CE-11001-03-26-000-2013-00053-00(46992)-2014

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Contra laudo arbitral de 3 de abril de 2013 de tribunal de arbitramento / OBJETO DEL CONTRATO DE CONCESION - Operación y explotación comercial del servicio público de televisión local en Bogotá / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADORegulación legal / COMPETENCIA - Unica instancia proferidas en conflicto de contratos estatales Esta Sala es competente para conocer del recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Autoridad Nacional de Televisión, contra el laudo proferido el 3 de abril de 2013 por el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias originadas con ocasión del Otrosí n.° 4 del contrato de concesión n.° 167 de 1998.Lo anterior de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, a cuyo tenor, en aplicación del factor orgánico, la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y los litigios originados en la actividad de las entidades públicas. Para el caso concreto, entre la Comisión Nacional de Televisión –hoy Autoridad Nacional de Televisióny la Casa Editorial El Tiempo S.A. –actualmente CEETTV S.A-. Asimismo, corresponde al Consejo de Estado, Sección Tercera, conocer en única instancia, del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia, conforme lo preceptúan el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo n.° 58 de 1999, modificado por el

Acuerdo n.° 55 de 2003, de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 - ARTICULO 1 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 128 NUMERAL 5 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTICULO 13 / ACUERDO 55 DE 2003

COMPETENCA DE ARBITROS - Transitoriamente están investidos para administrar justicia / ARBITROS - Ejercen función jurisdiccional / ARBITROS - Se constituyen en juez arbitral por acuerdo de voluntades en un contrato o en cláusula compromisoria Los árbitros, aunque particulares transitoriamente investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. Función sustentada en el principio de arbitrabilidad, conforme con el cual la misión de resolver conflictos se limita a los derechos sobre los que rige la libre disposición, lo que supone la capacidad general o jurídica y especial o legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional atendiendo a la naturaleza del derecho. PRINCIPIO DE ARBITRABILIDAD OBJETIVA - Ratione materiae / PRINCIPIO DE ARBITRABILIDAD OBJETIVA - La competencia de los árbitros está vedada en asuntos ajenos al poder de disposición En virtud del principio de arbitrabilidad objetiva –ratione materiae-, la competencia

de los árbitros está vedada en los asuntos ajenos al poder de disposición, bien porque no se es titular del derecho o interés particular o el asunto no es transable o renunciable; tal sucede cuando el conocimiento de un determinado asunto está reservado a la jurisdicción estatal, v. g., en los casos del control de legalidad de los actos administrativos, del ejercicio de la función de intervención del Estado en el espectro electromagnético, en la prestación del servicio público de televisión y de las obligaciones en las que va envuelto el orden público. PODERES DEL JUEZ EXTRAORDINARIO - Se rigen por el principio dispositivo / RECURSO DE ANULACION - Atiende al fin de garantizar la eficacia del ordenamiento superior / RECURSO DE ANULACION - Concebido para proteger los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa, por razones que atienden a la prevalencia del ordenamiento imperativo / RECURSO DE ANULACION - Procedente por irregularidades en el trámite arbitral que constituyan vicios procesales, violación del principio de la congruencia, errores aritméticos o decisiones contradictorias Si bien los poderes del juez extraordinario se rigen por el principio dispositivo, debe considerarse que el recurso de anulación atiende al fin de garantizar la eficacia del ordenamiento superior, de manera que, además de proteger el debido proceso y el derecho a la defensa a los que sirven las causales enlistadas, debe asegurar la prevalencia del orden imperativo, para el efecto la declaración oficiosa de la caducidad, la falta de competencia y la nulidad absoluta. Cuando estos asuntos no han sido objeto de pronunciamiento en el laudo arbitral. (…) Deber

este último que viene dispuesto por los artículos 228 y 230 constitucional, en cuanto someten al juez al imperio y la prevalencia del derecho sustancial, cualquiera sea la providencia que deba proferir. Ahora, para la Sala resulta claro que los principios dispositivo que rige el recurso de anulación y de habilitación de la jurisdicción arbitral que la Constitución Política confirió a la autonomía privada no constituyen límites absolutos, al punto de impedirle al juez extraordinario ejercer los poderes oficiosos, a los que se hizo mención, para el caso, la nulidad absoluta, como lo dispone el ordenamiento. (…) Y a juicio de la Sala esto es así, por varias razones. Primero, porque en lo que se refiere a los principios de habilitación y el dispositivo, debe considerarse que i) la facultad de imponer límites al juez para impedir la eficacia del orden imperativo, no se comprende en la autonomía de la voluntad privada, si se considera que, al tenor de las disposiciones del artículo 16 del Código Civil, “[n]o podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” y ii) el poder de disposición que le asiste a las partes se agota en la facultad de proponer las pretensiones o formular excepciones, según el caso, referir los hechos y traer las pruebas. Sin vincular al juez con las transgresiones del orden público en que se incurrió en la celebración del contrato, modificación, ejecución o liquidación, que, además, originaron las controversias sometidas a la decisión arbitral. NOTA DE RELATORIA: Referente a la finalidad

del recurso de anulación, consultar sentencia de 3 de mayo de 2013, Exp. 45007, MP. Stella Conto Díaz del Castillo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 228 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230

JUEZ EXTRAORDINARIO - Deberes Siendo claro el alcance de los principios de imperio y prevalencia del derecho sustancial, a los que la Constitución Política sujeta las decisiones judiciales, en lo que tiene que ver con la declaración oficiosa de la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales, abiertamente contrarias al ordenamiento superior, así como de los mandatos contenidos en los artículos 44, 45 de la Ley 80 de 1993; 87, 136 del Código Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 32, 44 de la Ley 446 de 1998; 306 del Código de Procedimiento Civil y 20 del Decreto 2651 de 1991, huelga concluir que así deberá proceder el juez extraordinario, cuando quiera que encuentre que las disposiciones que le corresponde interpretar y hacer prevalecer, no pueden ser tenidas como marco para la decisión en cuanto habrán de ser expulsadas del ordenamiento contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 44 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 45 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICUO 87 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 20 / DECRETO 2651 DE 1991

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Bien público sujeto a intervención estatal / INTERVENCION DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Compete a

la Comisión Nacional de Televisión Conforme el artículo 75 constitucional, el espectro electromagnético, en tanto bien público inalienable e imprescriptible, está sujeto a la intervención del Estado con la finalidad de garantizar la igualdad de oportunidades de acceso, el pluralismo informativo, la libre competencia y evitar las prácticas monopolísticas en su uso. (…) A la Comisión Nacional de Televisión, como la ley llamó al organismo de que tratan los artículos 76 y 77 constitucionales, le correspondió ejercer la función de intervención en el espectro electromagnético, utilizado para la prestación del servicio público, incluyendo la dirección de la política, la regulación, la planeación y la ejecución de programas relativos al servicio público, entre las cuales se comprende, al tenor las disposiciones de la Ley 182 de 1995, la función de fijar la tarifa o derecho que debe pagar el concesionario por la autorización que le permite operar y explotar el servicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 75 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 76 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 77 / LEY 182 DE 1995

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION - Su prestación corresponderá por concesión / CONTRATO DE CONCESION - Para servicio de televisión a entidades públicas, particulares y comunidades organizadas / CONCESION – Definición La Constitución política no reservó al Estado la prestación de los servicios públicos, sino que autorizó que sean prestados por este, “directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares” –art. 365-. Igualmente, la Ley 182 de 1995, si bien sometió el servicio público de televisión a “la titularidad,

reserva, control y regulación del Estado”, estableció que su prestación –se destaca- “corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política” –art. 1º-. Asimismo, al tenor de las disposiciones del artículo 46 de la ley en cita, se comprende, sin dificultad, que el alcance de la concesión, a través de licencia o del contrato, se circunscribe a una autorización de carácter individual que otorga el Estado, a través de la Comisión Nacional de Televisión, para que un operador privado use el espectro electromagnético operando y explotando el servicio público de televisión. Y abundantes disposiciones de la Ley 182 de 1995 reiteran la exigencia de que la concesión, mediante contrato o licencia, sea otorgada para prestar el servicio público de televisión en condiciones de libre y leal competencia –arts. 29, 35 y 37, entre otros-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 29 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 35 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 37

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION - Su prestación no se reservó al Estado / CONTRATO DE CONCESION O LICENCIA - Autorizaciones individuales para que el particular lo opere y explote / CONTRATO DE CONCESION - El concesionario no asume prestación para el Estado / CONTRATO DE CONCESION - Resultan ajenas las obligaciones pecuniarias a cargo de la entidad estatal concedente / CONCESIONARIO – Por virtud de la

ley debe pagar una tarifa por la concesión de la operación y explotación del servicio de televisión / TARIFA POR SERVICIO DE TELEVISION - Debe fijarla la autoridad reguladora / TARIFA - No resulta de la licitación ni es criterio de adjudicación El ordenamiento no reservó al Estado la prestación del servicio público de televisión, se comprende, entonces, que esa misma ley haya definido la concesión, mediante licencia o contrato, como una autorización administrativa individual para que el particular opere y explote, por su cuenta y riesgo, bajo la regulación, la vigilancia y el control del Estado. De donde no resulta posible el entendimiento de que en virtud del contrato de concesión, sujeto a los alcances del artículo 46 de la Ley 182 de 1995, el concesionario asuma una prestación para el Estado, que deba ser remunerado por este. Razón por la que resultan ajenas al contrato de concesión, en los términos de la norma citada, las obligaciones pecuniarias a cargo de la entidad estatal concedente. Pero es que, además, la Ley 182 de 1995 impone directamente al concesionario la obligación de pagar una tarifa por la concesión de la operación y la explotación del servicio de televisión, que debe ser fijada por la autoridad reguladora.(…) la Ley 182 de 1995 reservó, de manera enfática y reiterativa, a la Comisión Nacional de Televisión, dentro de la facultad de regulación que los artículos 75 y 365 constitucionales ponen en cabeza del Estado, la función de definir la tarifa o derecho que debe pagar el beneficiario de la autorización estatal, con sujeción a criterios que van más allá de los que

inciden en la formación de un precio -costos, gastos y la utilidad del contratista, con interacción de la oferta y la demanda-. Disposiciones que no autorizan delegar la función en un tercero y que imponen tarifas iguales, para cada uno de los titulares de concesiones equivalentes. Criterio legal que no deja la menor duda en cuanto a que la tarifa no resulta de la licitación ni es un criterio de adjudicación. De donde carece de objeto convocar a una licitación para que el concesionario oferte la tarifa previamente fijada por la Comisión Nacional de Televisión, para otro operador en igualdad de condiciones; más, sin embargo, en cuanto la ley obliga a que se realice la licitación, se entiende que para ofertar los otros criterios, determinantes para la licitación al margen de la tarifa.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 75 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 365

CONTRATO DE CONCESION - Celebrado en vigencia de Ley 182 de 1995 / CONTRATO DE CONCESION - Estableció que la escogencia de los operadores zonales se haría por licitación pública / ADJUDICACION CONTRATO DE CONCESION - Se hará en audiencia pública no en subasta pública / SUBASTA PUBLICA - Requiere negociación del precio Se comprende, entonces, por qué el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, vigente cuando se celebró el contrato n.° 167 de 1998, estableció que –se destaca- “[l]a escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en audiencia

pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública”, pues mientras que en el primero de estos procedimientos la adjudicación procede por criterios que tienen que ver con la organización, prestación del servicio y protección de los principios que la sujetan -señalados en la misma ley-, es de la esencia del funcionamiento de la subasta la negociación del precio. Igualmente, la Ley 182 de 1995 dispuso que en la concesión del servicio de televisión “[n]o habrá lugar a la reversión de los bienes de los particulares –se destaca-. Sin embargo, la Comisión Nacional de Televisión podrá acordar con los operadores la adquisición de los bienes y elementos afectos a la prestación del servicio de televisión, en los términos y condiciones que se definan de común acuerdo, o mediante perito designado conjuntamente por las partes”.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 – ARTICULO 48

REMUNERACION CONTRATO DE CONCESION - No la asume a su cargo el Estado / REMUNERACION CONTRATO DE CONCESION - No consiste en un precio sino en tarifa fijada por autoridad regulatoria / TARIFA CONTRATO DE CONCESION - No remunera la infraestructura para que operador privado preste servicio de televisión por no haber reversión Contrato de concesión de que se trata i) tiene como objeto el de autorizar individualmente la operación y explotación del servicio de televisión, sin que el Estado asuma a su cargo remuneración alguna; ii) el concesionario contrae la obligación de pagar la tarifa o derecho por la autorización por ministerio de la ley, una vez adjudicada la prestación; iii) la remuneración no consiste en un precio,

sino en una tarifa que habrá de ser fijada por la autoridad regulatoria, en función de la cobertura geográfica, la población total, el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, la recuperación de los costos del servicio público y la participación en los beneficios que obtenga el concesionario, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio, así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos y iv) la tarifa no remunera la infraestructura requerida para que el operador privado preste el servicio, en cuanto no hay lugar a la reversión, sino la autorización conferida por el Estado para la operación y explotación del servicio. Razones por las cuales se comprende por qué las disposiciones legales trascritas pusieron en cabeza del Estado la fijación de la tarifa, sin que la función le pueda ser trasladada a un tercero. EQUILIBRIO FINANCIERO - Elemento de los contratos conmutativos / CONTRATO CONMUTATIVO - Las partes asumen obligaciones recíprocas y equivalentes fundadas en su autonomía / CONTRATO DE CONCESION - El Estado solo asumió autorizar al concesionario la operación y explotación del servicio Siendo el equilibrio financiero un elemento de la esencia y por ende exclusivo de los contratos conmutativos, esto es, de aquellos en los que las partes asumen obligaciones recíprocas y equivalentes fundadas en su autonomía, no resulta posible predicar tal característica de la autorización para la operación y explotación privada del servicio de televisión, porque, aunado a las características legales referidas a que la remuneración consiste en una tarifa que debe ser fijada

por la autoridad regulatoria con sujeción a los criterios definidos por la ley, en todo caso ajenos a la conmutatividad propia de las prestaciones sinalagmáticas, en el particular contrato de concesión cuyo estudio ocupa a la Sala el Estado no asume prestación distinta a la de autorizar al concesionario la operación y explotación del servicio, en condiciones de libre competencia, acorde a los riesgos del negocio que este asume. Siendo así, no resulta posible concluir, fundado en las disposiciones de los artículos 3º, 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 y 2º de la Ley 680 de 2001 –este último para la concesión de espacios de los canales nacionales de operación públicay en razón de la ejecución de la prestación del servicio de televisión, el derecho a la revisión del precio y al restablecimiento del equilibrio económico, pues claramente la Ley 182 de 1995 impuso al concesionario la obligación de pagar la tarifa que debe fijar la autoridad reguladora con sujeción a los criterios legales, sin autorizar que se delegue esa función o que se revise la tarifa por razones asociadas al criterio de conmutatividad propio de las prestaciones y contraprestaciones equivalentes y a la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 3 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 27 / LEY 680 de 2001 - ARTICULO 2 / LEY 182 DE 1995

REGULACION DE LA TARIFA SERVICIO DE TELEVISION - Renunciada por la Comisión Nacional de Televisión y a cargo del concesionario por utilizar el

espectro electromagnético Observa la Sala que en el Otrosí n.° 4 de 2009 sub judice la Comisión Nacional de Televisión, i) renunciando a lo que no le era permitido, esto es al mandato de los artículos 75, 76 y 365 constitucionales y de los citados artículos 4º, 5º y 48 de la Ley 182, que le impuso la regulación de la tarifa a cargo del concesionario por la utilización del espectro y la autorización para prestar el servicio, al margen del contrato y sin que para el efecto cuente la dirección de un tercero y ii) haciendo uso de un elemento de conmutatividad, ajeno al régimen legal del contrato de concesión de que se trata y a los criterios establecidos en la Ley 182 de 1995 para la fijación de la tarifa, convino en la negociación de un precio y no en una tarifa regulada para remunerar la concesión, como lo exigen los artículos 5º y 48 ibídem. Nótese, además, que lo anterior comportó trasladar al Estado los riesgos propios del negocio, que debe asumir y gestionar el prestador en condiciones de libre competencia.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 4 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 48 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 4 / LEY 182 DE 1995 –

ARTICULO 5

NEGOCIACION Y REVISION DEL PRECIO DEL CONTRATO DE CONCESIONAdicionado por las partes apartándose de la ley / REDUCCION DE TARIFA DEL CONTRATO DE CONCESION - Se redujo por acuerdo de las partes constituyendo un incentivo perverso Las partes adicionaron al contrato n.° 167 de 1998 la cláusula octava del Otrosí n.°

4 con la que se convino en la negociación y revisión de un precio, apartándose de los criterios exigidos en el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995. Esto es así, porque se convino en que, tanto el “precio” base como el final se determinen, exclusivamente, en proporción a la Inversión Neta real en Publicidad en Televisión abierta, nacional, regional y local-INPTV, esto es, descontados los costos de inversión y los gastos de administración y operación. Y no solo eso, también, se confirió a un auditor la función de determinar ese ingreso y se convino en que el concesionario no asume la obligación de pagar el precio que fije la Comisión Nacional de Televisión apartándose del ingreso establecido por el auditor. Al punto que para poder definir la tarifa que legalmente le corresponde fijar tuvo que acudir al juez arbitral, porque precisamente se despojó de esa función, arguyendo, además, en la causa petendi que las estipulaciones convenidas en ese sentido tornan vulnerable la remuneración que debe fijar en favor del Estado, en tanto constituyen un “incentivo perverso” para que se reduzca artificialmente la tarifa que, de acuerdo con la ley, ella debe fijar para que sea pagada por el concesionario.

FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 5

PRECIO DE LA CONCESION - En la prórroga se estableció en una proporción de la inversión neta / PRECIO DE LA CONCESION - Se estipuló descontados los costos de inversión y los gastos / TARIFA - No se fijó / PRECIO - Fijado en función de riesgos propios de un mercado de libre competencia /

CLAUSULA OTROS SI - Vulnera regulación legal por renunciar la autoridad regulatoria a la tarifa por servicio de televisión contratado El referido modelo de valoración, que hace parte integrante del contrato, da cuenta de que el precio base de la concesión durante la prórroga se estableció exclusivamente en una proporción de la Inversión Neta en la Pauta Publicitaria de Televisión-INPTV, esto es descontados los costos de inversión y los gastos. Además de que, como lo manifestaron las partes, no se trata de una tarifa sino de un precio fijado específicamente en función de los riesgos propios de un mercado en libre competencia, esto es de la disputa por la comercialización de la pauta publicitaria entre los distintos competidores y del derecho que les asiste a los usuarios de elegir libremente el prestador del servicio de publicidad de sus productos o servicios. En ese orden, para la Sala es claro que, de la simple confrontación con las disposiciones de los artículos 75 y 365 constitucionales; 4º, 5º, 29, 35, 37, 46 y 48 de la Ley 182 de 1995, las estipulaciones de la cláusula octava del Otrosí n.° 4 de 2009 resultan abiertamente contrarias al ordenamiento, en cuanto la Comisión Nacional de Televisión, sin estar legalmente autorizada, renunció a la función de regular la tarifa de la concesión con sujeción a los criterios definidos en el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, conforme con los cuales el concesionario debe pagar una tarifa fijada por la Comisión Nacional de Televisión, en su condición de autoridad regulatoria, atendiendo a los criterios de

cobertura geográfica, población total, ingreso per cápita en el área de cubrimiento, recuperación de los costos del servicio público; participación en los beneficios que obtenga el concesionario, según la cobertura geográfica y audiencia potencial del servicio, así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION NACIONAL – ARTICULO 365 / CONSTITUCION NACIONAL – ARTICULO 75 / LEY 182 DE 1995 – ARTICULO 4 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 5 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 29 / LEY 182

DE 1995 - ARTICULO 35 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 37 / LEY 182 DE 1995ARTICULO 46 / LEY 182 DE 1995 - ARTICULO 48

FIJACION DE LA TARIFA - Subordinada por la autoridad regulatoria a un tercero / TARIFA DEL SERVICIO - Se sometió a una conmutatividad ajena a los criterios legales so pretexto de fijar un precio a partir de un modelo de mercado Y, en defecto del ejercicio de la función legalmente atribuida, la Comisión Nacional de Televisión subordinó la fijación de la tarifa a la decisión de un tercero, en cuanto, contrariando los artículos 75 y 365 de la Constitución Política, 5º y 48 de la Ley 182 de 1995, convino en que, a pesar de tener a su cargo la regulación estatal que le impone el deber de fijar el estipendio que debe pagar el concesionario, no puede adoptar una decisión administrativa distinta de la que determine el auditor

contratado por particulares y que la que fije apartándose de ese criterio no obliga al concesionario, además de que sometió la tarifa a una conmutatividad ajena a los criterios legales dispuestos para su fijación, so pretexto de haber estimado el precio a partir de un modelo de mercado, sin considerar los demás criterios legales y que la obligación de pagar la tarifa por la autorización para operar y prestar del servicio fue impuesta por la ley y, en virtud de la autorización conferida, el concesionario no asume prestación alguna que el Estado deba remunerarle. Además de que con estas mismas estipulaciones contractuales se desconoce abiertamente el alcance de la concesión definido en el artículo 46 de la Ley 182 de 1995 y se vulneran las disposiciones de los artículos 29, 35 y 37 de la Ley 182 de 1995, que exigen que el prestador asuma la operación y explotación del servicio en condiciones de libre competencia, a las cuales resulta abiertamente contrario que el Estado asuma el riesgo del negocio, esto es la gestión del servicio en cabeza del particular y el comportamiento de la demanda de la pauta publicitaria que deben disputarse los prestadores en un ambiente de libre y leal competencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 75 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 365 / LEY 182 DE 1995 – ARTICULO 5 / LEY 182 DE 1995 – ARTICULO 48

RIESGOS DEL NEGOCIO DEL SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION - No debe asumirlos el Estado sino el particular / TARIFA DE PRORROGA DE LA CONCESION - La habilitación no puede ser definida por árbitros, dado que es ajeno a su poder dispositivo el ejercicio de la función de intervención

estatal en el espectro electromagnético A juicio de la Sala, una cosa es el criterio legal de que la tarifa se fije teniendo en cuenta la participación en los beneficios que los concesionarios deriven de la concesión y otra, extraña a ese criterio, es que, por ese hecho el Estado deba asumir directamente los riesgos del negocio, esto es los derivados de la gestión del particular y del comportamiento de la demanda de la pauta publicitaria. Del otorgamiento de la concesión, definida legalmente como una autorización para que un particular preste el servicio por su cuenta y riesgo, en condiciones de libre competencia, no resulta posible que el Estado asuma los riesgos de la prestación de ese servicio. Si, de conformidad con la Constitución y la ley, el particular asume la prestación y los riesgos del negocio, no resulta posible trasladarle estos últimos al Estado mediante la tarifa que debe fijarse para el contrato de concesión del servicio de televisión. Y, finalmente, con la pluricitada cláusula octava del Otrosí n.° 4 la Comisión Nacional de Televisión habilitó que la tarifa de la prórroga de la concesión sería definida por los árbitros, esto es trasladó a la decisión arbitral un asunto ajeno a su poder dispositivo, como lo es el ejercicio de la función de intervención estatal en el espectro electromagnético, a través de la regulación. En efecto, al tenor de las disposiciones del artículo 1º del Decreto 2279 de 1989 y conforme con la reiterada jurisprudencia, son arbitrables las controversias sobre asuntos comprendidos en el poder de disposición de las partes, de las cuales se

excluyen las que tienen que ver con el ejercicio de la función de intervención del Estado a través de la regulación y las obligaciones impuestas por leyes en las que está interesado el orden público.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2279 DE 1989 – ARTICULO 1

FALTA DE COMPETENCIA DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION - De regular la tarifa de concesión para el uso del espectro electromagnético, destinado al servicio público de televisión / TARIFA DE LA CONCESIONDebe pagarla el concesionario / FALTA DE COMPETENCIA ARIBTRAL - No está dentro de órbita regular la tarifa de concesión para uso del espectro electromagnético Se concluye, sin hesitación, que con la cláusula octava del Otrosí n.° 4, las partes se ocuparon tanto de la negociación del precio de la prórroga de la concesión, como de habilitar mecanismos para solucionar las controversias que la aplicación de la metodología y el criterio de conmutatividad convenidos para la fijación del pecio pudieran suscitar, incluida la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, al que finalmente acudieron las partes en aplicación de las mentadas estipulaciones y que profirió el laudo objeto del recurso de anulación en este proceso. A la Sala no le asiste la menor duda en cuanto a que i) la facultad de regular la tarifa de la concesión para el uso del espectro electromagnético destinado al servicio público de televisión y ii) la obligación de pagarla que la ley le impone al concesionario, en tanto expresión de la facultad de intervención que los artículos 75, 76 y 365

constitucionales y la Ley 182 de 1995 ordenan al Estado mantener, son ajenos al poder de disposición de la Comisión Nacional de Televisión y a la competencia arbitral. En este sentido, la Sala reitera los criterios jurisprudenciales conforme con los cuales la facultad de regular las tarifas por el uso del espectro