CE-11001-03-26-000-2013-00162-00(49150)A-2014

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Auto que decide solicitud de medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de los efectos de decreto 934 de 2013 / SUSPENSION PROVISIONAL DE DECRETO - Por realizarse sin agotar la consulta previa, vulnerar la autonomía de las entidades territoriales y trasgredir el principio de legalidad / SUSPENSION PROVISIONAL DE DECRETO - Se hace procedente su decreto por encontrarse en contravía de la autonomía de las entidades territoriales El ente de control demandante expuso por los menos tres aspectos diferentes, por cuya virtud pretende obtener la suspensión provisional de los efectos del Decreto 934 de 2013, a saber: i) la ausencia de consulta previa a las comunidades étnicas; ii) la vulneración de la autonomía de los Municipios y Distritos y iii) la transgresión del principio de legalidad porque el acto no fue suscrito por los Ministros cuyas Carteras resultaron involucradas con el acto demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230 - NUMERAL 3

MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Fundamento normativo / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Competencia para decidir su procedencia / ANTINOMIA NORMATIVA - Entre previsiones contenidas en ley 1437 de 2011 sobre la competencia para decidir solicitud de medida cautelar / ANTINOMIA NORMATIVA - Entre disposiciones de la misma codificación normativa se deberá dar prelación a aquella que se encuentre en artículo posterior / COMPETENCIA - Magistrado ponente en decisión distinta del auto admisorio de la demanda

La petición de una medida cautelar –y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos lo es porque así lo dispone en forma precisa el numeral 3 del artículo 230 de la Ley 1437, tal como más adelante se determinará– se debe resolver mediante una decisión distinta al auto admisorio de la demanda; de otro lado se encuentra que tal determinación, según el aludido artículo 233 ibídem, debe ser proferida por el Magistrado Ponente, lo cual encuentra plena concordancia con lo previsto en las normas que le preceden. (…) En punto de la definición del juez competente para resolver una solicitud de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de las previsiones generales contenidas en el artículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en una misma codificación además de ser especiales por razón de la materia también resultan posteriores, todo de conformidad con los dictados de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia para decidir la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consultar auto de 24 de enero de 2014, Exp. 47694, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 230 - NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 233 / LEY 57 DE

1887 - ARTICULO 5

SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVOMarco normativo aplicable / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procedimiento y requisitos de procedencia como media cautelar De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. En armonía con lo anterior se tiene que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 contempla el procedimiento de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo entre las medidas cautelares de posible aplicación en los juicios ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto que el artículo 231 consagra los requisitos de procedencia de la aludida medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVODiferencias procedimentales entre previsiones del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Primero. Oportunidad para solicitar la medida cautelar / OPORTUNIDAD PROCESAL DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - A partir de la entrada en vigencia del nuevo código puede ser presentada en cualquier momento del proceso incluso en segunda

instancia Con base en el Código Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo sólo se podía formular con la demanda o en escrito separado a ella, pero siempre antes de su admisión, es decir que sólo podía decretarse antes de trabar la relación jurídico procesal; por el contrario, el nuevo Estatuto de lo Contencioso Administrativo prevé que la mencionada medida podrá decretarse, a petición de parte, “… antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso”, lo cual abre paso, además, a que la petición pueda elevarse incluso dentro de la segunda instancia del proceso. SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVODiferencias procedimentales entre previsiones del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Segundo. Traslado de la solicitud a la parte demandada / TRASLADO DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - De creación del nuevo régimen para que sea conocida y debatida por la contraparte antes de que se decida su procedencia por el juez de conocimiento / TRASLADO DE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Anteriormente únicamente era dable su conocimiento por la parte contraria posterior a decisión judicial sobre su decreto o denegación A diferencia de la que se deja visto que se ha consagrado en la Ley 1437, en el C.C.A., el mencionado traslado a la parte demandada, previa definición de la procedencia de la medida cautelar, no se encontraba previsto, por manera que

dicha parte sólo obtenía conocimiento de la solicitud de la medida y de su consiguiente decreto o denegación, según fuere el caso, con la notificación mismas del propio auto admisorio de la demanda, una vez dicha decisión ya hubiere sido proferida y en relación con la cual, por tanto, sólo contaba con el recurso respectivo para controvertirla o impugnarla; en el panorama de la nueva normativa, se repite, la parte destinataria de la medida cautelar tendrá oportunidad de conocer la respectiva solicitud y pronunciarse sobre la misma –tal como ocurrió en este caso– antes de que el operador judicial profiera la decisión acerca de su procedencia. SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVODiferencias procedimentales entre previsiones del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Tercero. Decreto oficioso de la medida cautelar / DECRETO OFICIOSO DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - De creación del nuevo código para la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos / DECRETO OFICIOSO DE SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - En vigencia del antiguo régimen no se encontraba contemplado El parágrafo contenido en el artículo 229 de la Ley 1437 autoriza expresamente al juez de la causa, dentro de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y dentro de las acciones de tutela de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para

que decrete en forma oficiosa medidas cautelares, facultad que jamás contempló el anterior Estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 299

SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVODiferencias de carácter sustancial entre previsiones del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Primero. Procedencia en virtud de las normas superiores enunciadas como transgredidas tanto en la petición de la medida cautelar, como en la demanda / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - En vigencia del antiguo régimen su procedencia era estudiada exclusivamente conforme a las normas enunciadas en la petición de la medida Cobra pleno significado la referencia que la nueva ley hace –inciso primero del artículo 231 ídem– al establecer que la suspensión provisional de un acto administrativo puede proceder por la violación de la disposiciones invocadas en la demanda o por la de aquellas que se invoquen en el escrito que se presente separado de ella, mientras que en el anterior régimen legal, la suspensión provisional de los actos administrativos sólo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba únicamente en la petición de la medida cautelar, lo que naturalmente amplía el campo de análisis que deba adelantar el juez competente al momento de decidir y amplía el haz de fundamentos normativos o cargos formulados en contra del acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando

efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos, tal como lo dispone el artículo 228 de la Carta Política, pero sin que esa mayor amplitud reduzca, limite o afecte los derechos de defensa y de contradicción de la parte destinataria de la medida cautelar solicitada, puesto que igual ella siempre estará en posibilidad –y con la carga– de conocer y examinar tanto las normas cuya violación se invoca como las argumentaciones que se formulen acerca del sentido de las alegadas violaciones, ora que obren en el escrito separado contentivo de la solicitud de suspensión provisional, ora que se encuentren consignadas en la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVODiferencias de carácter sustancial entre previsiones del Decreto 01 de 1984 y la Ley 1437 de 2011 / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Segundo. El nuevo estatuto contempla su procedencia sin que la violación de las normas superiores requiera ser manifiesta o evidente / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO - Anteriormente se debía acreditar manifiesta infracción entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas Quizá el cambio más significativo que introdujo el nuevo Estatuto respecto de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos dice relación con la eliminación del requisito según el cual para la prosperidad de la medida, se

exigía que la vulneración de la norma superior fuese directa y palmaria. (…) Y en ese sentido, la Jurisprudencia reiterada y consolidada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, desarrollada bajo el imperio del Código Contencioso Administrativo, siempre fue sólida y consistente en determinar que para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el quebranto debía ser evidente, resultante de una “manifiesta infracción” que, por lo tanto, pudiera detectarse fácil y palmariamente, por confrontación directa entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como vulneradas o respecto de los documentos públicos aportados con la solicitud, es decir que la transgresión al ordenamiento superior debía aparecer prima facie, sin necesidad de lucubración alguna, por la sola comparación, pues en caso contrario la medida debía denegarse para que durante el debate probatorio, propio del proceso, se determinara si las decisiones administrativas cuestionadas adolecían, o no, de ilegalidad y, por ende, ello sólo podía establecerse en la sentencia. NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de manifestación de violación de las normas superiores de carácter directa y palmaria para la procedencia de la suspensión provisional de efectos de acto administrativo, consultar auto de 3 de diciembre de 2012, Exp. 2012-00290, MP. Guillermo Vargas Ayala; y de 24 de enero de 2013, Exp. 2012-00068, MP. Susana Buitrago Valencia. SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE DECRETO 934 DE 2013Primer cargo. Agotamiento de la consulta previa / SUSPENSION

PROVISIONAL DE EFECTOS DE DECRETO 934 DE 2013 - No se determinó con claridad que el acto demandado debió consultarse en forma previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes / PRIMER CARGO DE SUSPENSION - Al no prosperar hace improcedente el decreto de la media cautelar Para el Despacho no resulta completamente claro, en este estado del proceso, que el acto enjuiciado hubiere requerido de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, pues existen, al menos por ahora, varios aspectos que impiden, en esta oportunidad, establecer con la fuerza de convicción necesaria para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, que el Gobierno Nacional debiera cumplir previamente con tal exigencia.

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Objeto. Noción.

Busca obtener la pérdida de la fuerza ejecutoria temporal del acto demandado hasta definirse su legalidad conforme a las normas invocadas La suspensión provisional es una medida cautelar que tiene un objeto preciso: la pérdida de fuerza ejecutoria temporal de un acto administrativo, mientras se decide definitivamente su legalidad en un sentencia que ponga fin a un proceso; es una institución jurídica cautelar encaminada a salvaguardar la legalidad mediante la suspensión de los efectos de un acto administrativo cuando el contenido del mismo sea contrario a una norma constitucional o legal. NOTA DE RELATORIA: Sobre medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de acto administrativo cuando el contenido del mismo sea contrario a una norma constitucional o legal, consultar auto de 21 de octubre de 2009, Exp. 37114, MP.

Ruth Stella Correa Palacio. SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE DECRETO 934 DE 2013Segundo cargo. Vulneración de la autonomía territorial / SUSPENSION PROVISIONAL DE EFECTOS DE DECRETO 934 DE 2013 - Se evidenció vulneración de la potestad de auto organización de la entidades territoriales / ENTIDADES TERRITORIALES - Garantía institucional de autonomía territorial como institución de derecho público / SEGUNDO CARGO DE SUSPENSIONSu acreditación hizo procedente el decreto de la medida cautelar solicitada por vulneración de las normas invocadas No obstante que la Corte Constitucional, según acaba de verse, mantuvo en el ordenamiento jurídico la disposición legal que sirve de fundamento al Decreto 934 de 2013, el Despacho estima que dicho acto vulnera la autonomía territorial, entendida como la capacidad de ejercer competencias propias y que se instituye en el ordenamiento jurídico colombiano no sólo como una garantía institucional sino como una verdadera garantía constitucional; (…) El Despacho estima que al impedir, vía reglamento, que en los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento territorial –según el caso– se incluyan disposiciones relacionadas con la actividad minera, le restaría uno de aquellos aspectos propios de esos actos, entendidos “como el conjunto de directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas que debe adoptar cada municipio para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. (…) De conformidad con todo lo expuesto, se decretará la suspensión provisional del Decreto 934 de 2013, toda vez que vulnera

el principio de autonomía a territorial –artículos 287, 288, 311 y 313-7 de la C.P.– y los artículos 3, 6, 8 y 9 de la Ley 388 de 1997. NOTA DE RELATORIA: Sobre la potestad de auto organización de las entidades territoriales, consultar sentencias de 21 de febrero de 2011, Exp. 34756, MP. Enrique Gil Botero; y de 29 de enero de 2004, Exp. 2002-00575 (AP), MP. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., septiembre tres (3) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00162-00(49150)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: AUTO - SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL Se procede a resolver la solicitud de suspensión provisional que elevó la parte actora respecto del Decreto 934 de 2013, <<Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001>>.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.- Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 20131 ante el Consejo de Estado, la Contraloría General de la República formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, contra el contenido del Decreto 934 del 9 de mayo de 2013. 2.- Los hechos.

Como fundamentos de hecho de la demanda se expusieron, entre otros, los siguientes: “1. El 9 de mayo de 2013 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 934 ‘Por el cual se reglamenta el artículo 37 de la Ley 685 de 2001’, publicado en al Diario Oficial No. 48785 de la misma fecha.

2. El decreto citado efectúa una regulación sobre las competencias a cargo de las autoridades mineras y ambientales con respecto al ordenamiento minero y prohíbe a los Concejos Municipales y Asambleas Departamentales regular el tema, en el entendido que el ordenamiento minero, no hace parte del ordenamiento territorial.

3. Efectuado el análisis normativo de rigor, se identificó que el acto administrativo referido no fue consultado con las comunidades étnicas, a pesar de afectarlas directamente; así mismo, que se adoptan disposiciones que son violatorias de las facultades que les estableció la Constitución Política y la ley a los municipios y distritos, concretamente en términos de su autonomía para reglamentar los usos del suelo y adoptar normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico.

De igual forma se identificó desconocimiento del régimen de autonomía de las corporaciones autónomas regionales y exceso de la facultad reglamentaria. 1 El proceso de la referencia fue asignado en compensación a este Despacho el 19 de marzo de 2014. Finalmente, se debe señalar que aún cuando el Gobierno Nacional presentó el Decreto 934 de 2013 como una de las normas con las cuales se pretendía disminuir el impacto que ocasionaría la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1382 de 2010, es evidente que el decreto

demandado no guarda relación alguna con el texto de la ley que modificó al Código de Minas en 2010”2. 3.- La parte actora, en la demanda, también solicitó la suspensión provisional del Decreto demandado, cuyo fundamento será expuesto más adelante. 4.- A través de auto de 26 de marzo de 2014 se admitió la demanda y mediante auto separado de esa misma fecha se corrió traslado a la entidad pública demandada por el término de 5 días, con el propósito de que se pronunciara en relación con la solicitud de suspensión provisional que se presentó en el libelo demandatorio. 5.- Intervenciones de las entidades demandadas. 5.1.- El Ministerio de Minas y Energía señaló que la Corte Constitucional, en sentencia C 123 de 2014, declaró la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2011 en el entendido de que en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del orden nacional deberán acordar con la autoridades territoriales afectadas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano y en especial de sus cuencas hídricas, del desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad previstos en el artículo 288 de la C.P., sin que ello habilite a los planes básicos de ordenamiento territorial o esquemas de ordenamiento a realizar el ordenamiento minero. Agregó que la coordinación entre la autoridad minera y las autoridades territoriales no comprende la decisión de explotar, o no, los recursos del subsuelo.

Indicó que si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 287 superior, los entes territoriales cuentan con autonomía para gestionar sus propios intereses, no es menos cierto que ello debe ejercerse con observancia de las 2 Fls. 8-70 c ppal. normas superiores “… con lo cual la autonomía de las entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto unitario”. Sostuvo que de acuerdo con lo normado en el Decreto 2201 de 2003, los planes de ordenamiento territorial en ningún caso serán oponibles a las actividades mineras, habida consideración de que dichas actividades son de interés público, cuya ejecución corresponde a la Nación, por conducto de los contratos de concesión minera. Adujo que la autoridad minera consulta el P.O.T., pero éste no es vinculante ni restrictivo para la aplicación de los artículos 37 y 38 del Código de Minas y el Decreto 2201 de 2003. Señaló que según la Ley 1454 de 2001 –sobre ordenamiento territorial–, las competencias de los municipios no comprenden el subsuelo, minero o petrolero, pero lo que sí prevé dicha normativa es que el P.O.T., deben sujetarse tanto a la Constitución Política, como a la Ley. Añadió que la facultad prevista en el numeral 7 del artículo 313 de la C.P., para que los Concejos Municipales regulen el uso del suelo, no es absoluta, toda vez que en materia minera la Ley 685 de 2001 ratificó la propiedad del Estado respecto de los minerales yacentes en el suelo y en el subsuelo, por lo cual no le es permitido a dichas Corporaciones de Elección Popular decidir sobre la

exploración y explotación minera. Manifestó que el Decreto 934 de 2013 es una norma general, que no modificó ni introdujo disposiciones que afecten de manera exclusiva a unos pueblos minoritarios, ni está orientado a regular en forma específica la situación de esos pueblos; que el aludido Decreto corresponde a la categoría de ley general y abstracta, el cual precisó unos aspectos en política minera dentro del marco general de la Ley 685 de 2001, “por lo tanto el trámite legislativo no estaba cobijado con la obligación de realizar la consulta previa a pueblos indígenas”. Expresó que la consulta prevista en el Convenio 169 de la O.I.T., es restringida y se circunscribe a que la medida legislativa pueda afectar de manera directa y exclusiva a las comunidades indígenas o minoritarias, de modo que al tratarse, el Decreto acusado de ilegalidad, de una normativa que no modificó ni introdujo disposiciones que afecten a ese tipo de comunidades, no se requería de la aludida figura. Indicó, finalmente, que de conformidad con el artículo 3412 del Convenio No. 169 de la O.I.T, existe un margen “flexible” para que el Estado, a través de los órganos competentes, determine los límites dentro de los cuales opera la consulta previa. Por lo expuesto, la Nación solicitó la denegación de la medida cautelar que se solicitó en la demanda3. 5.2.- Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República4 solicitó igualmente la denegación de la suspensión provisional del acto

demandado, para lo cual adujo que la comparación de dicha normativa con las disposiciones superiores que invocó el actor “… no arroja una oposición normativa inmediata”. Señaló, además, que la argumentación sobre la cual descansa la medida cautelar está desactualizada en relación con el pronunciamiento que adoptó la Corte Constitucional en la Sentencia C-123 de 2014, en cuya virtud se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, de modo que al no desaparecer del ordenamiento jurídico esa disposición, el Decreto 934 de 2013 debe interpretarse bajo el mismo entendido que introdujo la jurisprudencia constitucional a la mencionada norma legal. Argumentó que “[l]a aplicación del decreto exige tener en cuenta este condicionamiento y ya que el mismo no es incompatible con el texto normativo del decreto, la norma reglamentaria no es abiertamente inconstitucional”. Coincidió con lo expuesto por el Ministerio de Minas y Energía en el sentido de que en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional, las actividades mineras de exploración y explotación deberán realizarse en coordinación con las autoridades territoriales afectadas, para efectos de establecer las medidas requeridas para la protección del medio ambiente, el desarrollo de las comunidades y la salubridad de la población y no para determinar la posibilidad de explorar o explotar los recursos naturales subyacentes en los territorios; que ello 3 Fls. 11 a 13. 4 Fls. 18 a 24. es así porque el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 no fue removido del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, la prohibición de que las entidades

territoriales excluyan de la actividad minera, permanente o transitoriamente, zonas de su territorio sigue vigente. Adujo que la solicitud de suspensión provisional compara las normas del Decreto 934 de 2013 con las disposiciones constitucionales referentes a las competencias de las entidades territoriales en materia de uso del suelo y del manejo del medio ambiente y del desarrollo social y económico de sus comunidades, sin embargo, los recursos a que hace referencia el decreto demandado son los recursos del subsuelo, pues son ellos los que aprovecha la actividad minera. Manifestó que las disposiciones del Decreto 934 de 2013 están encaminadas a evitar que, por decisión autónoma de las entidades territoriales, zonas del territorio nacional queden excluidas de la actividad minera que se surte respecto de los recursos del subsuelo, los cuales, por disposición del artículo 332 Constitucional, son propiedad de la Nación. A juicio de la parte demandada, la Sentencia C 123 de 2014 contiene un reconocimiento implícito en el sentido de que, aunque guardan relación “fenoménica”, los recursos que se obtienen del subsuelo son diferentes a los elementos externos que resultan afectados por la exploración y explotación mineral. También sostuvo que la parte demandante no cumplió con la carga procesal de identificar en qué punto específico el Decreto demandado se opone, de manera explícita y concreta, a la Constitución Política; que la metodología que empleó la entidad demandante dista mucho de la exigencia para que opere la suspensión provisional, dado que al Juez de lo Contencioso Administrativo no le está dada la elaboración de la argumentación para suspender provisionalmente los efectos de

un acto administrativo. En relación con la supuesta inobservancia de consultar a las comunidades étnicas, previo la expedición del Decreto demandado, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señaló que ello no se requería porque lo dispuesto en ese acto, de manera general y abstracta, es que no le es dable a los entes territoriales prohibir la exploración y explotación minera dentro de sus respectivas jurisdicciones, por lo cual no afecta específicamente a una comunidad étnica y que, por lo tanto, no se requería de la consulta. Añadió que por el contenido normativo de sus disposiciones, el Decreto 934 de 2013 tampoco era consultable, “… pues en ninguna consulta previa posible las comunidades étnicas podrían llegar a la conclusión, formalizada en un acuerdo, de que respecto de ellas no es aplicable la prohibición del artículo 37, reglamentada en el Decreto 934”. Manifestó que la prohibición prevista en el acto demandado es de orden público; de raigambre constitucional; que opera para todas las entidades territoriales, toda vez que constituye “… la confirmación de que los recursos del subsuelo son de propiedad del Estado, no de sus jurisdicciones geopolíticas”. Indicó, por consiguiente, que una normativa que no puede ser restringida, no requiere de consulta previa; que la decisión que sí la requiere es aquella que permite la ejecución de las actividades mineras en territorios específicos y que afecten a una comunidad étnica en particular.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia del Despacho para resolver la petición de suspensión provisional respecto de los efectos de los actos administrativos, en vigencia de la Ley 1437 –CPACA–.

Antes de determinar si la medida cautelar que se solicitó en la demanda está llamada, o no, a prosperar, se estima necesario determinar la competencia para resolver la petición de suspensión provisional del Decreto 934 de 2013. Pues bien, la Ley 1437 de 2011 contempla la posibilidad de que en relación con un mismo litigio se puedan y deban adoptar en forma separada dos decisiones trascendentes para el proceso que se pretende promover, así: i) aquella que admite la demanda y ii) la que resuelve la suspensión provisional, a lo cual se debe adicionar que la nueva codificación modificó también lo relacionado con el juez competente para pronunciarse acerca de tales determinaciones, tal como se pasa a exponer. Al respecto conviene señalar, en primer lugar, que según las previsiones del artículo 125 del CPACA, la decisión de una medida cautelar habrá de ser adoptada por la Sala respectiva, por cuanto dicha disposición establece que, entratándose de Corporaciones Judiciales, las decisiones a que hace referencia el artículo 243, en sus numerales 1, 2, 3 y 4 serán adoptadas en forma colectiva por la Sala correspondiente. El siguiente es el tenor literal de dicho numeral 2: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “………………………..

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite”. (Se destaca).

No obstante lo anterior, ocurre que las normas especiales que e