERECHOProcedencia El artículo 188 del CPACA dispone que, salvo aquellos procesos en los que ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP, porque la demanda se interpuso en su vigencia. El numeral primero del artículo 365 del CGP establece que <<se condenará en costas a la parte vencida en el proceso>> y el

numeral 1º del artículo 366 ibídem estableció que <<el secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla>>. En el presente asunto, la Sala restringirá la condena por concepto de agencias en derecho al equivalente al 10% de lo pedido en la presente acción de repetición, es decir, la suma de treinta millones cien mil doscientos ochenta pesos m/cte ($30.100.280) y a cargo de la entidad demandante, vencida en el trámite del presente asunto, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 1º del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 , de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00021-00(46270)

Actor: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Demandado: MARIO ALEJANDRO ARANGUREN RINCÓN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de

2001. Se niegan las pretensiones de la demanda porque con la sentencia

de primera instancia no se configuró la presunción de dolo invocada en la demanda de repetición y en cualquier caso tal presunción fue desvirtuada con los argumentos y pruebas ofrecidos en la acción de repetición. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver en única instancia la demanda presentada por la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN - contra el señor Mario Alejandro Aranguren Rincón, quien fungió como director general de la entidad para la fecha de los hechos. La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 149 del CPACA. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de febrero de 2013 por la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN. Se dirigió contra el señor Mario Alejandro Aranguren Rincón, para que reintegrara lo pagado por la entidad como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo de retiro del servicio del señor Diógenes Molinares Rovira, por <<falsa motivación por apreciación errónea de los hechos>>. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<1.- Que se declare responsable conforme al artículo 5 de la Ley 678 de 2001 al demandado doctor Mario Alejandro Aranguren Rincón, como consecuencia de la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, en la sentencia de fecha noviembre 18 de 2010,

condena que fue conciliada en virtud de lo dispuesto por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, mediante auto aprobatorio de la misma del 28 de febrero de 2011, providencias judiciales expedidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 054001233100420050379, incoado por el señor Diógenes Molinares Rovira, que cursó en el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al señor Mario Alejandro Aranguren Rincón a cancelar la suma de $301.002.792 a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, suma de dinero que debió pagar esta entidad al señor Diógenes Molinares Rovira, para hacer efectiva la condena proferida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta, condena que fuera conciliada mediante auto aprobatorio del 28 de febrero de 2011. 3.- Que se condene al señor Mario Alejandro Aranguren Rincón a cancelar intereses comerciales sobre el valor de la condena a favor de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso y hasta cuando efectivamente se realice su pago. 4.- Que el monto de la condena que se profiera en contra del señor Mario Alejandro Aranguren Rincón sea actualizado desde el momento en que se hizo el pago efectivo de la condena hasta la fecha en que se profiera la correspondiente

sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 5.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada>>1. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Mario Alejandro Aranguren Rincón ocupó el cargo de director general de la DIAN entre el 12 de agosto de 2002 y el 16 de mayo de 2005. 3.2.- El 21 de julio de 2003, la Fiscalía Seccional 152 de Pradera, Valle, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Diógenes Molinares Rovira, quien también laboraba en la DIAN en el cargo de técnico en ingresos IV, sindicado de los delitos de prevaricato por acción en concurso con estafa y concierto para delinquir2. 3.3.- Entre septiembre de 2003 y mayo de 2004, el señor Molinares Rovira presentó varias incapacidades por enfermedad general, las cuales fueron aceptadas por la entidad mediante actos administrativos, que además le concedió en reiteradas ocasiones licencias por enfermedad3. 3.4.- El 17 de febrero de 2004, la Fiscalía Noventa Delegada ante el Tribunal Superior de Cali confirmó la medida de aseguramiento4 y el 3 de marzo siguiente, mediante la Resolución No. 01635, la DIAN suspendió al señor Diógenes Molinares Rovira en el ejercicio del cargo5. 3.5.- El 18 de noviembre de 2004, mediante la Resolución No. 10581, el señor Mario Alejandro Aranguren Rincón, en su condición de director general de la

DIAN, retiró del servicio al señor Molinares Rovira a partir del 16 de junio de 2004, por superar el periodo de incapacidad de 180 días, con fundamento en el artículo 18 del Decreto 3135 de 19686. Contra este acto, el señor Diógenes Molinares Rovira interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Fl. 7 c. 1. 2 Fls. 234-243 c. 1. 3 Fls. 253-265 y 297-301 c. 1. 4 Fls. 266-291 c. 1. 5 Fls. 294-295 c. 1. 6 Fl. 302 c. 1. 3.6.- El 18 de noviembre de 2010, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta declaró la nulidad de la Resolución No. 10581 del 18 de noviembre de 2004, ordenó el reintegro del señor Diógenes Molinares Rovira y dispuso el pago de las prestaciones dejadas de percibir, desde el momento en que se revocó la medida de aseguramiento hasta su reintegro, sin solución de continuidad. 3.7.- El 28 de febrero de 2011, las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho suscribieron un acuerdo conciliatorio, en el que la entidad se comprometió a reintegrar al señor Diógenes Molinares Rovira a un cargo equivalente al que ocupaba, pagar la suma que resultara de la liquidación de los salarios y prestaciones sociales hasta su reintegro y girar los aportes correspondientes a la seguridad social sin solución de continuidad. El acuerdo fue aprobado en audiencia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de

Cúcuta. 3.8.- El 23 de septiembre y el 25 de noviembre de 2011, mediante las Resoluciones No. 010141 y 12324, la DIAN dio cumplimiento a la sentencia de condena y al acuerdo conciliatorio y pagó al señor Molinares Rovira la suma de $301.002.792. 3.9.- La entidad demandante sostuvo que la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 10581 del 18 de noviembre de 2004 estuvo fundada en <<la falsa motivación por apreciación errónea de los hechos>>. Esto, debido a que el director general de la DIAN no tuvo en cuenta una certificación médica que indicaba que, para la fecha del retiro, el señor Molinares Rovira se encontraba apto para incorporarse al servicio; sin embargo, esto no fue posible porque pesaba en su contra una medida de aseguramiento que motivó la suspensión en el ejercicio de sus funciones. Por tal razón, señaló que se configuraba la presunción de dolo prevista en el artículo 5 de La ley 678 de 2001, por <<falsa motivación>>7, sin distinguir entre la causal prevista en el numeral 2º o en el 3º de dicha norma. B.- La posición del demandado 4.- El demandado se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa, además de señalar que la DIAN no acreditó adecuadamente el pago de la condena expuso que: a.- Actuó en cumplimiento del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 que permitía retirar del servicio a un funcionario cuando la incapacidad excediera de 180 días; la entidad demandada no se defendió adecuadamente en el proceso y no apeló la

sentencia de condena proferida por el Juez Administrativo; en lugar de lo anterior suscribió indebidamente una conciliación. b.- No está demostrado que hubiese obrado con dolo al retirar del servicio a un funcionario que había superado los 180 días de incapacidad y no había comunicado a la entidad que tal situación ya había sido superada. El señor Mario Alejandro Aranguren Rincón no conocía la certificación del médico tratante del señor Molinares Rovira, en la cual se le habilitaba para laborar nuevamente. Además, dicho documento nunca se radicó en la entidad y fue expedido luego de vencidos los 180 días de la incapacidad. 7 Fls. 1-7 c. 1. c.- El comité de conciliación de la entidad demandada que dispuso adelantar en su contra la repetición no tuvo en cuenta las instrucciones administrativas que le imponen a tales comités verificar la existencia de dolo o culpa grave del agente estatal para evitar adelantar innecesaria e injustificadamente acciones de repetición. 5.- En la audiencia inicial del 19 de septiembre de 2019 se fijó el litigio y se indicó que los temas relativos a la debida acreditación del pago y el cumplimiento de requisitos legales para que el comité de conciliación pudiera iniciar la acción de repetición, serían objeto de estudio en la sentencia8. C.- Intervención del Ministerio Público 6.- El agente del Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, por considerar que el demandado actuó con dolo por cuanto la nulidad del acto administrativo de retiro se fundó en <<la falsa motivación por apreciación errónea de los hechos, comoquiera que se retiraba al funcionario por haber

cumplido 180 días de incapacidad, pero sin tener en cuenta que para la fecha en que se expidió dicha resolución el funcionario ya no se encontraba incapacitado>>9. No hizo ninguna referencia al fondo del asunto, ni a las pruebas allegadas por el demandado para desvirtuar la existencia de dolo en su conducta. II.- CONSIDERACIONES 7.- La condena que da origen a la repetición está probada con la copia de la sentencia de nulidad y el auto aprobatorio de la conciliación10. 8.- El pago de la condena se encuentra acreditado con la certificación suscrita por el Jefe de la Coordinación de Sentencias y Devoluciones de la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la UAE DIAN, en la cual consta que la consignación al beneficiario de la indemnización se efectuó los días 4 de noviembre de 2011 y el 28 de febrero de 201211. Dicho documento tiene el carácter de documento público por el hecho de ser expedido por un funcionario público, se presume auténtico y da fe de su contenido: esto es, constituye una prueba que no está sujeta a la libre apreciación del juzgador porque el legislador le ha atribuido previamente dicho valor probatorio, conforme con lo dispuesto en los artículos 244 y 257 del C.G.P. 9.- La Sala negará las pretensiones de la demanda porque encuentra probado que: (i) la sentencia de condena proferida por el juzgado contra la DIAN desconoció claramente la norma legal que autorizaba desvincular un funcionario cuando se superaba los 180 días de incapacidad y optó por anular dicho acto y

disponer el restablecimiento y la reparación correspondiente fundándose en un certificado médico expedido luego de vencido el término de incapacidad antes señalado (16 de junio de 2004), el cual da cuenta de que la incapacidad cesó el 14 de septiembre del mismo año; no obstante lo anterior, la DIAN, en lugar de insistir en el recurso de apelación optó por suscribir una conciliación aceptando reintegrar al funcionario y pagarle la indemnización; y, (ii) la sentencia de condena en cualquier caso no contiene una presunción de dolo, pues no se ajusta a los 8 Fl. 581-582 c. 1. 9 Fls. 603-612 c. 1. 10 Fls. 75-91 y 95-96 c. 1. 11 Fl. 210 c. 1. eventos establecidos en la Ley 678 de 2011, siendo evidente que a partir de sus consideraciones se descarta la existencia de dolo en el director de la DIAN al proferir la resolución, todo lo cual habría podido establecerse si el comité de conciliación hubiese cumplido seriamente las normas que determinan cuándo la entidad debe optar por iniciar una acción de repetición, razón por la cual será condenada al pago de las costas del proceso, por incumplir el deber previsto en el artículo 4º de la Ley 678 de 2001 y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 365 del CGP.

A.- Plan de exposición: 10.- En la primera parte del fallo la Sala analizará las motivaciones del fallo de condena con el objeto de determinar que el mismo desconoce la normativa y las pruebas. 11.- En la segunda parte expondrá las razones por las cuales concluye que el

fundamento de la condena (falsa motivación por apreciación errónea de los hechos) no estructura la presunción de dolo de la que se valió la entidad demandante para instaurar la demanda, la cual, en todo caso, se encuentra desvirtuada. I.- La sentencia de condena desconoció las normas y los hechos probados en el expediente. 12.- La Resolución No. 10581 de 18 de noviembre de 2004 proferida el señor Mario Alejandro Aranguren Rincón, director general de la DIAN, ordenó desvincular del servicio al señor Diógenes Molinares Rovira desde el día 16 de junio de 2004, porque en esa fecha el citado funcionario cumplió 180 días de incapacidad. En la parte resolutiva de la decisión se lee: <<Artículo 1º. Retirar del servicio a partir del 16 de junio de 2004 al señor Diógenes Molinares Rovira, actual técnico en ingresos públicos IV Nivel 28 Grado 18 de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales>>. Y el parágrafo único del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 disponía que: <<La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio. Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina>>. 13.- En el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado contra la DIAN por el señor Diógenes Molinares Rovira, a este le correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión anterior; y si el ataque formulado contra ella se refería

a sus fundamentos fácticos, le incumbía demostrar que se había reincorporado a sus funciones o, como no podía hacerlo porque estaba vigente una medida de aseguramiento proferida en su contra, acreditar que su incapacidad había sido superada antes del vencimiento de dicho plazo, razón por la cual la entidad no podía desvincularlo. 14.- Nada de eso probó el demandado, el cual se limitó a allegar una certificación médica expedida con posterioridad al 16 de junio de 2004 que fue la fecha en la que vencieron los 180 días en la cual se daba cuenta adicionalmente de que la incapacidad había cesado a partir del 14 de septiembre de 2004. Con lo cual se evidencia que la entidad no podía conocer esta circunstancia y por ende el sustento fáctico de la resolución era adecuado en la medida en que dicho acto administrativo se profirió teniendo en cuenta las pruebas con las que contaba la UAE DIAN en el momento en que lo profirió. 15.- En los antecedentes de la sentencia se advierte que la DIAN, al contestar la demanda, hizo referencia al presupuesto legal para ordenar el retiro de un funcionario por sobrepasar el término de incapacidad; evidenció que estaba cumplido; y advirtió que la certificación del médico tratante que presentó el demandante en la acción de nulidad y restablecimiento fue expedida luego de que venciera dicho término: << [La DIAN] como razones de defensa expone: que el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 no menciona de manera alguna como requisito para decretar el retiro de un funcionario, el reconocimiento previo de la pensión, sino simplemente el transcurso de los ciento ochenta (180) días de incapacidad, como

ocurrió en el sub lite. Expresa que tal requisito solo se exige para el caso de la pensión de jubilación o vejez tal como lo prescribe el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y no para la pensión de invalidez. Agrega que al demandante le otorgaron incapacidades a partir del 19 de diciembre de 2003 y se siguieron presentando ininterrumpidamente por el actor hasta junio de 2004, fecha para la cual ya había cumplido los ciento ochenta (180) días de incapacidad. Precisa que el médico tratante certificó que el actor estaba apto para laborar en septiembre de 2004, y para esa fecha ya había transcurrido los ciento ochenta (180) días de incapacidad, ya que los mismos se cumplieron el 18 de junio de 2004 y por lo tanto la demandada estaba facultada para ordenar el retiro. Alude que adicionalmente el actor no informó que estaba apto para laborar, por lo que la entidad, dando aplicación al parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 procedió a ordenar su retiro, razón por la cual considera que no existe falsa motivación, toda vez que el accionante fue retirado del servicio por cumplir más de 180 días de incapacidad, único requisito exigido por la norma para ordenar el retiro de un empleado en estos eventos, razón por la cual solicita se desestimen las súplicas de la demanda por no asistirle derecho al demandante. (..) En relación con las disposiciones violadas y el concepto de la violación que se indican en la adición de la demanda, esto es, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003,

manifiesta que no es cierto lo afirmado por el demandante, pues la administración en la expedición del acto atacado se ciñó a lo ordenado por la ley y conforme a ella actuó, para el caso el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 que establece “cuando la incapacidad excede de 180 días, el empleado será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determine”, es decir que no establece condicionamientos para su aplicación, contrario a lo señalado por la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-1037 de 2003, cuando de entrar a disfrutar de pensión de jubilación se trata, donde su retiro está condicionado a que el funcionario se encuentre incluido en la nómina del pensionado>> 12. 16.- El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta accedió a anular el acto demandado y a ordenar el restablecimiento y los perjuicios consecuenciales, bajo la simple consideración de que para el momento en el que se dispuso el retiro <<el señor Diógenes Molinares Rovira ya se había recuperado en su estado de salud, sin que pudiera reintegrarse por encontrarse en la situación administrativa de suspensión en el cargo por orden de autoridad judicial>>, lo que no era cierto conforme con las pruebas obrantes en el expediente. Adicionalmente no le dio ninguna relevancia al hecho de que la DIAN no hubiese tenido conocimiento de esta circunstancia ni de la certificación médica expedida con el fin de acreditarla. El Juzgado expuso en sus motivaciones: 12 Fls. 78-79 c. 1.

<<En el caso concreto se advierte que dentro de las pruebas obrantes a fl. 28, el Médico Neurólogo Jairo Francisco Lizarazo Niño indica que el señor Diógenes Molinares Rovira se encontraba incapacitado desde el 19 de diciembre de 2003, debido a un síndrome de Guillain – Barré. Y a folio 33 obra constancia del mismo médico neurólogo, de fecha 14 de septiembre de 2004, en la que se lee: “Nombre Diógenes Molinares Rovira, C.C. 91.241.227…completó 9 meses de incapacidad laboral, puede reintegrarse al trabajo”. (..) Con todo, también se advierte que el accionante se encontraba imposibilitado de reincorporarse al servicio, pues para la fecha en que culminó la incapacidad de los 180 días (15 de junio de 2004) de una parte, persistía quebrantado en su estado de salud, el cual solo vino a restablecer hasta el 14 de septiembre de 2004 y, de otra, pesaba sobre él una medida de aseguramiento en virtud de la cual se le suspendió temporalmente del servicio, hecho este último que omitió la entidad accionada al apresurarse a retirarlo del servicio en uso de una causal que para la fecha en que fue aplicada, ya no correspondía a la situación fáctica del accionante quien había recuperado su estado de salud, encontrándose en capacidad de reincorporarse al servicio, de no haber existido la suspensión que por orden de autoridad judicial se encontraba vigente en su contra y que fue materializada por la entidad accionada mediante la Resolución No. 01635 del 3 de marzo de 2004, al suspender al actor por orden judicial>> 13.

17.- Es totalmente claro que la prueba en la que se funda el juzgado para concluir que el demandante había completado su incapacidad es una constancia expedida por el médico tratante el 14 de septiembre de 2004 y la separación del cargo por cumplir los 180 días se decretó <<a partir del 16 de junio de 2004>>. Y es totalmente claro que, incluso conforme con dicha certificación médica la incapacidad del funcionario cesó el 14 de septiembre de 2004, esto es luego de vencido el término de 180 días previsto en la ley. 18.- En síntesis, el demandante en la acción de nulidad en lugar de probar que la resolución en la que se dispuso su retiro del cargo fue proferida ilegalmente por desconocer los supuestos fácticos que debían sustentarla, demostró todo lo contrario: acreditó que efectivamente estuvo incapacitado por más de 180 días que fue la circunstancia fáctica que fundamentó el acto administrativo demandado. Lo anterior se señala con toda claridad en las consideraciones del fallo en el cual, sin embargo, se dispuso anular el acto demandado porque existió falsa motivación <<por apreciación errónea de los hechos>>. II.- La causa por la que se anuló la resolución demandada no estructura la presunción de dolo invocada por la entidad demandante. 19.- La DIAN afirmó en la demanda que <<de lo expuesto anteriormente se puede determinar que el juzgador de instancia calificó la conducta del operador administrativo, con lo cual se configuró la falsa motivación, la que de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 678 de 2001, es una causal constitutiva de presunción de

dolo, por lo que se presenta la presente acción de repetición>> . 14 Invocó entonces las presunciones de dolo previstas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 sin precisar a cuál de ellas se refería, punto en el cual la Sala advierte que son tres los ordinales del artículo los que establecen la presunción de dolo a partir de la motivación del acto administrativo causante del daño: <<Artículo 5º. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 13 Fls. 86 vto. – 88 c. 1. 14 Fl. 14 c. 1.

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración>>. 20.- Descartada la desviación de poder a la cual evidentemente no se refiere la entidad demandante, para la Sala es claro que las presunciones de dolo de los ordinales 1º y 2º de la norm