CE - 11001-03-26-000-2018-00113-01(S) AV JERN-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C. ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Radicación: 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003)

Demandante: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Objeto de control: Inciso segundo del artículo 1; literales a) y c) e inciso quinto del artículo 2; inciso segundo del artículo 3; inciso final del artículo 4, y artículo 5 del Decreto 092 de 2017 “por el cual se reglamenta la contratación con entidades sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política”.

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA ACLARACIÓN DE VOTO Compartí la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de REVOCAR los numerales 1 y 3 de la parte resolutiva del auto proferido el 6 de agosto de 2019, y de CONFIRMAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los literales a) y c) del artículo segundo y el inciso quinto de la misma norma, así como del inciso final del artículo 4 del Decreto 92 de 2017. Considero pertinente, sin embargo, exponer resumidamente las consideraciones que determinaron mi adhesión al proyecto que vino a la Sala, en lo que atañe a la revocación parcial de

la medida de suspensión; decisión ésta que, como bien lo advierte la providencia adoptada por la Sala, no denota cosa distinta, de la insuficiencia, en el estado actual del proceso, del análisis por confrontación directa, del acto demandado con las normas superiores invocadas como violadas, para inferir la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, por los cargos que formuló el actor. En efecto: Palabas o expresiones como Gobierno, Desarrollo, Plan Nacional, Plan Nacional o seccional de Desarrollo, Proceso de Contratación, Entidad Estatal, Documentos del Proceso, Riesgo, Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente-, Entidad sin ánimo de lucro, Sistema Electrónico de Contratación Pública, son, algunas de ellas, palabras y expresiones de uso común en el derecho público, en general, y las restantes, expresiones frecuentemente empleadas por el legislador ordinario en materia contractual pública. Establecer, como lo hace el Decreto 92 de 2017, que ellas “deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto” no conlleva la atribución de una competencia discrecional, que pueda conducir a la adopción de un glosario contrario a las normas que de manera general organizan el Estado, o la materia contractual y que, de la misma manera, general , establecen pautas en relación con ella. Considero que, en principio, no estaría válidamente fundado el juicio de esta Corporación en fase de la decisión de una medida cautelar, sobre la base de asumir

que tal será el resultado de esa atribución. Por supuesto, entiendo que la conclusión preliminar así expuesta supone mi adhesión a una determinada comprensión del reglamento autónomo, conforme a la cual, en este caso, el adjetivo que cualifica al reglamento guarda relación estricta con la normativa específica a la que alude el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, pero que, en modo alguno significa que el Gobierno Nacional pueda expedir el reglamento sin consideración a las normas que de manera general organizan el Estado, o más concretamente, la contratación pública.1 En tal sentido, el reglamento constitucional autónomo no puede invadir la órbita competencial correspondiente al Legislador […]2. En línea con lo anterior entendí el siguiente aserto que obra al número 30 de las consideraciones de la providencia de la Sala: A su turno, esas expresiones en mayúscula inicial indicadas en el mencionado reglamento autónomo, corresponden a términos jurídicos que se encuentran previstas tanto en el ordenamiento general como en el de la contratación estatal, previamente introducidos a éste, por virtud de otras disposiciones, de manera que existe parámetro de referencia para su definición y entendimiento en el marco del Decreto 092 de 2017. Conforme con ello, lo que se advierte es que a Colombia Compra Eficiente se le encargó la expedición de una guía que oriente a los destinatarios del Decreto 092 de 2017 en el entendimiento homogéneo de algunos términos propios del lenguaje técnico-jurídico. 1 Adhesión que encuentro próxima al criterio que en relación con este tipo de actos expuso la Sala Plena de la

Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 16 de octubre de 1966 (Gaceta Judicial, Tomo CXVIII, P. 5, consultada en la página WEB https://cortesuprema.gov.co/corte/wpcontent/uploads/subpage/GJ/Gaceta%20Judicial/GJ%20CXVIII%20n.%202283%20(1966).pdf 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 16.230. Sentencia de 14 de agosto de 2008. 2º. La elaboración de una guía orientadora que permita, mediante la adopción de un glosario o mediante el establecimiento de pautas y criterios que permitan el entendimiento homogéneo de algunas palabas y expresiones señaladas por el Decreto 092 de 2017 no se revela, entonces, como una competencia gubernamental delegada en la Unidad Administrativa Especial Colombia Compra Eficiente, sino como ejercicio de una competencia que es propia de esa entidad en el marco de las funciones que le atribuye el Decreto Ley 4170 de noviembre 3 de 2011, como ente rector del Sistema de Compra Pública en el país, para la promoción de mejores prácticas en los procesos de contratación; y en ese contexto, el inciso segundo del artículo 1 y el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 92 de 2017, con el entendimiento que de ellos hizo la Sala, no se revelan, al menos prima facie contrarios a los artículos 115 y 211 de la Constitución Política. Atentamente,

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

Magistrado. Firmado electrónicamente