CE-11001-03-26-000-2019-00146-00(64832)-2020

TRATADO INTERNACIONAL / TRATADO DE LIBRE COMERCIO / TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS / ACUERDOS EN EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO / ACUERDO DE LIBRE COMERCIO

ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS / ARBITRAJE

INTERNACIONAL / NORMATIVIDAD DEL ARBITRAJE / NORMATIVIDAD DE

ARBITRAJE COMERCIAL / REGULACIÓN DEL ARBITRAJE

INTERNACIONAL / CENTRO DE ARBITRAJE INTERNACIONAL / REQUISITOS

DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL / ARBITRAJE DE INVERSIÓN / SOLICITUD

DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA /

NORMATIVIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / APLICACIÓN DE LA

NORMA / ALCANCE DE LA NORMA / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / APLICACIÓN

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO No comparte el Despacho la afirmación del solicitante acerca de que, por tratarse de una solicitud de medidas cautelares presentada con fundamento en el artículo 10.18.3 del TLC, los requisitos del artículo 231 del CPACA deben <<tomarse de forma blanda>>, pues como se observa de la simple lectura de la mencionada regla junto con el pie de página que la complementa, la autoridad judicial debe dar aplicación a la legislación de la demandada, que no es otra que el CPACA, dado el carácter de controversia de derecho público. Por la misma razón, tampoco se

estima procedente la aplicación del artículo 589 del CGP, el cual, tal como se precisó en el auto recurrido, se refiere al decreto de medidas cautelares en la práctica de pruebas extraprocesales y aquí no se está resolviendo una solicitud de esa clase. En suma, la solicitud será estudiada con fundamento en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

FUENTE FORMAL: CONVENIO DEL CIADI - REGLA 39 (6) / ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.18 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 231 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 234 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

589

INTERNET / DOMINIO DE INTERNET / DOMINIO PUNTO CO /

ADMINISTRACIÓN DE DOMINIO PUNTO CO / CONTRATO DE CONCESIÓN /

MEDIDAS CAUTELARES / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS

CAUTELARES DE URGENCIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA En este caso, se estima cumplido el carácter urgente de la medida y por lo tanto se debe dar aplicación al artículo 234 del CPACA, toda vez que, según lo ha informado en solicitante y se constata en la página web del Mintic, de acuerdo con el cronograma de la licitación, la audiencia de adjudicación tendrá lugar el día (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 234

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES /

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES / REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

APARIENCIA DEL BUEN DERECHO / ALCANCE DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CONCEPTO

DE MEDIDAS CAUTELARES / CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El estudio de la apariencia de buen derecho previsto como requisito en la legislación colombiana para decretar una medida cautelar autosatisfactiva de urgencia, que implica otorgarle provisionalmente el derecho al peticionario antes de oír a la contraparte y antes de tramitar un proceso en el que ésta tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, comporta el deber para el juzgador de realizar el examen de las peticiones, argumentos y medios de prueba ofrecidos por el solicitante. A partir de ese examen se debe concluir que, de no existir nuevas pruebas o nuevos argumentos, el Juez le otorgaría al solicitante en el fallo lo que pide en la medida. Dicho estudio, tal y como lo prevé expresamente el artículo 229 del CPACA no implica incurrir en prejuzgamiento, pues quien incurre en prejuzgamiento es el juzgador que, al decidir de fondo el proceso, mantiene la posición inicial sin considerar las posiciones, argumentos y pruebas debatidos durante su desarrollo.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 229

CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE

CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / INTERNET /

DOMINIO DE INTERNET / DOMINIO PUNTO CO / ADMINISTRACIÓN DE

DOMINIO PUNTO CO / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA EJECUTAR

CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE

PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE

PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL PLAZO / PLAZO

DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA EJECUTAR CONTRATO ESTATAL

/ TÉRMINO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / MEDIDAS CAUTELARES /

SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES DE

URGENCIA / PRINCIPIO FUMUS BONI IURIS / IMPROCEDENCIA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES El solicitante afirma que el Estado Colombiano está desconociendo lo pactado en el Contrato y en la ley que lo rige, en relación con la obligación de prorrogar el término inicial de 10 años estipulado en el mismo por un lapso igual. (…) En el trámite no se observa una sola prueba que evidencie que el Gobierno Colombiano, desde la apertura de la licitación que dio lugar al Contrato se haya comprometido a prorrogarlo por un término igual al inicial, o que haya garantizado dicha prórroga de alguna manera. (…) Un análisis simplemente textual de lo pactado en el

Contrato no permite inferir que la entidad estatal concedente hubiese contraído la obligación de prorrogar el Contrato y el concesionario hubiese adquirido el derecho a obtener dicha prórroga; tampoco permite deducir que la única condición para que naciera el derecho del concesionario fuera el cumplimiento de las <<formalidades>> relativas a la ampliación de las garantías y la suscripción de un documento exponiendo las motivaciones. En las estipulaciones, tanto del Contrato como de la ley, se señala textualmente que el plazo pactado <<podrá>> ser prorrogado, lo que implica considerar que el Gobierno tenía la posibilidad de prorrogar o buscar otra alternativa para continuar con la prestación del servicio a la expiración del término de la concesión. (…) Así las cosas, aunque en la solicitud y en el recurso se hace referencia al derecho de concesionario a que el contrato le sea prorrogado, a que tenía la primera opción de prórroga y el derecho a que el Gobierno negociara la oferta que realizó, no se observa que ese derecho tenga fundamento legal, contractual o convencional. La prórroga del Contrato era una opción, por la que el Gobierno no optó.

FUENTE FORMAL: LEY 1065 DE 2006 - ARTÍCULO 2

CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE CONCESIÓN / INTERNET / DOMINIO DE INTERNET / DOMINIO PUNTO CO /

ADMINISTRACIÓN DE DOMINIO PUNTO CO / TRATADO INTERNACIONAL /

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS /

INVERSIONISTA / ACTIVIDAD INVERSIONISTA / INVERSIONISTA

EXTRANJERO / BIEN DE INVERSIONISTA EXTRANJERO / TITULAR DE LA

INVERSIÓN EXTRANJERA / EXPROPIACIÓN / EXPROPIACIÓN EN MATERIA

DE INVERSIONES EXTRANJERAS / ACTO DE EXPROPIACIÓN / DERECHO

DEL CONCESIONARIO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN /

TÉRMINO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / PRÓRROGA DEL CONTRATO

DE CONCESIÓN / PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO ESTATAL /

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES /

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / PRINCIPIO FUMUS BONI IURIS /

IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES El solicitante (…) funda la apariencia de buen derecho en que el <<TLC garantiza la no expropiación de los derechos de los inversionistas de Estados>>. (…) Es cierto que (…) [el peticionario] es un inversionista de los Estados Unidos de América y que, desde la suscripción del Otrosí (…), fue titular de una inversión en los términos del artículo 10.28 del TLC. (…) Por el hecho de ser titular de una inversión (contrato de concesión), no puede afirmarse que tenga un activo por diez años más o que tenga derecho a la prórroga del Contrato. El activo del cual es titular está representado por el derecho a explotar la concesión por el término legal y contractualmente establecido (diez años). Es claro que si el Estado Colombiano pretendiera cercenar ese derecho e impedir la ejecución del Contrato en los términos pactados, estaría afectando un activo de propiedad de un inversionista,

amparado por el TLC; pero la inexistencia del derecho a la prórroga hace inexistente un activo más allá de la vigencia del Contrato. (…) Como consecuencia de la inexistencia de un activo amparado más allá de la vigencia de la concesión, no puede afirmarse que el Estado Colombiano esté expropiando al (…) [solicitante]. Expropiar, en su acepción más general y común es <<privar a una persona de la titularidad de un bien o de un derecho>>. (…) Si (…) [el solicitante] no es titular del derecho a la prórroga, no puede considerarse expropiado por no acceder a ella. Por tal razón, no se observa violación a las reglas 10.7:1 (…) y 10.7:2 (…) del TLC.

FUENTE FORMAL: ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.28 literal

e / ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.7:1 / ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.7:2

CONTRATO DE CONCESIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE

CONCESIÓN / DOMINIO PUNTO CO / ADMINISTRACIÓN DE DOMINIO PUNTO

CO / TRATADO INTERNACIONAL / TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE

COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS / INVERSIÓN EXTRANJERA / INVERSIÓN

EN EL EXTERIOR / INVERSIONISTA / ACTIVIDAD INVERSIONISTA /

INVERSIONISTA EXTRANJERO / DERECHOS DEL INVERSIONISTA /

PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PRINCIPIO DE CONFIANZA

LEGÍTIMA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA / BUENA

FE / BUENA FE CONTRACTUAL / TRATO IGUALITARIO / TRATO

INTERNACIONAL / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / PRINCIPIO

FUMUS BONI IURIS / IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / FALTA DE

REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

[No] puede considerase que se haya afectado algún derecho protegido por el Capítulo Diez del TLC, como lo ha invocado el solicitante. En efecto: (…) No se le está afectando una <<expectativa legítima>>, punto sobre el cual se precisa que no se allegó a la actuación ninguna prueba en la que se demuestre que el Gobierno haya prometido o garantizado la prórroga. Por lo mismo, no se encuentra acreditada la violación al principio de buena fe. (…) No se ha demostrado que se le haya dado un tratamiento injusto, inequitativo (regla 10.5:1 del TLC) o discriminatorio. Por el contrario, según se observa en el informe de participantes publicado en la página web del Mintic, .CO Internet S.A.S, presentó oferta en el proceso de licitación y está participando a la fecha en términos de igualdad con los demás competidores. El estándar de trato justo y equitativo establecido en el artículo 10.5 no implica dar un trato privilegiado respecto del que

se otorga a los demás. (…) Tampoco se encuentra acreditado que se haya concedido un trato <<menos favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas>> (regla 10.3). Por el contrario, la decisión del Estado de abrir licitación (…) es indicadora de que se ha tratado igual que a los inversionistas nacionales. (…) Por la misma razón, no se observa violación de la regla 10.4 de trato no menos favorable que el dado a otros inversionistas de cualquier otra parte. (…) Por las razones indicadas, no se observa una apariencia de buen derecho derivada de la violación de los derechos que como inversionista de los Estados Unidos de América garantiza el TLC.

FUENTE FORMAL: ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.3 /

ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.4 / ACUERDO DE PROMOCIÓN COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA - ARTÍCULO 10.5

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / TRÁMITE DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES / TERCEROS PROCESALES / INTERVENCIÓN DE TERCEROS

PROCESALES / IMPROCEDENCIA DE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS

PROCESALES / MEDIDAS CAUTELARES EXTRAPROCESALES

[S]e negará la solicitud de reconocimiento como tercero interesado presentada (…), toda vez que la intervención de terceros regulada en los artículos 223 y

siguientes del CPACA está autorizada por la ley para los procesos judiciales y no para los trámites judiciales de medidas cautelares extraprocesales como el que nos convoca.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 223

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00146-00(64832)

Actor: NEUSTAR, INC.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES Y OTROS Referencia: MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA (AUTO) Tema: Medidas cautelares en trámite de arbitraje de inversión. Competencia del Consejo de Estado. Se confirma decisión que las negó porque no se encuentra acreditada la apariencia de buen derecho. AUTO Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición presentado por Neustar, Inc. contra el auto proferido el 30 de octubre de 2019 por el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, en el cual se negó una solicitud de medidas cautelares de urgencia. El Despacho es competente para adoptar la presente decisión, toda vez que se trata de un recurso de reposición que debe ser decidido por el mismo funcionario que dictó la providencia impugnada1. En este caso, el suscrito magistrado actúa en reemplazo del doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera, quien terminó su periodo

constitucional. No se considera procedente atender la solicitud de decisión por parte de los tres consejeros que integran la Subsección B, en la medida que esta decisión implica alterar la competencia legal para resolver el recurso de reposición interpuesto contra una decisión de ponente. A juicio del Despacho, no están dados los presupuestos del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, y el asunto se está atendiendo de manera preferente dada la naturaleza y la urgencia de la petición.

I. Antecedentes 1.- El 18 de septiembre de 2019, la sociedad Neustar, Inc. (en adelante <<Neustar>>), presentó la siguiente solicitud de medidas cautelares: 1 Artículo 318 del CGP. <<… que mientras se tramita el arbitraje bajo el TLC y hasta que se decida sobre el fondo de la disputa notificada el pasado 7 de junio de 2019 de conformidad con la Sección B del Capítulo del TLC, ordene al Estado Colombiano que no agrave la disputa internacional de inversión, preserve la Concesión hasta que termine la disputa internacional de inversión para no hacer nugatoria la ejecución de un laudo favorable y, en consecuencia:

1. Ordene al MINTIC – República de Colombia, la suspensión del Mapa de ruta para el proceso de selección del Dominio. CO y la suspensión de las decisiones y actuaciones para iniciar un proceso administrativo de selección objetiva para la contratación de un “nuevo administrador del Dominio .CO a partir del año 2020. ii. En caso que el acto administrativo de apertura de selección de un nuevo administrador se haya proferido, la suspensión del acto administrativo de apertura del proceso de selección objetiva.

1. Ordene al MINTIC – República de Colombia, la suspensión de todos los contratos, actos y las medidas dictadas, que tengan por objeto asesorar, estudiar, analizar o estructurar, el proceso de selección objetiva para la contratación de un “nuevo administrador” del Dominio .CO a partir del año 2020, o una similar. iv. Ordene al MINTIC – República de Colombia, abstenerse de realizar declaraciones públicas, a los medios de comunicación y redes sociales, incluidas páginas oficiales de internet, que puedan generar un juicio o exposición pública negativa en contra de los inversionistas en los medios de comunicación (trial by media).
2. Ordene al MINTIC – República de Colombia, que formalice la prórroga de la Concesión 019 de 2009 hasta el año 2030, apruebe las garantías y suscriba documento motivado con .CO Internet. vi. Ordene al MINTIC – República de Colombia que negocie de buena fe en lo que resta de la etapa de consultas y negociaciones de acuerdo al artículo 10.15 del TLC; las mejoras de las contraprestaciones, en consecuencia que estudie las ofertas de los inversionistas y presente las suyas de buena fe, coopere positivamente sin avisar de su posición de dominio como autoridad pública>> 2.- La solicitud se fundamentó, desde el punto de vista procesal, en lo dispuesto por el artículo 10.18.3 del Acuerdo de Promoción Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América (en adelante el <<TLC>>), la regla 39 (6) del Tratado que contiene las reglas de Arbitraje del Centro Internacional de arreglo de Disputas de Inversión (en adelante <<Ciadi>>) y el artículo 234 del

CPACA. 3.- En lo sustancial, se fundó en la necesidad de <<preservar los derechos e interés que el TLC le confiere a NEUSTAR, INC., incluyendo, pero sin limitarse, a los derechos derivados de la inversión consistente en el Contrato de Concesión 0019 de 2009>> suscrito entre el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (en adelante <<Mintic>>) para administrar el dominio .CO, para lo cual el solicitante realizó las siguientes afirmaciones: 3.1.- Que el 3 de septiembre de 2009 se celebró el contrato de concesión No. 00019 de 2009 entre Neustar/.CO Internet y el Mintic (en adelante el <<Contrato>>), el cual tuvo por objeto <<la promoción, administración, operación técnica, mantenimiento y demás de la naturaleza del ccTDL .CO y para prestar servicios>>. Su ejecución inició el 7 de febrero de 2010. 3.2.- El artículo 2 de la Ley 1065 dispuso que cuando la administración del dominio .CO se confiriera a particulares, <<la duración del convenio podrá ser hasta de 10 años, prorrogables, por una sola vez, por un lapso igual al del término inicial>> 3.3.- Desde el inicio del proceso de selección, el Mintic garantizó la prórroga del contrato al futuro administrador. Según los pliegos, la minuta y el Contrato, solo requería el cumplimiento de unos formalismos como <<la ampliación y extensión de la garantía y la suscripción previa de un documento que así lo dispusiera>>. 3.4.- El 3 de febrero de 2014, el Mintic autorizó la modificación del Contrato para

permitir que Neustar tomara el control del 100% de las acciones de .CO Internet, con el fin de adelantar planes de inversión más agresivos y ampliar la base de distribuidores y usuarios del dominio .CO. De este modo, Neustar esperaba garantizar su derecho a la primera opción de la prórroga, a lo que había y ha dedicado importantes esfuerzos y recursos. 3.5.- Neustar se basó en el TLC, las leyes colombianas, la concesión y sus derechos derivados para invertir en Colombia a través de .CO Internet, fortaleció su capacidad internacional global, comprometió recursos en la administración, promoción y comercialización de ccTLD.CO, e invirtió 109 millones de dólares en la compra del 100% de las acciones de .CO Internet. 3.6.- La Concesión es un activo de propiedad de Neustar que, según el artículo 10.28 del TLC, goza de protección por tener las características de una inversión, en cuanto implica i) el compromiso de capitales; ii) la expectativa de obtener ganancias y utilidades; iii) la asunción de un riesgo; iv) tiene la forma de contrato de gestión o concesión, entre otros. Por esta condición, tiene derecho a no ser expropiado y a que se le garantice un trato mínimo, justo y equitativo. 3.7.- El 21 de septiembre de 2018, Neustar manifestó su intención de continuar con la Concesión, para lo cual, de buena fe, ofreció reestructurar las prestaciones y la vinculación de otros mecanismos para lograr la transformación digital en Colombia. 3.8.- El Ministerio contestó la solicitud de prórroga mediante comunicación del 22 de noviembre de 2018, en la que señaló que esa entidad tenía la potestad de

hacerlo, con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 1065 de 2006. 3.9.- El 27 de diciembre de 2018 Neustar insistió ante el Mintic sobre su voluntad de prorrogar el Contrato y la disposición de iniciar conversaciones para formalizarla. 3.10.- El 5 de marzo de 2019, .CO internet insistió ante el Mintic en la necesidad de avanzar en el proceso de negociación de la prórroga <<que entendía como no automática, sino que se daría a través de negociación, donde varias condiciones del contrato se podrían modificar>>. 3.11.- A los tres días de enviada la comunicación anterior, .CO Internet y Neustar fueron sorprendidos con un requerimiento del Mintic para que <<en una semana entregara un programa de transición de la totalidad de los registros de dominios de .CO al posible nuevo concesionario y su cronograma de manera que la misma pudiera ser realizada antes del 2 de febrero de 2020>>. 3.12.- Luego de varios meses a la espera de la decisión sobre la prórroga, el Gobierno informó por los medios de comunicación que abriría la licitación para la administración del dominio .CO. 3.13.- Por su parte, Neustar formalizó el 22 de mayo de 2019 una oferta económica consistente en el pago de USD $200M, mediante: i) un incremento de las contraprestaciones del 6.3% al 28% o el equivalente a USD$110M durante los próximos 10 años, además de un pago anticipado al Mintic de USD$50M; ii) una contraprestación de USD $10M destinados a programas de inversión social y desarrollo de economía digital; iii) un plan de presencia en línea para todas las

Pymes de USD $90M en 10 años y iv) un incremento de la inversión de mercadeo de USD $5M anuales. 3.14.- El Mintic no contestó la oferta económica e ignoró las promesas de prórroga que hizo al inversionista; por el contrario, ha agilizado las actuaciones para <<expropiar>> la Concesión con lo cual: i) desconoce el derecho de Neustar a la prórroga hasta el 2030; ii) el derecho a negociar de buena fe la oferta de mejora económica presentada, garantizada por el derecho internacional (el TLC). 3.15.- La <<expropiación>> de la Concesión generaría la responsabilidad internacional de Colombia y perjuicios irremediables para la Nación de, por menos, US$350 millones, lo que puede ser evitado si el Mintic cumple con las garantías otorgadas a los inversionistas en la ley, el TLC y la Concesión. 3.16.- Ante la decisión del Estado Colombiano de seguir adelante con la estructuración de la licitación y desatender la solicitud de prórroga y la oferta económica antes señalada, Neustar notificó el 7 de junio de 2019, al Mintic y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la existencia de una disputa internacional de inversionista – Estado con la República de Colombia, por violaciones del TLC, relativas al estándar mínimo, trato nacional, trato nación más favorecida (CFM) y no expropiación sin indemnización, lo que hizo al amparo de los artículos 10.15 y 10.16.2 del TLC. 3.17.- Luego de notificada la disputa y cuando Neustar esperaba reunirse con el Gobierno para negociar la prórroga, el Mintic desatendió su obligación

internacional de suspender toda actuación que pudiera entorpecer, frustrar la negociación y agravar la disputa internacional. 3.18.- Para el solicitante, se debe aplicar el derecho internacional garantizando los derechos del inversionista previstos en el TLC, entre otros, a la no expropiación, pues a los Estados les está proscrito oponer normas de derecho interno para omitir o rehusar el cumplimiento de las obligaciones de origen internacional o comunitario (regla consuetudinaria del derecho internacional público recogida en el artículo 27 de la Convención de Viena de 1969). 3.19.- Para Neustar, la petición de medidas cautelares satisface los requisitos del artículo 231 del CPACA, por cuanto: i) La reclamación de .CO Internet/Neustar está fundada en derecho. ii) Neustar/.CO Internet es titular de los derechos a la formalización de la prórroga, a la preservación del statu quo mientras dura el proceso, y a la no agravación de la disputa; iii) Es más gravoso para el interés público negar las medidas que concederlas; iv) Existen serios motivos para considerar que si no se ordena la medida cautelar, los efectos del laudo arbitral serian nugatorios. v) Existe apariencia de buen derecho porque el artículo 2 de la Ley 1065 de 2006 y los términos de la Concesión garantizan el derecho a la prórroga, lo que fundamenta, adicionalmente en los derechos consagrados por el TLC a favor del inversionista de garantizar sus expectativas legítimas, actuar de buena fe, no expropiar sus derechos y no lo discriminar. Estima violados los derechos otorgados a los

inversionistas en el capítulo 10 del TLC (artículos 10.3, 10.4, 10.5:1, 10.7:1 y 10.7:2) vi) Es más gravoso para el interés público negar las medidas cautelares que concederlas. De accederse a la medida cautelar, el Estado se economizaría los costos de una licitación, eliminaría el riesgo de que el <<nuevo operador>> incumpla el contrato y termine recibiendo menos ingresos de los prometidos en la oferta de Neustar/ .CO Internet, los costos del arbitraje internacional y el pago de la indemnización a .CO Internet y Neustar de no menos de US$350 millones. El Estado está expuesto a diversos riesgos (económico, técnico, de incumplimiento de las obligaciones internacionales, de incapacidad del nuevo operador, de seguridad nacional al quedar el dominio en manos de países no amigos y de detrimento patrimonial). 4.- Mediante auto del 30 de octubre de 2019, el magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera rechazó de plano la petición bajo la consideración de que una solicitud de medidas cautelares al amparo del artículo 10.18.3 del TLC solo es procedente cuando las reclamaciones estén sometidas a arbitraje y no cuando solo se haya notificado al Estado la intención de someter una reclamación a arbitraje. La solicitud se declaró improcedente toda vez que en el presente caso el solicitante solo había notificado la intención de someter la disputa a arbitraje y no la había sometido aún a este mecanismo de solución de controversias. A lo anterior se adicionó que, de conformidad con el artículo 589 del CGP que

permite la solicitud, decreto y práctica de medidas cautelares por fuera del proceso, se requiere que exista una solicitud de práctica de pruebas extraprocesales, lo que no ocurre aquí. 5.- El 14 de noviembre de 2019, el apoderado de Neustar interpuso recurso, en el que solicitó: - Adicionar el auto en el sentido de que la petición de urgencia también va orientada a proteger el activo consistente en la Concesión, que tiene derecho a la prórroga hasta el año 2030 de acuerdo con el derecho internacional y local. - Revocar el auto y decretar las medidas cautelares urgentes de carácter internacional. - Ordenar al Mintic que no adelante ningún acto que lleve a la terminación y liquidación anticipada de la Concesión. Fundamentó su recurso en los siguientes argumentos: 5.1.- La interpretación de los textos legales internacionales realizada en el auto del 30 de octubre de 2019 no es consistente con la literalidad de los mismos y la decisión no resolvió todas las solicitudes presentadas, en especial la de protección de los activos del inversionista. La solicitud no tenía por objeto, exclusivamente, prevenir que las acciones del Mintic agravaran la disputa sino <<principalmente, buscan preservar el derecho de mantener la inversión mientras se decide de fondo una demanda que no se ha podido presentar porque se debe esperar 90 días desde la notificación de intención para presentar la notificación de arbitraje>>. 5.2.- Es <<claro que, en el momento de constituirse el tribunal arbitral de inversión, este podrá tomar la decisión de mantener la medida cautelar o revocarla, si el Despacho accede a las solicitudes aquí presentadas. Lo que no podrá hacer ese

tribunal arbitral internacional, es tomar las medidas cautelares que aquí solicitamos, porque para la fecha en que se constituya, el MINTIC, como lo ha anunciado tantas veces, ya habrá adjudicado la concesión a un tercero>> 5.3.- La disputa versa, principalmente, sobre el tratado: violación de las obligaciones de la sección A, realización de actos ilegales frente a los derechos derivados de la inversión cubierta del solicitante, necesidad de protección de la inversión y, por ende, de la prórroga y garantía de negociación de mejoras para el Estado. 5.4.- Las normas internacionales habilitan la presentación de medidas cautelares, incluso antes de la notificación del arbitraje. 6.- Junto con el recurso aportó aviso de convocatoria de la licitación pública No. MTIC – LP-01-2019 y proyecto de pliego de condiciones publicado el 5 de noviembre de 2019. 7.- El 3 de diciembre del 2019, la Secretaría de la Sección envió el expediente al despacho de la consejera María Adriana Marín en atención a la terminación del periodo constitucional del magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera y al hecho de que, con anterioridad, la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, quien estaba encargada del despacho del doctor Zambrano, se había declarado impedida. 8.- El 18 de febrero del 2020 la consejera María Adriana Marín se declaró impedida, impedimento que fue aceptado mediante providencia proferida el 2 de marzo de 2020, por la Sala de la Subsección B 9.- El 25 de febrero de 2020, los apoderados de Neustar y .CO Internet

presentaron memorial en el que solicitaron que la decisión en el presente asunto fuera adoptada en la próxima Sala de Sección, por los consejeros que conforman la Subsección B, por importancia jurídica, carencia de antecedentes y para prevenir afectación grave al patrimonio nacional. En ese memorial, se informó, adicionalmente, que en el despacho del consejero Ramiro Pazos Guerrero cursa solicitud de medidas cautelares de urgencia y carácter internacional, formulada por la sociedad .CO Internet (radicado 64.831); que el objeto de las dos solicitudes <<está ligado>>; que, en cumplimiento de la exigencia establec