CE-11001-03-26-000-2020-00042-00(65992)A-2020

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / CPACA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL PONENTE / AUTO DE PONENTE / DECRETO 328 DE 2020 De acuerdo con el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y atendiendo a la naturaleza de la presente acción, este Despacho es competente para resolver respecto de la solicitud de medidas cautelares formulada por la parte actora. En efecto, la norma en cuestión establece que “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite” , y que, para el caso de los procesos de única instancia -como el de nulidadla decisión respecto de la solicitud de medidas cautelares debe ser adoptada por el ponente.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / DECRETO 328 DE 2020

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DECISION SE PROFIERA POR LA SALA PLENA DE LA SECCIÓN TERCERA / MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA / REGLAMENTO INTERNO DEL CONSEJO DE ESTADO / AUTO DE PONENTE / COMPETENCIA DEL PONENTE – No puede ser resuelta por las Subsecciones o Sala Plena porque son decisiones de ponente / DEBIDO

PROCESO / PROCEDENCIA DE RECURSOS EN TRÁMITE DE ÚNICA

INSTANCIA En este punto, el Despacho encuentra pertinente referirse entonces a la petición formulada por el apoderado del Ministerio de Minas y Energía, a fin de que este asunto sea resuelto por la Sala Plena de la Sección Tercera (…) Como se observa, con esta petición se busca que la providencia con la cual se resuelva la solicitud de medidas cautelares sea dictada de manera conjunta por las distintas Subsecciones de la Sección Tercera, es decir, por la Sala Plena de esta Sección. Pues bien, en efecto, el artículo del Reglamento del Consejo de Estado en el que funda su solicitud el apoderado de la entidad, establece la posibilidad de que asuntos que son de competencia de las respectivas Subsecciones sean decididos por el pleno de la Sección a la que pertenecen. Sin embargo, esta disposición no resulta aplicable al presente asunto, dado que en este caso la decisión respecto de las medidas cautelares, como atrás se indicó, corresponde al Magistrado Ponente y no a la Subsección a la que él pertenece. Así se desprende, como se anotó, del contenido del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 y de la naturaleza de este proceso, lo cual, además, permite garantizar el derecho al debido proceso de los intervinientes y la posibilidad de que ellos puedan ejercer los recursos que, por ley, caben contra la decisión que se adopte en esta instancia.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 80 DE 2019 – ARTÍCULO 17 / C.P.A.C.A. -

ARTÍCULO 125

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / ESCRITO DE LA DEMANDA – Cuando la solicitud

cautelar se presenta con al demanda, el traslado corre simultáneamente con la notificación del admisorio / TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA / NOTIFICACIÓN DEL

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA / TRASLADO SIMULTÁNEO /

NOTIFICACIIÓN PERSONAL

[D]e acuerdo con el artículo 233 del CPACA, cuando la medida cautelar se solicita con la presentación de la demanda, tal y como ocurrió en el presente asunto, la decisión mediante la cual se corre traslado de esta petición a los demandados debe notificarse “simultáneamente” con el auto admisorio de la demanda, lo cual implica que las dos providencias quedan sujetas a la notificación personal que -por expresa disposición legalcorresponde realizar frente a la admisión. Adicionalmente, como lo establece el inciso tercero del artículo 8 del Decreto 806 de 2020, norma aplicable al proceso de la referencia, “[l]a notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 233 / DECRETO 806 DE 2000 –

ARTÍCULO 8

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / FIN DE

LA MEDIDA CAUTELAR / REALIZACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL / MEDIDAS CAUTELARES / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES De acuerdo con el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares tienen por

objeto proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, con el fin de lograr la realización del derecho sustancial. Ellas proceden, de acuerdo con esa misma norma, “[e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada”, y podrán ser decretadas por el juez o por el magistrado ponente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características de las medidas cautelares, ver auto del tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012), Exp. 11001-03-24-0002012-00290-00.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / FIN DE

LA MEDIDA CAUTELAR / REALIZACIÓN DEL DERECHO SUSTANCIAL /

MEDIDAS CAUTELARES / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier clase de proceso declarativo que se tramite en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no solo en los juicios de anulación de actos administrativos; Se requiere solicitud previa del demandante; La autoridad judicial puede ordenarlas en cualquier estado del proceso una vez presentada la demanda; La solicitud debe estar sustentada por la parte y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; y El decreto de medidas cautelares no constituye prejuzgamiento, lo que obliga al

juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud de suspensión provisional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características de las medidas cautelares, ver auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente: 1100103-24-000-2015-00408-00.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / FIN DE

LA MEDIDA CAUTELAR / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA

CAUTELAR PREVENTIVO / MEDIDA CAUTELAR CONSERVATIVA / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN De acuerdo con el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares pueden ser de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión y deberán tener relación directa con las pretensiones que hayan sido formuladas en la demanda. En esa misma disposición se estableció que, como medida cautelar, el juez podrá ordenar el mantenimiento o restablecimiento de una situación, la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, la adopción de una decisión o la realización o demolición de una obra, el cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer para las partes del proceso o, como en el caso que nos ocupa, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 230

MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NATURALEZA DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La posibilidad de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo suspenda provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, encuentra su fundamento en el artículo 238 de la Constitución Política. Así, la suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en aquellos eventos en los que sea clara la infracción. En ese sentido, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos, ya que su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, que el acto administrativo sea ejecutable, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho.El artículo 231 del CPACA establece cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida de esta naturaleza (…).

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 231 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 238

MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Cuando se pretende el restablecimiento, el actor debe acreditar al menos sumariamente el perjuicio alegado / De esta manera, cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional procede a solicitud de parte cuando la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de medidas surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretende el restablecimiento, será necesario que el actor acredite –al menos de manera sumariael perjuicio alegado en la demanda.

MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / RÉGIMEN FLEXIBLE / REGÍMENES PROCESALES DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Con esta disposición, la Ley 1437 de 2011 introdujo una variación importante en relación con los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos,

pues mientras el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo condicionaba la medida a que la infracción de la norma superior fuese manifiesta y surgiera únicamente de la confrontación directa entre el acto demandado y los preceptos invocados en la solicitud de imposición de la medida, el actual estatuto de procedimiento administrativo presenta un régimen más flexible que: i) no exige que la vulneración o violación sea ostensible o manifiesta; ii) permite analizar no solamente las normas invocadas en la solicitud sino también las que se señalen en la demanda; y (iii) faculta al juez para adentrarse en un análisis probatorio del material aportado con la solicitud de suspensión, a fin de establecer si el acto administrativo vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente decretar la medida solicitada. En todo caso, quien solicita la aplicación de la medida debe llevar al juez los argumentos que le permitan adoptar una decisión con suficiencia (…).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver providencias de 24 de enero de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2012-00068-00 y del 18 de julio de 2016, Exp. 11001-03-24-000-2016-00111-00.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PROCEDENCIA DE LA

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS / En atención a la naturaleza de la acción aquí incoada, mediante la cual no se

persigue el restablecimiento de un derecho o una indemnización de perjuicios sino la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, es claro que el análisis de los requisitos para que proceda la suspensión solicitada debe circunscribirse a la exigencia prevista en el inciso primero del artículo 231 del CPACA, esto es, únicamente a la condición de que resulte posible establecer que existe una violación de las disposiciones superiores invocadas en la solicitud o en la demanda, lo cual puede derivarse de su confrontación directa o de las pruebas allegadas con la solicitud.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 231

DECRETO 328 DE 2020 / PROYECTOS PILOTO DE INVESTIGACIÓN

INTEGRAL – PPII. YNC / HIDROCARBUROS / TÉCNICA DE

FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO MULTIETAPA CON PERFORACIÓN

HORIZONTAL – FH PH / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN / DERECHO

INTERNACIONAL / TRATADO INTERNACIONAL RATIFICADO POR

COLOMBIA / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / CONVENCIÓN MARCO

DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO /

DECLARACIÓN DE RIO DE JANEIRO / MEDIO AMBIENTE / PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE / FRACKING En el presente caso, la parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 328 de 28 de febrero de 2020, “por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral – PPII sobre Yacimientos No Convencionales – YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de

Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal – FH-PH, y se dictan otras disposiciones”, con fundamento en las mismas razones aducidas para sustentar la demanda de nulidad, razones que se recondujeron a dos cargos específicos: la violación del principio de precaución y la inobservancia de las normas que exigen la realización de la consulta previa como requisito para la expedición de este tipo de actos.(…) [E]l principio de precaución -reconocido en distintos instrumentos internacionales ratificados por Colombia como la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático suscrita en Nueva York el nueve (9) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992) y la Declaración de Rio de Janeiro de catorce (14) de junio de ese mismo añoy que encuentra sustento en el ordenamiento jurídico interno tanto en la Constitución Política como en la Ley 99 de 1993-, implica que, ante la duda sobre los posibles daños que pueda causar una actividad al medio ambiente, debe dársele prioridad a la protección de este último.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Constitucional, C 339 de 2002 y auto de 5 de febrero de 2015, Exp. No. 85001 23 33 000 2014 00218 01 (AP). En cuanto a las exigencias que habilitarían la adopción de una decisión precautelativa con fundamento en el principio de precaución, consultar providencia de 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018),

Exp. 57819.

DECRETO 328 DE 2020 / PROYECTOS PILOTO DE INVESTIGACIÓN

INTEGRAL – PPII. YNC / HIDROCARBUROS / TÉCNICA DE

FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO MULTIETAPA CON PERFORACIÓN

HORIZONTAL – FH PH / PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN / DERECHO

INTERNACIONAL / TRATADO INTERNACIONAL RATIFICADO POR

COLOMBIA / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / CONVENCIÓN MARCO

DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL CAMBIO CLIMÁTICO / DECLARACIÓN DE RIO DE JANEIRO / MEDIO AMBIENTE / PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE / FRACKING / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - En esta etapa inicial, no se hace evidente una vulneración de normas de rango superior / ACTO ADMINISTRATIVO /

EFECTOS DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

[L]os cinco argumentos específicos planteados por la parte actora dentro del primer cargo llevan, in situ y de forma ineludible, el análisis de aspectos distintos a la mera conformidad de la norma acusada con las disposiciones superiores que establecen el principio de precaución, pues exigen, de un lado, el adentrarse en temas técnicos que constituyen parte fundamental del debate que se dará en el presente proceso -como el relacionado con el alcance que deberían tener los PPII y los componentes de la línea base ambiental-, y, del otro, la valoración de otras fuentes que no son propiamente normativas, como el concepto rendido por la

Comisión de Expertos y la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción popular 2020-01-008, que se encuentra en curso. Esta situación hace que, en esta etapa inicial, no se haga evidente una vulneración de normas de rango superior, tal y como lo puso de presente el Ministerio Público y varios de los intervinientes, quienes señalaron la falta de suficiencia de los argumentos planteados en la demanda para sustentar una medida como la suspensión provisional del acto objeto de reproche. En este punto, es necesario reiterar que la flexibilización que introdujo el CPACA frente al trámite de la suspensión provisional de actos administrativos, no implica que la infracción que se alega no deba ser notoria o que el peticionario sea relevado del deber de demostrar dicha infracción; por el contrario, la violación tiene que ser clara y su conocimiento debe ser llevado y sustentado por la parte interesada ante la autoridad judicial.

CONSULTA PREVIA / COMUNIDADES INDÍGENAS / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / ALCANCE DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA /

APLICACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / CARACTERÍSTICAS

DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / DERECHO FUNDAMENTAL /

PARTICIPACIÓN CIUDADANA / MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA / EXPLOTACIÓN MINERA / EXPLORACIÓN MINERA / DECRETO 328 DE 2020 / PROYECTOS PILOTO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL – PPII.

YNC / HIDROCARBUROS / TÉCNICA DE FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO

MULTIETAPA CON PERFORACIÓN HORIZONTAL – FH PH / FRACKING El derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas se encuentra establecido en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución de 1991 (…) En cuanto a la participación de estas comunidades en el proceso de adopción de medidas administrativas relacionadas con la exploración o explotación minera a gran escala, la jurisprudencia constitucional ha resaltado su importancia a partir de la consideración de que, en estos eventos, la consulta permite poner en discusión asuntos que las autoridades competentes pueden no ser capaces de percibir o de anticipar, relacionados con los efectos que pueden llegar a generarse sobre la integridad de estos pueblos. (…) el Despacho advierte que los elementos presentados por la parte actora para sustentar la exigibilidad de la consulta previa para el caso concreto, no permiten llegar al convencimiento inicial de que, en realidad, existió una vulneración del mandato previsto en el artículo 330 constitucional.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de la Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia de unificación SU 039 de 1997 y T 769 de

2009

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 330 PARÁGRAFO CONSULTA PREVIA / COMUNIDADES INDÍGENAS / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / ALCANCE DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA /

APLICACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / CARACTERÍSTICAS

DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA / DERECHO FUNDAMENTAL /

PARTICIPACIÓN CIUDADANA / MECANISMOS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA / EXPLOTACIÓN MINERA / EXPLORACIÓN MINERA / DECRETO 328 DE 2020 / PROYECTOS PILOTO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL – PPII. YNC / HIDROCARBUROS / TÉCNICA DE FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO MULTIETAPA CON PERFORACIÓN HORIZONTAL – FH PH / FRACKING / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR – No constituye prejuzgamiento El hecho de que esas referencias no surjan de la literalidad del decreto cuya anulación se solicita, impide concluir -en esta instancia preliminar-, que fuera menester efectuar la consulta previa como requisito para la expedición del acto demandado y, en consecuencia, llevan a desestimar la procedencia de la suspensión provisional con fundamento en esta causa. En todo caso, el Despacho encuentra necesario advertir que esto no significa, de manera alguna, que se esté desechando anticipadamente el cargo planteado por la parte actora, puesto que será en el marco del debate del presente proceso donde se establecerá si de alguna manera -directa o indirectael decreto acusado fija una delimitación geográfica particular y si, por tal razón, para su expedición la administración debió haber agotado el trámite de consulta previa. Así las cosas, con fundamento en las razones atrás expuestas, se impone negar la solicitud de medida cautelar solicitada por los demandantes, con la advertencia de que esta decisión no constituye un prejuzgamiento, ni compromete la posición del Despacho al momento de decidir de fondo el asunto, puesto que simplemente responde al análisis inicial y previo que corresponde realizar en este estado procesal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00042-00(65992)A

Actor: CESAR AUGUSTO PACHÓN ACHURY Y OTROS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES – NULIDAD El Despacho procede a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por los señores Cesar Augusto Pachón Achury, Luvi Katherine Miranda Peña y Cesar Augusto Ortiz Zorro, en su calidad de demandantes dentro del presente proceso.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. El seis (6) de marzo de dos mil veinte (2020), los señores Cesar Augusto Pachón Achury, Luvi Katherine Miranda Peña y Cesar Augusto Ortiz Zorro presentaron demanda de nulidad por inconstitucionalidad solicitando la anulación del Decreto 328 de veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020), “Por el cual se fijan lineamientos para adelantar Proyectos Piloto de Investigación Integral – PPII sobre Yacimientos No Convencionales – YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal – FH-PH, y se dictan otras disposiciones”1. 1.2. En ese mismo escrito, la parte actora manifestó que “en la medida en que

en esta demanda se ha demostrado que el Decreto número 328 del 28 de febrero de 2020, viola de manera evidente la Constitución Política y normas del ordenamiento jurídico nacional, solicitamos respetuosamente que ésta sea suspendida hasta que la Corporación resuelva de forma definitiva sobre su constitucionalidad y/o legalidad, como medida preventiva (…)”2. Como más adelante se expondrá en detalle, la solicitud de medida cautelar se sustentó en dos argumentos centrales: i) la violación del principio de precaución en materia ambiental, y ii) la no realización de la consulta previa como instancia preliminar y obligatoria para la expedición del acto acusado, en atención a la afectación que este genera sobre comunidades tribales e indígenas. 1.3. Mediante auto de ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020), el Despacho admitió la demanda en los términos previstos en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 para la acción de simple nulidad. Además, en providencia de esa misma fecha se dispuso correr traslado a las entidades demandadas de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, tal y como lo prevé el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

2. Oposiciones a la medida cautelar solicitada 1 Folios 1 a 33 del cuaderno principal. 2 Folio 16 del cuaderno de medidas cautelares.

Todas las entidades accionadas y quienes solicitaron ser tenidos como coadyuvantes en el presente proceso, presentaron escritos de oposición frente a la medida cautelar formulada por la parte actora.

Sin embargo, el Despacho advierte que en el caso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien adujo actuar como apoderado de la entidad se limitó a adjuntar la resolución de delegación para ejercer la representación de esa Cartera3, omitiendo el deber de allegar los documentos que dan cuenta de su vinculación con la misma, a fin de poder dar aplicación al inciso segundo del artículo 160 del CPACA4. Por esta razón, en la parte resolutiva de esta providencia se requerirá a ese Ministerio para que aporte las actas de nombramiento y de posesión del citado profesional, a fin de poder reconocerle personería para actuar dentro del presente asunto. 2.1. Intervenciones de las entidades demandadas 2.1.1. El Ministerio del Interior descorrió el traslado mediante escrito presentado el veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020), en el que solicitó negar la medida “ante la falta de argumentación y sustentación necesaria” para su procedencia5. Como fundamento de lo anterior, afirmó que los demandantes se limitaron a realizar “(…) un ejercicio conceptual y especulativo según el cual el ‘fracking’ representa peligros, que nunca determinaron con la suficiente claridad que permitiera verificarlos y someterlos a un debate probatorio equilibrado, ajustado a las reglas que gobiernan el derecho de contradicción”, y que, en todo caso, la alegada aplicación del principio de precaución no supone una exclusión de la carga de la prueba para el solicitante, de manera que resulta necesario aplicar aquí el “(…) criterio de razonabilidad o el de proporcionalidad al resolver la solicitud de medida en vista que se trata de una decisión que implica cuantiosas

3 Así consta en el índice 39 del aplicativo SAMAI, donde se encuentra la Resolución 0928 de 27 de marzo de 2019, “Por la cual se delega la función de representar judicial y extrajudicialmente a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones”. 4 “ARTÍCULO 160. DERECHO DE POSTULACIÓN. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. // Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo” (negrita fuera de texto). 5 SAMAI, índice 36. pérdidas económicas sin precedente alguno, que no corresponden a la real amenaza o riesgo del caso (…)”. Además, adujo que el Decreto 328 de 2020 tiene como finalidad adoptar las medidas necesarias para impedir la degradación del medio ambiente, siendo por tanto una manifestación concreta de la aplicación del principio de precaución por parte del Estado Colombiano. Bajo ese entendido, la suspensión provisional solicitada contradice la interpretación dada por la Corte Constitucional a ese principio y limita la posibilidad de conocer con mayor certeza si es posible llevar a cabo la actividad del fracking sin afectar el medio ambiente. Por último, señaló que “(…) la facultad legal que le asiste al Gobierno Nacional para llevar a cabo los PPII, ya fue materia de pronunciamiento por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado, Consejera ponente, MARIA ADRIANA MARIN, en el

radicado 11001-03-26-000-2016-00140-00 (57.819), en providencia del 17 de septiembre de 2019 (…)”. 2.1.2. El mismo veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020), el Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a la medida solicitada, manifestando que el Consejo de Estado, en auto del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) proferido dentro del medio de control de nulidad 2016-00140 (57.819), advirtió que podrían realizarse Proyectos Piloto Integrales de Investigación – PPII, como aquellos a los que se refiere la norma acusada, con base en el principio de precaución y “con el fin de obtener Líneas Base Generales que permitan tener certeza sobre riesgos previsibles y conocidos para que los mismos puedan ser conjurados o minimizados eficazmente”. A partir de este entendimiento, sostuvo que “(…) resulta evidente la confusión que tienen los actores al comparar el Decreto 328 de 2020 aquí demandado con la Resolución 90341 de 2014 que se encuentra suspendida provisionalmente con ocasión de las medidas cautelares decretadas dentro del medio de control de nulidad 201600140” 6. En cuanto a la supuesta violación de la exigencia de consulta previa, sostuvo que “(…) ante la ausencia de especificación de áreas de influencia o afectaciones directas que impacten derechos o intereses de las comunidades indígenas y tribales de Colombia, no resultaba procedente agotar la consulta previa para la 6 SAMAI, índice 37. expedición del acto administrativo acusado”, aun cuando el acto demandado sí

contempla diversos mecanismos de participación. 2.1.3. En memorial radicado también el veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020), el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó negar la medida cautelar pedida por la parte actora, señalando que dicha solicitud “(…) impone un análisis que va más allá de la confrontación directa de normas de distinta jerarquía porque requiere determinar la legalidad de ese decreto. Situación que no puede ser resuelta a priori por el Despacho judicial, sino por el contrario, requiere de su resolución en un fallo”7. De otra parte, resaltó el carácter general del acto acusado en tanto este se limita a fijar parámetros o lineamientos para adelantar los Proyectos Piloto y citó, en apoyo de la oposición a la prosperidad de la medida, el auto proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del expediente 57.819. 2.1.4. El mismo veintitrés (23) de julio, la Nación - Ministerio de Minas y Energía presentó escrito en el cual, en primer lugar, elevó “solicitud especial de integración de la sección tercera para decisión” y, en segundo término, se opuso a la medida cautelar solicitada por la parte actora8. En cuanto a la primera petición, invocando el numeral 4° del artículo 17 del Acuerdo 080 de 2019, esa Cartera solicitó que “(…) para el caso concreto de la providencia en que se resolverá la solicitud de suspensión provisional del Decreto 328 de 2020, sesionen de manera conjunta las Subsecciones de la Sección

Tercera”, debido a la trascendencia jurídica, económica, social, técnica y científica del asunto aquí debatido, tal y como quedó ya definido dentro del proceso de simple nulidad con radicado 57.819, en el que se ha probado que “a través de la técnica de fracturamiento hidráu