CE-11001-03-26-000-2013-00163-00(49151)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / COMPETENCIA PARA MEDIO DE

CONTROL DE REPETICIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / DEMANDANTE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD DEL ESTADO /

SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / SERVIDOR

PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ENTIDAD

DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7 de la Ley 678 de 2001. (…) [E]l Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad

del orden nacional. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 149 NUMERAL 13 / DECRETO 4122 DE 2011

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

ENTIDAD PÚBLICA / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS La entidad pública accionante, quien se afirma perjudicada con el pago de la condena patrimonial impuesta en su contra, y el demandante, a cuya conducta se le atribuye la condena, tienen legítimo interés para acudir como extremos de la relación jurídica procesal.

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS

CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CLAUSULAS DE

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CULPA

DEL AGENTE DEL ESTADO La repetición es asunto de expresa previsión constitucional, en tanto el artículo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño, debe repetir contra su agente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA

NORMA / NORMA VIGENTE / RÉGIMEN LEGAL / UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA - Expedición / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEY PREEXISTENTE /

APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL Para la determinación del régimen legal aplicable al caso, la Sala tiene en cuenta que la actuación cuestionada del demandado en su calidad de director del extinto Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (…) no es otra que la expedición de la Resolución (…). En esas condiciones, en la época de dicha actuación ya estaba vigente la Ley 678 de 2001, bajo cuya égida deben analizarse tanto los aspectos formales como sustanciales del presente caso. En efecto, respecto de la aplicabilidad de las previsiones de la Ley 678, la jurisprudencia se ha encargado de determinar, con respeto del artículo 29 constitucional -que contempla la garantía universal según la cual nadie podrá ser

juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa-, que esta solo es aplicable en su parte sustancial a los hechos ocurridos en su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO

29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación de las leyes preexistentes al acto objeto de imputación de responsabilidad, ver sentencia de 12 de diciembre de

2007, Exp. 27006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN CIVIL – Carácter patrimonial / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE

REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / EXSERVIDOR PÚBLICO /

AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / NEXO CON EL SERVICIO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / SENTENCIA JUDICIAL / ACTA DE CONCILIACIÓN El artículo 2 de la (…) Ley 678 de 2001 (…) define la de repetición como una acción civil de carácter patrimonial y de su contenido se extractan los presupuestos legales para su prosperidad. (…) En efecto, la mencionada definición da cuenta de que el patrimonialmente responsable frente a la administración debe ser (i) un servidor o ex servidor estatal, (ii) que con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al (iii) pago de una

indemnización, como consecuencia de (iv) una sentencia judicial condenatoria, conciliación y otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2

ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL /

CLAUSULAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA En desarrollo del artículo 90 superior, la Ley 678 de 2001 se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición y al efecto no sólo previó lo relativo al objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio de esta acción, sino que además -al tratar el presupuesto del dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agenteconsagró en sus artículos 5 y 6 una serie de definiciones y de “presunciones legales”, con una incidencia enorme en la carga de la prueba, que resultan aplicables a las conductas ocurridas en vigencia de dicha norma

sustantiva. Con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, la Ley 678 de 2001 dispuso que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. No se constituyen, por tanto, en un juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino en herramientas que permiten facilitar la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. (…) [E]l legislador estableció que se presume que la conducta encaja en las referidas calificaciones en determinados eventos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el juicio de constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 que regulan lo concerniente a las presunciones legales de dolo y culpa grave del agente del Estado y su carga de desvirtuarlas, ver sentencia de la Corte Constitucional C 374 de 2002.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PAGO DE LA

CONDENA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MEDIOS DE PRUEBA – Certificado del pagador / ANEXOS DE LA DEMANDA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO En relación con la prueba del pago, la Ley 1437 de 2011 bajo cuya égida se tramitó el presente asunto, estableció, contrario a lo alegado por la defensa, que el certificado del pagador es prueba idónea del pago para efectos de iniciar la repetición. (…) Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibídem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 142 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 166 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244

ACTO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISRATIVA - Expedición / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIASDirector / DESVINCULACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO / FALTA DE

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL

ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD /

ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / SENTENCIA CONDENATORIA / CONDENA CONTRA EL

ESTADO / REINTEGRO DEL EMPLEADO PÚBLICO / INDEMNIZACIÓN POR

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO PÚBLICO

[M]ediante sentencia (…) el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria - DANSOCIAL fue condenado, previa anulación de la Resolución (…), a reintegrar al señor (…) al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno equivalente y a pagarle los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados que dejó de percibir, de manera indexada (…). Para la Sala es claro que el acto anulado, esto es, la Resolución (…) se expidió sin motivación, comoquiera que aunque contiene una parte considerativa, esta no hace alusión alguna a la razón por la cual se realizó la desvinculación del señor (…). [S]e trata de aspectos generales para el funcionamiento de la entidad y no de consideraciones particulares respecto del por qué su nombramiento fue declarado insubsistente, las que nunca se expresaron. [E]ste fue expedido por el demandado, en condición de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) (…) y fue efectivamente quien firmó el acto administrativo anulado y en virtud de lo cual la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias se vio obligada a pagar una condena.

ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD /

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD / CARGO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD /

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Deber legal /

CONDICIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO / REGULACIÓN LEGAL DEL EMPLEO

PÚBLICO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL

ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE CARRERA / EMPLEO DE

LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - No es exigible

[D]e acuerdo al mismo acto administrativo anulado, el nombramiento declarado insubsistente era en provisionalidad. (…) Por su parte, el cargo (Profesional Especializado, código 2028, grado 17) era de carrera, al no encontrarse dentro de las excepciones establecidas en el artículo 125 de la Constitución Política ni en el artículo 5 de la Ley 443 de 1998. Esta precisión es determinante en el análisis de la imputación que se analiza, por cuanto la declaratoria de insubsistencia de esta categoría de empleo público -la cual se creó con el fin de provisionar un cargo de carrera mientras se hace el respectivo concurso de méritos y se elige a la persona en propiedad-, a diferencia de la de libre nombramiento y remoción, requiere de un acto motivado. En efecto, la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público y que se encontraba vigente cuando se

expidió el acto que dio origen al presente asunto, establece, en su artículo 42, parágrafo 2, que el retiro de los empleos de carrera deberá efectuarse mediante acto motivado, mientras que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción se efectuará mediante acto no motivado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 42 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1227 DE 2005 –

ARTÍCULO 10

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ausencia de motivación de los actos que declaran la insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción, ver sentencia de 1 de abril de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2019-00942-00(AC), C.P.

Jaime Enrique Rodríguez Navas.

MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN

PROVISIONALIDAD - Ausencia / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE

INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / ANULACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUNCIÓN LEGAL - Improcedente / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / ERROR EXCUSABLE / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Proferido con el aval de asesor

jurídico / CONCEPTO DE ASESOR JURÍDICO - Visto bueno / PROFESIÓN DE ABOGACÍA - No era ejercida por el demandado [L]os actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de una persona nombrada en provisionalidad deben ser motivados, lo que determinó la decisión del juez de segunda instancia del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que fue desconocido por el demandado. Sin embargo, a juicio de la Sala, dicha transgresión de la ley, que a la vez comportó el desconocimiento de las formas propias de la actuación administrativa, no fue inexcusable y, en tal virtud, no se configuran los supuestos de hecho para aplicar las presunciones previstas en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de

2001. En efecto, si bien la Resolución (…) no estuvo motivada, pese a que debía estarlo, lo cierto es que, de acuerdo con lo acreditado mediante el testimonio de quien fungía como jefe de la oficina jurídica de la entidad, el señor (…) tomó la decisión de no motivar el acto previa asesoría suya, quien además dio el visto bueno a la decisión. Aunado a ello, el demandado no era profesional del derecho, (…) por lo que la transgresión de la ley y de las formas del acto administrativo, en este particular evento, no derivó de un yerro inexcusable para el accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / PRINCIPIO

DE NO OBLIGATORIEDAD A LO IMPOSIBLE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ERROR EXCUSABLE /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES SOLIDARIAS - Director / ACTO DE INSUBSISTENCIA DEL EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Proferido con el aval de asesor jurídico / CONCEPTO DE ASESOR JURÍDICO - Visto bueno / ASESOR JURÍDICO - Aplicación de norma derogada / NORMA DEROGADA / PRESUNCIÓN LEGAL - Improcedente / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DEL DOLO – Ausencia pues no estaba obligado a saber que el concepto de su asesor jurídico estaba errado [L]a Sala encuentra razón en los argumentos de la defensa cuando alega que la decisión la tomó bajo el criterio de los abogados asesores de la entidad, pues el asesor jurídico reconoció que su aval se fundamentó en una norma que, según se explicó, se encuentra derogada, razón por la cual el yerro con el que se expidió el acto adminsistrativo es excusable. No puede reprochársele culpa grave al demandado, pues no estaba obligado a saber que el concepto de su asesor jurídico estaba errado, máxime si -se insistesu profesión no era la abogacía. (…) En consecuencia, la Sala considera que el demandado (…), cuando fungía como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía SolidariaDANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) no incurrió en culpa grave, al haber expedido la Resolución (…), a través de la

cual declaró insubsistente el nombramiento del señor (…), quien había sido nombrado en provisionalidad, por cuanto su conducta no se enmarca dentro de las presunciones legales previstas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 citado en precedencia. Aunado a ello, aunque en la demanda se alegó que la conducta del accionado fue incluso dolosa, esta no se demostró, pues no obra ningún elemento probatorio que permita concluir que el señor (…) tuvo la intención de generar el daño patrimonial a la entidad que representaba.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (2) de marzo dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00163-00(49151)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE ORGANIZACIONES

SOLIDARIAS

Demandado: ROSEMBERG PABÓN PABÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a dictar sentencia en única instancia en virtud del medio de control de repetición promovido por la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias contra el señor Rosemberg Pabón Pabón.

SÍNTESIS DEL CASO Se repite contra quien fungía como director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias) cuando se desvinculó del cargo de

Profesional Especializado de la Planta Global de dicha entidad al señor Lucio Mariano Navarro Troncoso, actuación que tuvo lugar mediante acto administrativo que a la postre fue anulado por la jurisdicción administrativa, lo que dio lugar al pago de una condena a favor del mencionado señor, quien debió ser reintegrado al cargo y recibió lo correspondiente a los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que permaneció separado del servicio.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 28 de octubre de 2013 (f. 2, c. ppal.), la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias promovió demanda de repetición en contra del señor Rosemberg Pabón Pabón, con el fin de que se le declare responsable de la condena impuesta en contra de la demandante, en sentencia proferida el 24 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene al demandado a pagar la suma de trescientos setenta millones trescientos treinta y un mil doscientos setenta pesos ($370’331.270) a favor de la demandante. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narró los que la Sala sintetiza así: El señor Rosemberg Pabón Pabón, en calidad de director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria – DANSOCIAL (hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias), expidió la Resolución No.

0606 de 26 de octubre de 2006, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Lucio Navarro Troncoso en dicha entidad. El señor Lucio Navarro Troncoso interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que cuestionó la legalidad de la referida decisión administrativa; el caso fue resuelto por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en la que denegó las súplicas de la demanda. Sin embargo, esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, a través de fallo proferido el 24 de abril de 2012. En su lugar, anuló el acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenó a la entidad accionada el reintegro del demandante al cargo y el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde su desvinculación. En cumplimiento de la orden judicial, la Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias efectuó el pago impuesto en la condena, que ascendió a la suma de trescientos setenta millones trescientos treinta y un mil doscientos setenta pesos ($370’331.270). Dado que la anulación del acto obedeció a la falta de motivación por tratarse del retiro del servicio de un funcionario que ejercía funciones en provisionalidad de un empleo de carrera, la demandante consideró que el señor Rosemberg Pabón Pabón incurrió en los tres primeros supuestos del artículo 6º de la Ley 678 de

2001, que determina la culpa grave, pero agregó que “incluso podría corresponder al supuesto del dolo por desviación de poder al vulnerarse el derecho de defensa del funcionario”.

2. Posición del demandado El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no obró con culpa grave o dolo; por el contrario, su conducta siempre estuvo enmarcada por el cumplimiento de la ley y la jurisprudencia. Además, la condena patrimonial en contra de la ahora demandante se dio por una valoración errada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca “amparado en una corriente jurisprudencial que se encuentra lejos de ser unánime” y arguyó que, contrario a lo que hizo el Tribunal, el caso se debía analizar bajo la vigencia del Decreto 1950 de 1973, artículo 107 y la jurisprudencia del Consejo de Estado que “defendía la tesis de la legalidad de la declaratoria de insubsistencia sin motivación de los funcionarios nombrados en provisionalidad”.

Propuso la excepción que denominó “falta de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para iniciar la acción de repetición”, al considerar que no se demostró la conducta dolosa o gravemente culposa, pues la presunción de la ley no es suficiente, sino que “se requiere demostrar que alguna de las causales (…) se configuran real y objetivamente en el caso específico y aquí brilla por su ausencia argumentación jurídica de parte del demandante en el sentido de demostrar que el actuar de Rosemberg Pabón Pabón no fue ajustada a derecho”. También formuló la excepción de “improcedencia de la obligación de pagar sumas

de dinero a la Nación por repetición”, por cuanto al no cumplir con los requisitos para que proceda el medio de control incoado, no hay obligación de efectuar pago alguno a la entidad demandante. Alegó que el hecho de que esta hubiera realizado el pago en virtud de la condena impuesta en su contra, no implica la presunción del actuar doloso o gravemente culposo del accionado en este proceso. Agregó que “los hechos por los cuales se ordenó ese pago [a la entidad] no son antijurídicos” (f. 110, c. ppal.).

3. Audiencia inicial y de pruebas En audiencia inicial celebrada el 27 de marzo de 2019, el Magistrado ponente tuvo por saneado el proceso hasta esta etapa y fijó el litigio así: “[E]l objeto del litigio de la presente demanda de repetición se circunscribe a determinar si fue la conducta dolosa o gravemente culposa del ex director Rosemberg Pabón Pabón, la que dio lugar a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado n.º 11001-33-31-013-2007-00080-01, en el cual se dispuso, entre otros aspectos, declarar la nulidad del acto administrativo que declaró insubsistente al señor Lucio Mariano Navarro Troncoso y condenar al Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria al pago de las sumas de dinero equivalentes a todos los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde el 26 de octubre de 2006 hasta la fecha en que se produjo su reintegro efectivo al cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o

equivalente” (f. 188, c. ppal.). El 27 de mayo de 2019 se celebró audiencia con el fin de practicar las pruebas decretadas en la audiencia inicial, relativas a la contradicción de la prueba documental y a la recepción de testimonio, de conformidad con el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (f. 341, c. ppal).

4. Alegatos de conclusión 4.1. La entidad demandante se ratificó en lo expuesto en la demanda, por lo que solicitó que se acceda a las pretensiones de la misma (f. 355, c. ppal.). 4.2. La parte demandada manifestó que el acto de vinculación en provisionalidad se hizo de conformidad con facultades discrecionales de quien en su momento tenía la competencia en la toma de esa decisión, por lo que el acto de desvinculación no debía ser motivado, de conformidad con la normatividad vigente en el tiempo de ocurrencia de los hechos, pero que en todo caso, el acto por el cual se demanda sí fue motivado.

Por otra parte, alegó que en el certificado aportado al proceso no aparece recibo de pago o paz y salvo alguno firmado por el señor Lucio Navarro Troncoso, beneficiario de la condena, por lo que no se puede tener por acreditado. Aunado a ello, estimó que aunque el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que facultaba a los nominadores a declarar insubsistente a funcionarios que se encontraban en provisionalidad sin tener que motivar los actos, fue derogado con el Decreto 1083 de 2015, los hechos ocurrieron el 26 de octubre de 2006, por lo

que la norma anterior se encontraba vigente y, en ese orden de ideas, la actuación del demandado se ajustaba a derecho, no obstante lo cual, insistió en que el acto sí tenía motivación. En consecuencia, al expedir el acto de insubsistencia, el demandado no incurrió ni en las tres primeras causales del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, ni en la causal primera del artículo 5º de la misma norma. Asimismo, dijo que “la sentencia originaria del daño se constituye en un hecho externo, irresistible e imprevisible que constituye fuerza mayor respecto de la imputación de la conducta del licenciado Rosemberg Pabón en relación con la producción del daño que se repite en la presente acción”, toda vez que el cambio del marco normativo que regulaba la expedición de los actos administrativos para remover empleados en provisionalidad, con la sentencia de unificación que profirió el Consejo de Estado años después de los hechos, a partir de la cual se exigió la motivación de aquellos, no se le puede imputar al demandado, pues la decisión anulada se fundó en la normatividad y jurisprudencia vigentes, según el criterio de los abogados asesores de la entidad, lo que demuestra su buena fe, exenta de culpa, al expedir el acto. Finalmente, estimó que la sentencia condenatoria constituye un hecho de un tercero imprevisible e irresistible ajeno a la conducta desplegada por el accionado, que constituye la fuente del daño “por su propia incapacidad en la interpretación en el tiempo de las normas de derecho y rompe la imputabilidad de la responsabilidad civil subjetiva del licenciado Pabón, pues es en un todo, un hecho

de un tercero irresistible e imprevisible que jamás hubiera informado la conducta del acá repetido por lo que efectivamente no solamente se rompe la imputabilidad sino que exime de toda responsabilidad al licenciado Pabón” (f. 357, c. ppal.). 4.3. El Ministerio Público allegó su intervención escrita de manera extemporánea, por lo cual no será tenida en cuenta. En efecto, el auto mediante el cual se corrió traslado para presentar los alegatos de conclusión fue notificado el 8 de julio de 2019 (f. 353, c. ppal.), por lo que las partes y el Ministerio Público tenían 10 días para presentarlos, esto es, hasta el 22 de julio siguiente, de conformidad con el último inciso del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, fue radicado el 2 de agosto de 2019 (f. 402, c. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que no existen falencias respecto de los presupuestos procesales de la acción que impidan un pronunciamiento de fondo, conforme se explica a continuación: 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente La jurisdicción de lo contencioso administrativo es la llamada a conocer de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público. En efecto, a esta jurisdicción están adscritos este tipo de debates en sede judicial, conforme a lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de

2001. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en

única instancia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 numeral 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en tanto se repite contra quien fungía como director de una entidad del orden nacional1. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones, y el orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario por lo que le corresponde. 1.2. La