CE-11001-03-26-000-2014-00034-00(50221)-2014

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAsunto minero. Medida provisional, medida cautelar de urgencia / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Regulación en Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011 El artículo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” [se] pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la

protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia. Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó un alcance avanzado a las medidas cautelares, específicamente, a las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive. (…) El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, la aplicación de las medidas cautelares debe acometerse bajo presupuestos convencionales, constitucionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos. Así, por ejemplo, no sería de recibo argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondría en cuestión el derecho de acceso a la administración de justicia. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia,

las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 234

NOTA DE RELATORIA: Al respecto se puede consultar la sentencia de la Sala Plena Contenciosa de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871

MEDIDA CAUTELAR - Medida provisional. Ley 1437 de 2011 / MEDIDA CAUTELAR - Criterios para su adopción En cuanto a los criterios que debe seguir el juez contencioso administrativo para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con un espacio de discrecionalidad a efectos de adoptar la medida solicitada así como de modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el Juez abordarlo teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, lo da a entender, además de las exigencias constitucionales y convencionales, la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela, en el artículo 231 CPAyCA que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (…). Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la

cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (…) En consecuencia, (…) la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de

ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 234 NUMERAL 4

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAsunto minero. Competencia en razón a la naturaleza del asunto Sea lo primero advertir que la regulación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA - Ley 1437 de 2011guardó silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulación del derogado Decreto 01 de 1984, en el artículo 128.6 cuando prescribía que esta Corporación conocería privativamente de “los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada…”, disposición que no encuentra par en el nuevo artículo 149 del CPAyCA. Pese a lo anterior, también se advierte que esta misma normativa estableció en el artículo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales esta jurisdicción puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en dicho

Código sino reconociendo, por vía de integración normativa, su competencia para los comprendidos en la Constitución así como en las leyes especiales (…) En este orden de ideas, se encuentra que es el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo de Estado de manera privativa al señalar que “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Así las cosas, se advierte que el legislador instituyó un criterio de competencia en razón a la naturaleza del asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 149 / LEY 685 DE 2001ARTICULO 295

MEDIDA CAUTELAR - Asunto minero. No accede En el presente caso, el Despacho encuentra que no es procedente acceder a la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. El fundamento de esta determinación reside en el hecho de que la cuestión litigiosa propuesta por el demandante requiere una verificación de aspectos probatorios (…) y jurídicos complejos (…) que, en estricto sentido, no son propios de esta prematura etapa procesal; advirtiendo, entonces, que será en el momento del fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00(50221)

Actor: COLGEMS LTDA. CI

Demandado: NACION - AGENCIA NACIONAL DE MINERIA ANM Y SERVICIOS

GEOLOGICO COLOMBIANO SGC

Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ASUNTO MINERO - AUTO) Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional deprecada por el accionante en el escrito de demanda respecto de la Resolución GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012 – proferida por el Servicio Geológico Colombianoy la Resolución No. 001879 de 12 de abril de 2013 –proferida por la Agencia Nacional de Minería-, mediante las cuales se resolvió rechazar y archivar la propuesta de contrato de concesión minera No. JA4-14041.

ANTECEDENTES 1.- En escrito del 28 de febrero de 2014 La Sociedad Colgems Ltda CI, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se decretara la nulidad de la Resolución GTRM No. 252 de 26 de abril de 2012 – proferida por el Servicio Geológico Colombianoy la Resolución No. 001879 de 12 de abril de 2013 –proferida por la Agencia Nacional de Mineríalas cuales resolvieron rechazar y archivar la propuesta de contrato de concesión minera No. JA4-14041, formulada por el demandante. Consecuencialmente solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se permitiera a la demandante la suscripción del

contrato de concesión minera mencionado así como que se ordene el pago de los perjuicios materiales causados. En escrito separado la parte demandante elevó solicitud de suspensión provisional de las normas demandadas argumentando que éstas violaban los artículos 158, 271, 273 y 274 de la Ley 685 de 2001 así como el artículo 58 de la Constitución. 2.- Mediante auto de 25 de marzo de 2014 el Despacho admitió la demanda ordenando su notificación personal a los demandados e intervinientes y concediendo el término establecido por la ley para efectos de su contestación. 3.- Así mismo, comoquiera que se presentó solicitud de suspensión provisional contra el aparte de la norma demandada, mediante proveído de la misma fecha se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días, transcurridos entre el 12 y el 16 de mayo de 2014, conforme lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dentro de la mencionada oportunidad en sendos escritos de 14 y 16 de mayo, respectivamente, el Servicio Geológico Colombiano SGC y la Agencia Nacional de Minería ANM manifestaron su oposición a la cautela deprecada. 4.- Mediante auto de 19 de mayo de 2014, se fijó el 29 de mayo de 2014 a las 3.00 pm como fecha y hora para celebrar la audiencia preliminar en donde se escucharán las alegaciones de las partes sobre la medida cautelar peticionada. En el curso de dicha actuación los intervinientes expusieron oralmente sus consideraciones sobre la medida cautelar.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia Sea lo primero advertir que la regulación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA - Ley 1437 de 2011guardó silencio respecto de las reglas de competencia que deben regir los denominados asuntos mineros, pues, basta comparar la regulación del derogado Decreto 01 de 1984, en el artículo 128.6 cuando prescribía que esta Corporación conocería privativamente de “los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada…”, disposición que no encuentra par en el nuevo artículo 149 del CPAyCA. Pese a lo anterior, también se advierte que esta misma normativa estableció en el artículo 104 una regla amplia en lo que concierne a los asuntos respecto de los cuales esta jurisdicción puede conocer, comprendiendo no solo los detallados en dicho Código sino reconociendo, por vía de integración normativa, su competencia para los comprendidos en la Constitución así como en las leyes especiales: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 104. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucrados las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.” En este orden de ideas, se encuentra que es el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 la que atribuye la competencia para conocer de esta clase de asuntos al Consejo

de Estado de manera privativa al señalar que “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. Así las cosas, se advierte que el legislador instituyó un criterio de competencia en razón a la naturaleza del asunto. Para el presente caso, este Despacho encuentra que es competente para conocer la pretensión incoada por la parte demandante, dado que, se persigue la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales de rechazó y archivó la propuesta de contrato de concesión minero. 1.2.- Igualmente, es competente este Despacho, con prescindencia de la Sala de Subsección para adoptar la decisión que jurídicamente corresponda respecto de la solicitud de suspensión provisional deprecada, en atención al hecho de que si bien se trata de la adopción de una medida cautelar (de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que en principio competen a la Sala de decisión) el sub lite es un juicio contencioso adelantado en única instancia ante el Consejo de Estado, razón por la cual se hace aplicable la excepción establecida en el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 125. Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite, sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este

Código serán de la Sala, excepto en los procesos de única instancia. (…)”. 2.- La audiencia preliminar convocada. 2.1.- Mediante los autos de 25 de marzo de 2014 este Despacho admitió la demanda y ordenó correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida cautelar. En estas mismas providencias (especialmente en el auto admisorio) se hizo referencia a la convocatoria a las partes a una audiencia preliminar en la cual el Magistrado Ponente, con asistencia de las partes del proceso, escuchó los argumentos jurídicos de cada uno de ellos. 2.2.- Sobre esto, el Despacho encuentra suficientemente justificado y acorde al ordenamiento jurídico la convocatoria a esta audiencia preliminar. El acto de escuchar a las partes en audiencia se ajusta el principio de tutela judicial efectiva1, 1 Corte Constitucional, sentencia C-318 de 30 de junio de 1998: “[…] El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”. Corte Constitucional, sentencia C-426 de 2002: “[…] [e]l artículo 229 de

la Constitución Política consagra expresamente el derecho de acceso a la administración de justicia, también llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos ya que constituye una oportunidad para que el Juez comprenda las posiciones jurídicas de cada una de las partes; la inmediación garantiza el ejercicio imparcial2 de la administración de justicia y el principio de igualdad sustancial y procesal de las partes, dado que los involucrados en el litigio tendrán oportunidad de exponer oralmente, pero de manera directa ante el Juez, las razones de derecho y fácticas que sirven de sustento a sus posiciones jurídicas frente a la medida cautelar, y les impone el ejercicio de las cargas de la argumentación a cada uno de ellos; y, por último, la convocatoria a esta audiencia preliminar deviene en útil, también, por el hecho que a través de esta se permite a todos los intervinientes en el proceso contencioso dilucidar cuestiones técnicas o jurídicas especializadas. Se trata, pues, de cumplir con los mandatos constitucionales consagrados en los artículos 1, 2, 29 y 229, así como aquellos convencionales establecidos en el artículo 253 de previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes. Por su intermedio, se le otorga a los individuos una garantía real y efectiva,

previa al proceso, que busca asegurar la realización material de éste, previniendo en todo caso que pueda existir algún grado de indefensión frente a la inminente necesidad de resolver las diferencias o controversias que surjan entre los particulares -como consecuencia de sus relaciones interpersonales-, o entre éstos y la propia organización estatal” [puede verse también, sentencia C-207 de 2003]. Corte Constitucional, sentencia T-247 de 10 de abril de 2007: “[…] El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.” De este modo, el derecho de Acceso a la Administración de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”. 2 Corte Constitucional, sentencia C-361 de 2001: “[…]“Dentro de los principios que rigen la actividad

jurisdiccional, los de independencia e imparcialidad de los jueces son determinantes para el logro de los objetivos de realización del orden justo que es fundamento del Estado. …. Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.” Los principios de independencia e imparcialidad judicial, garantizan a los ciudadanos que el juez tendrá un juicio libre, no sometido a presiones de ninguna índole, con lo cual se asegura la primacía del orden social justo. Por ello, quien juzga no puede estar afectado por ningún tipo de interés personal, ni sujeto a presiones de ninguna clase. Tal es el fundamento de la institución de los impedimentos y recusaciones dentro de los procesos judiciales”. Corte Constitucional, auto 091 de 2003: “[…] La garantía de imparcialidad, que constituye un elemento definitorio de la actividad judicial, impone que la autoridad competente para resolver un asunto se encuentre ajena a toda circunstancia que pueda llegar a viciar su decisión, que desmejore el grado de objetividad que su función le exige, o que revele la verosimilitud de involucrar elementos subjetivos, extraños al recto cumplimiento de sus obligaciones institucionales”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de 22 de noviembre de 2005, caso

Palamara Iribarne vs. Chile: “[…]146. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia”. Informe No. 17/94, Guillermo Maqueda, Argentina, OEA/Ser.

L/V/II.85,Doc. 29, 9 de febrero de 1994, párr. 28: “[…] supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice” 3 “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 144 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 2.3.- Resta entonces, recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 2008, cuando afirmó que: “que la oralidad en la administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio.”, mientras que la sentencia C-124 de 2011 afirmó que la “audiencia oral está precedida de garantías que, si bien tienen raigambre procesal, son parte integrante de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estas garantías refieren a la inmediación, la concentración y la publicidad.”; mismas finalidades que se persiguen con la realización de la audiencia preliminar convocada por el

Despacho5. Dicho lo anterior, pasa el Despacho a abordar la solicitud de suspensión provisional solicitada, previo análisis normativo de las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.- Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.- El artículo 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del artículo 229; de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia, en la terminología acuñada por la jurisprudencia constitucional al amparo de los artículo 29 y 228 de la Constitución6, así como el derecho a un recurso judicial efectivo, de acuerdo a 4 “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”. 5 A esta argumentación se debe adicionar lo establecido en el inciso segundo del artículo 4º de la Ley 270 de 1996 que establece: “Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por

audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos.” 6 Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que: 5.2. La Corte Constitucional ha señalado en repetidas oportunidades que las medidas cautelares tienen amplio sustento en el texto de la Constitución Política, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts. 13, 228 y 229). Han sido previstas como aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, un derecho que está siendo controvertido dentro los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y su interpretación y alcance conforme a lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos7; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso judicial redunde en una afectación para quien acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtenerse una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido; pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”8. 3.2.- El anterior aserto se sustenta en el hecho de que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata y de diversas formas una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la

administración pública frente a ella, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional.”9. 3.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que de ese mismo proceso, teniendo en cuenta el inevitable tiempo de duración de los procesos judiciales.” Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2009. En el mismo sentido C-490 de 2000. 7 “4. (…) el propósito de las medidas provisionales, en los sistemas jurídicos nacionales (derecho procesal interno) en general, es preservar los derechos de las partes en controversia, asegurando que la ejecución de la sentencia de fondo no se vea obstaculizada o impedida por las acciones de aquéllas, pendente lite?. 5. (…) en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos las medidas provisionales tienen un carácter no sólo cautelar, en el sentido de que preservan una situación jurídica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a las personas. Siempre y cuando se reúnan los requisitos básicos de la extrema gravedad y urgencia y de la prevención de daños irreparables a las personas, las medidas provisionales se transforman en una verdadera garantía jurisdiccional

de carácter preventivo?.” . Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 22 de septiembre de

2006. Solicitud de medidas cautelares por parte de la Comisión IDH respecto de la República de Colombia a favor de Mery Naranjo y otros. En el mismo sentido véase: Caso Del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II (Cár