CE-11001-03-26-000-2018-00043-00(61321)A-2011

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Admisión demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Contra resolución que declaró incumplimiento de contrato de obra civil celebrado entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y el Consorcio Chicamocha 2012 / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / RESOLUCIÓN DE OCURRENCIA DE RIESGO - No puede considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento de contratista Dado que se trata de un acto que afectó el amparo de estabilidad de la obra, tal y como lo ha indicado esta Corporación de vieja data en el contexto de dicho amparo, la resolución de ocurrencia de riesgo no puede considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la competencia para declarar unilateralmente ocurrencia del sinestro, consultar sentencia de 10 de julio de 1997, Exp. 9286, CP. Carlos Betancur Jaramillo. DECLARATORIA DE SINIESTRO - Acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Procedente para controvertir acto administrativo contractual que declaró la ocurrencia del siniestro / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Improcedente Dicho tipo de actos, de acuerdo con la tesis vigente de esta Corporación, tiene su razón de ser en el contrato mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen, así haya sido expedido después de terminado el contrato, toda vez que carecería de todo fundamento fáctico y jurídico que la Administración expidiera un acto

administrativo declarando la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones – declaratoria del siniestro – de un contrato que no ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan inescindibles y, por tal razón, el acto no puede subsistir autónomamente como un acto separable del contrato. Lo anterior ratifica que el acto demandado no puede separarse del contrato que motivó su expedición y, como consecuencia, aquel debe tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sino del de controversias contractuales. Adicionalmente, es característico del acto administrativo contractual que se demanda que el mismo únicamente pueda tener efectividad contra la aseguradora, situación que acarrea que su eventual nulidad apareje, en el contexto del medio de control de controversias contractuales, un restablecimiento patrimonial que directamente favorece al garante e indirectamente al contratista, caso este último que se explica si se tiene en cuenta que esa situación impediría que la aseguradora pueda repetir contra este por el valor pagado. FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Por factor de la cuantía / COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA - Para conocer controversia derivada de contrato de obra en razón de la cuantìa / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá para que se pronuncie sobre la admisión de la demanda [E]s claro que la controversia no gira en torno de un acto administrativo sin cuantía

y esta corresponderá al valor por el que la entidad estatal contratante afectó la póliza de seguros, es decir, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($647’075.297). El valor anterior dividido entre el salario mínimo mensual vigente del año corriente asciende a 828,26 SMLMV, cuantía que se ajusta a la regla de competencia del numeral 5 del artículo 152 del CPACA y que atribuye este tipo de asuntos a los tribunales administrativos en primera instancia. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Corporación no es competente para conocer en primera instancia del asunto en cuestión, razón por la cual, en aplicación de los artículos 156 y 168 del CPACA, ordenará remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá, departamento de ejecución del Contrato de Obra Civil No. 00045 de 21 de septiembre de 2012, según lo contempló su cláusula primera.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 156 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00043-00(61321)A

Actor: CONSORCIO CHICAMOCHA 2012

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS Y OTROS Referencia: ADMISIÓN DEMANDA - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Procede el Despacho a pronunciarse respecto de la admisión del medio de control de nulidad interpuesto contra la Resolución No. 1485 de 6 de diciembre de 2016 “Por la cual se declara el incumplimiento del contrato No. 045 de 2012 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 2 de abril de 2018 ante esta Corporación, a través de apoderado judicial1, el señor RAFAEL URIZAR FRANCISCO, quien fue designado como “representante legal” del CONSORCIO CHICAMOCHA 2012 en 1 Fl. 1, c. 1. el acuerdo consorcial2 suscrito entre ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A., FB INGENIERÍA LIMITADA y M.V.C. S.A., formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra la Agencia Nacional de Tierras, la Agencia de Desarrollo Rural y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con el fin de que

se efectuara la siguiente declaración: “I. PRETENSIONES “ÚNICA.- Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 1485 de fecha seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) ‘por la cual se declara el incumplimiento del contrato No. 045 de 2012 y se hace efectiva la cláusula Penal Pecuniaria’, la cual fue emitida por EL

LIQUIDADOR DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO

RURAL – INCODER EN LIQUIDACIÓN, hoy la AGENCIA DE

DESARROLLO RURAL Y AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS”.

Como fundamentos de hecho de la demanda, se expusieron los hechos que se sintetizan a continuación:

1. El CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, como contratista, suscribió con el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, en calidad de entidad contratante, el Contrato de Obra Civil No. 00045 de 21 de septiembre de 2012, cuyo objeto fue “la ejecución de las obras de rehabilitación del Distrito de adecuación de tierras de Chicamocha, Departamento de Boyacá”.

2. En la cláusula segunda del contrato se estableció un valor de SEIS MIL

CUATROCIENTOS SETENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS MCTE. ($6.470.752.969,00) y en la cláusula cuarta se previó un plazo de ciento veinte (120) días, contados a partir del acta de inicio, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento.

3. El 26 de septiembre de 2012 se suscribió el acta de inicio del contrato, que fue suscrita por el CONSORCIO CHICAMOCHA 2012 y el CONSORCIO INTEDER que actuó en calidad de interventor.

4. El contrato fue objeto de varias prórrogas y suspensiones que afectaron el

plazo previsto así: la prórroga No. 1 de 28 de diciembre de 2012 que lo amplió en dos (2) meses calendario, contados a partir del 25 de diciembre de 2012; la

2 Fls. 49-52, c. 1. suspensión del 11 de marzo de 2013 por treinta (30) días, contados a partir de esa misma fecha y en la que se estableció como nueva fecha de terminación el 19 de abril de 2013; la ampliación de la suspensión de 10 de abril de 2013 por doce (12) días, contados a partir de esa misma fecha y en la que se estableció como nueva fecha de terminación el 30 de abril de 2013; la prórroga No. 2 de 30 de abril de 2013, que lo amplió hasta el 31 de mayo de 2013; la suspensión de 27 de mayo de 2013 por 12 días, contados a partir de esa misma fecha y en la que se estableció como nueva fecha de terminación el 12 de junio de 2013; y la prórroga de 12 de junio de 2013, que lo amplió hasta el 20 de junio de 2013.

5. El 20 de junio de 2013 fue suscrita el acta de terminación entre el contratista CONSORCIO CHICAMOCHA, la entidad contratante INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER y el interventor

CONSORCIO INTEDER.

6. El 17 de marzo de 2015, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución No. 782, ordenó la apertura del proceso de incumplimiento en contra del contratista CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, bajo el trámite del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

7. Con posterioridad a la audiencia pública de declaratoria de incumplimiento a

la que asistió el CONSORCIO CHICAMOCHA 2012 y en la que presentó sus descargos y pruebas en relación con fallas presentadas en las bombas que no le eran imputables, en particular la falta de entrega y disposición de diseños por parte de la entidad contratante y la operación de las mismas por parte de USOCHICAMOCHA, el 30 de septiembre de 2015 se suscribió entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER EN LIQUIDACIÓN, el CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, el CONSORCIO INTEDER y USOCHICAMOCA, en calidad de operador del distrito de riego, un acuerdo de transacción denominado “Acuerdo para la reparación de las bombas del distrito de riesgo del Alto Chicamocha, departamento de Boyacá”, en el que se establecieron las obligaciones de los intervinientes en dicho acuerdo, a efectos de dar por terminado el proceso de declaratoria de incumplimiento y de procurar la reparación de las bombas deterioradas en el distrito de riesgo.

8. El 10 de diciembre de 2015 fue suscrita el acta de liquidación del contrato entre el CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, el INSTITUTO COLOMBIANO DE

DESARROLLO RURAL – INCODER y el CONSORCIO INTEDER.

9. El 6 de diciembre de 2016, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER EN LIQUIDACIÓN, mediante la Resolución No. 1485, declaró el incumplimiento del Contrato de Obra Civil No. 00045 de 21 de

septiembre de 2012 y ordenó hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, sin haber tenido en cuenta los plazos establecidos en el contrato de transacción y sus efectos de cosa juzgada, ni tampoco la garantía al debido proceso, en tanto el CONSORCIO CHICAMOCHA no fue convocado a la audiencia de reanudación para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa.

10. Mediante el Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015 se suprimió y liquidó

el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER, y la AGENCIA NACIONAL DE DESARROLLO RURAL y el MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL asumieron la competencia para el manejo de sus activos y pasivos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La parte actora fundamenta en la demanda la competencia de esta Corporación en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 numeral 1 y 2 del CPACA la competencia es del Consejo de Estado, el cual conoce de los asuntos de nulidad de los actos administrativos expedidos, por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. “En dado caso que se desprenda un restablecimiento automático del derecho en el transcurso de la demanda, de igual forma es competente el Consejo de Estado para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional".

En el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 1485 de 6 de

diciembre de 20163, el INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER – EN LIQUIDACIÓN resolvió (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores): “ARTÍCULO PRIMERO.- Declarar el incumplimiento del contrato de obra No. 045 de 2012, suscrito entre el INCODER y el CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, representada legalmente por RAFAEL URIZAR FRANCISCO, cuyo objeto es ‘La ejecución de las obras de rehabilitación del Distrito de Adecuación de Chicamocha, Departamento de Boyacá’, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo. “ARTÍCULO SEGUNDO.- Declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra del contrato No. 045 de 2012, cubierto por la Garantía Única No. 2144101120932 expedida por la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., y ordenar hacer efectiva en contrato del contratista y su garante, el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato en la cláusula DÉCIMA NOVENA, del mismo, por un monto igual a la suma de $647.075.297. “ARTÍCULO TERCERO. Ordenar, en aplicación a lo establecido en las condiciones generales de la Garantía Única No. 2144101120932 expedida por la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., descontar el monto señalado en el artículo anterior, de las sumas que se le adeuden al Contratista por parte del INCODER en liquidación, si existiesen. En el evento en que descontada tal suma quedase un saldo por cubrir, ordenar requerir

a la Compañía Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., para que dentro del término del mes siguiente a la ejecutoria de este proveído, cumplan con el pago de la Garantía Única de estabilidad de la obra de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio. En aplicación de lo establecido en el párrafo de la cláusula Vigésima del contrato 045 de 2012, si todo lo anterior no fuere posible, se cobrará la anterior suma por vía judicial. “ARTÍCULO CUARTO.- Notifíquese personalmente el presente acto administrativo a los Representantes Legales de la firma CONSORCIO CHICAMOCHA 2012, y al Representante Legal de la Aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., compañía que está garantizando las obligaciones del Contrato No. 045 de 2012, en los términos establecidos en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y si ello no fuere posible, por aviso de conformidad con el artículo 69 ibídem. “ARTÍCULO QUINTO.- En firme el presente acto administrativo, publíquese en el Sistema Electrónico para la Contratación PúblicaSECOP de acuerdo a lo ordenado por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 218 del Decreto 019 de 2012, y 3 Fls. 240-244, c. 1. comuníquese a la Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde se encuentre inscrito el contratista, para que inscriba este acto administrativo. “ARTÍCULO SEXTO.- La presente resolución presta mérito

ejecutivo y contra la misma procede el recurso de reposición en los términos y condiciones establecidos en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 y en los artículos 74 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación”. Dado que se trata de un acto que afectó el amparo de estabilidad de la obra, tal y como lo ha indicado esta Corporación de vieja data en el contexto de dicho amparo4, la resolución de ocurrencia de riesgo no puede considerarse como una declaración unilateral de incumplimiento del contratista, aunque aparentemente lleve implícita tal determinación. En ese sentido, dicho tipo de actos, de acuerdo con la tesis vigente de esta Corporación5, tiene su razón de ser en el contrato mismo y, en tal sentido, debe concebirse como un acto contractual no separable del negocio jurídico que le dio origen, así haya sido expedido después de terminado el contrato, toda vez que carecería de todo fundamento fáctico y jurídico que la Administración expidiera un acto administrativo declarando la ocurrencia del incumplimiento de las obligaciones – declaratoria del siniestro – de un contrato que no ha sido celebrado, es decir, que el acto administrativo y el contrato se tornan inescindibles y, por tal razón, el acto no puede subsistir autónomamente como un acto separable del contrato. Lo anterior ratifica que el acto demandado no puede separarse del contrato que motivó su expedición y, como consecuencia, aquel debe tenerse propiamente como un acto de contenido contractual, el cual no es susceptible del medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sino del de

controversias contractuales. Adicionalmente, es característico del acto administrativo contractual que se demanda que el mismo únicamente pueda tener efectividad contra la aseguradora, situación que acarrea que su eventual nulidad apareje, en el contexto del medio de 4 CE. S3. Fallo de 10-Jul-97 [Exp. 9286]. MP. Carlos Betancur Jaramillo. 5 CE. S3. Fallo de 22-Abr-09 [Exp. 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667)]. MP. Myriam Guerrero De Escobar. Tesis reiterada entre otros fallos, en el de [sC] 1-Feb-12 [Exp. 05001-23-31-000-199300618-01(19331)]. MP. Enrique Gil Botero. control de controversias contractuales, un restablecimiento patrimonial que directamente favorece al garante e indirectamente al contratista, caso este ultimo que se explica si se tiene en cuenta que esa situación impediría que la aseguradora pueda repetir contra este por el valor pagado. Así las cosas, es claro que la controversia no gira en torno de un acto administrativo sin cuantía y esta corresponderá al valor por el que la entidad estatal contratante afectó la póliza de seguros, es decir, SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($647’075.297). El valor anterior dividido entre el salario mínimo mensual vigente del año corriente6 asciende a 828,26 SMLMV, cuantía que se ajusta a la regla de competencia del numeral 57 del artículo 152 del CPACA y que atribuye este tipo de asuntos a los tribunales

administrativos en primera instancia. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Corporación no es competente para conocer en primera instancia del asunto en cuestión, razón por la cual, en aplicación de los artículos 1568 y 1689 del CPACA, ordenará remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá, departamento de ejecución del Contrato de Obra Civil No. 00045 de 21 de septiembre de 2012, según lo contempló su cláusula primera10. En mérito de lo expuesto, se 6 El Decreto 2269/17 fijó el SMLMV para el año 2018 en $781’242,00. 7 “CPACA. Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “(…)”. 8 “CPACA. Artículo 156. Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: “(…) “4. En los contractuales y en los ejecutivos originados en contratos estatales se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. Si este comprendiere varios departamentos será tribunal competente a prevención el que elija el demandante.

“(…)”. 9 “CPACA. Artículo 168. Falta de jurisdicción o de competencia. En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”. 10 Fls. 155-161, c. 1. Señala la cláusula en cuestión: “PRIMERA: OBJETO: ‘Ejecución de las obras de rehabilitación del distrito de adecuación de tierras de Chicamocha, departamento de Boyacá”.

RESUELVE PRIMERO: Por falta de competencia REMITIR el expediente al Tribunal

Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: A través de la Secretaría de la Sección Tercera CANCELAR la radicación y efectuar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO