CE - 11001-03-26-000-2021-00153-00_20220726-2022

Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-202100153-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación No. 11001-03-26-000-2021-00153-00

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandados: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA Objeto de control: artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” Temas: Decisión sobre las pruebas. Conducencia, pertinencia e idoneidad de los medios de convicción.

Sentencia anticipada. Artículo 182A de la Ley 1437 del 2011 adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 del 2021.

AUTO – DECIDE SOBRE EXCEPCIONES PREVIAS Y/O MIXTAS, FIJA EL LITIGIO,

DECRETA PRUEBAS Y CORRE TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN PARA DICTAR SENTENCIA ANTICIPADA Estando el proceso para la fijación de fecha en la que se celebraría la audiencia inicial, procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda, en relación con las excepciones previas y/o mixtas, la fijación del litigio, el decreto de las pruebas y de ser el

caso, correr traslado para alegar de conclusión, con el fin de dictar sentencia anticipada, en el marco del artículo 175 y el numeral 1° del artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, modificado y adicionado, respectivamente, por los artículos 38 y 42 de la Ley 2080 de 2021.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones

1. El señor Carlos Ossa Barrera presentó demanda de nulidad1 el 15 de junio de 1 Inicialmente el actor presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad. El proceso ingresó al despacho el 22 de marzo de 2022 y con auto de la misma fecha, el despacho ponente inadmitió la demanda y le concedió el término legal para que adecuara el medio de control al de nulidad simple. El término para

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-202100153-00 20212 contra el término “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, expedido por el Gobierno Nacional, en este caso integrado por el presidente de la República y la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, elevando de forma concreta las siguientes pretensiones: “Se pretende con base a lo expuesto anteriormente la declaración de nulidad de la

expresión “con quien ocupe el primer puesto de la lista” del Articulo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.” 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control, expuestos en la demanda

2. El Congreso de la República expidió la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

3. En el artículo 170 de la mencionada Ley, se establece, entre otros aspectos, que los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de 4 años, previo concurso público de méritos.

4. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015 Único Reglamentario del sector de la Función Pública, en cuyo artículo 2.2.27.4 incorporó el texto del artículo 4 del Decreto 2485 de 2014, norma derogada por el primero. 1.3. La norma demandada es del siguiente tenor: (en negrilla el aparte demandado) ARTÍCULO 2.2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.

5. Como normas vulneradas señaló el artículo 1703 de la Ley 136 de 19944 los artículos 1º, 13, 40, 126 y numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política.

6. El concepto de violación contenido en la demanda se resume de la siguiente

manera: subsanar la demanda corrió del 29 de marzo de 2022 al 18 de abril del mismo año. Mediante correo electrónico enviado el 30 de marzo de 2022, el señor Carlos Ossa Barrera subsanó la demanda. 2 Acta de reparto con fecha del 15 de junio de 2021, según las constancias que obran en el expediente digital visible en SAMAI. La demanda fue presentada inicialmente, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá. 3 ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Ossa Barrera

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7. En primer lugar, el actor manifestó que los artículos 313 de la Constitución Política y el 170 de la Ley 136 de 1994 establecen que los Concejos Municipales elegirán al Personero Municipal previo un concurso de mérito, sin disponer un porcentaje específico

que se deba atribuir a cada etapa del concurso.

8. En esa línea, expuso que el Decreto 1083 de 2015 no deja margen alguno de libertad a los Concejales para poder determinar quién será el Personero, pues únicamente les permite incidir en el 10% del puntaje total adquirido en el concurso de méritos, considerando que esa función es de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

9. En consecuencia, a juicio del actor, el aparte demandado supone que el Concejo no tiene discrecionalidad alguna para elegir el Personero, sino que está obligado a nombrar a quien quede de primero en el concurso respectivo, violando los principios de descentralización y de autonomía territorial.

10. En punto de lo anterior, indicó que el espíritu del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 es conferirle la facultad al Concejo Municipal para escoger el Personero previo un

concurso de méritos, no a quien quede primero, pues no se trata de un cargo de carrera administrativa sino que por el contrario, es un cargo de periodo fijo y es una corporación pública la que elige.

11. Manifestó que la norma permite a todos los aspirantes, presentarse a distintas pruebas de conocimientos, con el fin de conocer las preguntas que se realizan y así obtener altos puntajes con el fin de acceder al cargo, situación que a su juicio, vulnera el principio según el cual, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

12. Por último, adujo que “si un personero no hace controles preferentes disciplinarios, no interpone acciones populares, no demanda en marco de controversias contractuales, no hace absolutamente nada, este puede presentar pruebas en otros municipios de igual categoría, luego

aplicar esta prueba en el municipio donde está ejerciendo y será reelegido, sin oposición ni observaciones por parte del respectivo Concejo Municipal, (…). Del mismo modo es prudente recordar que si una bancada de oposición no considera que cierto candidato que ganó el primer puesto sea bueno o un personero en reelección lo ha hecho mal, estos estarían obligados a votar por aquel que ganó el primer puesto sin consideración de ninguna clase.”

13. En segundo lugar, hizo referencia al principio de igualdad, para indicar que la disposición demandada va en contravía del mismo, pues si bien para el cargo de personero debe llevarse a cabo un concurso público de méritos en el cual, única y exclusivamente se puede elegir al primero de la lista de elegibles, lo cierto es que en otros casos análogos, como por ejemplo, la elección de los contralores del orden territorial y municipal, hay una terna que se escoge previo a un concurso de méritos, de la cual se elige al respectivo contralor, es decir, existe un margen de discrecionalidad en la decisión.

14. Adicionalmente, manifestó:

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Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-202100153-00 “Así mismo es importante anotar que las personas en situación de discapacidad o que no tengan recursos para viajar y conocer todas las preguntas de la prueba de conocimientos que saldrán en otro municipio están en condición de desigualdad frente a las que si tienen

recursos económicos, no sufren de discapacidad y son las principales en ser escogidas como personeros.”

15. En tercer lugar, consideró que se vulnera el artículo 126 de la Constitución Política, debido a que la norma demandada no garantiza la equidad de género y permite “la trampa”, frente a lo cual, afirmó lo siguiente: “(…) al solo ser elegido el primero que ocupa la plaza de primero ya que estos están habilitados para presentar el concurso en todos los municipios del país y conocen las preguntas primero, acción que a todas luces no es transparente, por ejemplo la Escuela Superior de Administración Pública ESAP hace exámenes en todo el país en municipios de categoría sexta y quinta son más de 500 municipios y si deciden hacer todos los exámenes el mismo día los concursantes ponen acciones de tutela para atrasar la fecha del examen en los municipios que aplicaran, para hacer otra prueba en un municipio de igual categoría con fines a conocer las preguntas con anterioridad, hacer que solo sea electo el primero de la lista hace que esta práctica se vuelva costumbre, a fin que no se cumplan los requisitos de acceso a la función pública.” 1.4. Trámite de la demanda

1.4.1. Admisión

16. En auto del 21 de abril de 2022, el despacho sustanciador admitió la demanda al observar que se ajustaba a las exigencias del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 y se ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado que informara si se han presentado en la Corporación otras demandas contra el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y/o contra el artículo 4 del Decreto 2485 de 2015, compilado por el primero

de éstos. 1.4.2. Cumplimiento de la orden dada en el auto admisorio

17. En cumplimiento de la orden dada a la Secretaría General del Consejo de Estado,

se recibieron las siguientes respuestas:

18. La Secretaría General del Consejo de Estado informó que verificado el aplicativo SAMAI y los registros que reposan en su poder, no encontró proceso alguno dirigido contra el Decreto 1083 de 2015 y/o el artículo 4 del Decreto 2485 de 2014.

19. La Secretaría de la Sección Tercera manifestó que, revisado el reporte de procesos radicados en esa sección desde el 01 de enero de 2014 hasta el día de hoy, no se han encontrado demandas y/o procesos instaurados en contra del de los decretos en mención.

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20. La Secretaría de la Sección Cuarta señaló que, revisada la sede electrónica para la gestión judicial (SAMAI) que se lleva en esa sección, no aparecen registrados procesos en los que se haya demandado el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 2485 de 2014.

21. La Secretaría de la Sección Primera indicó que, analizado el aplicativo no encontró demandados en dicha sección.

22. La Secretaría de la Sección Segunda informó que contra los artículos 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y 4 del Decreto 2485 de 2014 se presentaron las siguientes

demandas:  11001-03-25-000-2016-00001-00, la cual le correspondió al despacho del magistrado William Hernández Gómez.  11001-03-25-000-2015-01089-00, la cual le correspondió al despacho del magistrado William Hernández Gómez.  11001-03-25-000-2020-00683-00, la cual le correspondió al despacho del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. 1.4.3. Contestación de la demanda 1.4.3.1. Departamento Administrativo de la Función Pública

23. Con escrito enviado por correo electrónico, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó negar las pretensiones de la demanda.

24. Afirmó que no se vulnera el principio de descentralización de las entidades territoriales, pues el aparte de la norma demandada no atenta contra la discrecionalidad de los concejos para designar al personero.

25. Lo anterior por cuanto que, no debe confundirse la arbitrariedad con la discrecionalidad. Explicó que, la designación del funcionario debe obedecer a criterios imparciales relacionados con la idoneidad para ejercer el cargo, motivo por el cual se le otorgan un menor valor a los criterios subjetivos de escogencia, entendidos como “las apreciaciones derivadas del libre criterio y arbitrio de los concejales, que dicho sea de paso deben construir tan solo un factor accesorio y secundario de la selección”. Para sustentar lo anterior, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-031 de 1995.

26. A juicio de la entidad demandada, la norma acusada no afecta negativamente la

discrecionalidad de los concejos municipales, sino que, por el contrario, la fortalece pues, en aplicación del principio de legalidad, se definió el procedimiento de selección que deben seguir, el cual se funda en el mérito y la idoneidad de los concursantes.

27. Por otro lado, manifestó que no se vulnera el interés general, pues el argumento expuesto por el demandante, relativo a que los concursantes pueden presentar el

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Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-202100153-00 examen de conocimientos en distintos municipios y conocer las preguntas a través de actos de “viveza”, corresponde a una simple afirmación del actor que carece de sustento probatorio, por lo que consideró que dicho cargo debe ser desestimado, en tanto y en cuanto no corresponde a un análisis de confrontación entre la norma acusada y la

Constitución Política.

28. Adicionalmente, en relación con la presunta vulneración del artículo 126 superior, la entidad arguyó que “la finalidad del concurso de mérito es asegurar que el funcionario elegido sea seleccionado previo un procedimiento objetivo, garantizando la consecución de los fines estatales, en la medida en que se designa a una persona que reúne las condiciones para ejercer óptimamente el cargo en cuestión, de tal manera que pueden contribuir eficazmente para lograr los objetivos y metas de las entidades públicas, y en consecuencia preservar la transparencia en

la actuación del Estado y el principio de igualdad.”

29. De otra parte, reiteró que los concejos conservan la discrecionalidad que les asiste en la elección del personero, sin que dicha discrecionalidad deba confundirse con arbitrariedad, por lo que, a su juicio, no se violaron los artículos 170 de la Ley 136 de 1994 y 313 de la Constitución.

30. Para explicar lo anterior, indicó que la elección de los personeros está constituida por varias etapas -la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas-, dentro de las cuales se encuentra la entrevista que deben realizar los concejos, fijando sus propios parámetros y asignando la calificación que consideren hasta en un 10%, y que, al existir este procedimiento se acredita que la elección del personero no es discrecional sino reglada, atendiendo a criterios de objetividad e idoneidad.

31. Transcribió la norma demandada y de su literalidad concluyó que, “el supuesto espíritu que alega el demandante no consiste principalmente en darle lugar al concejo municipal para escoger personero, sino en la preponderancia del mérito sobre criterios subjetivos, toda vez que si su finalidad radicara en lo que argumenta el accionante, no se admitiría si quiera la realización de un concurso público de méritos, sin que esto implique el menoscabo de la competencia de los mismos.”

32. Asimismo, puso de presente que el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, norma que dispone: ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 170. Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (Subrayas fuera de texto) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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33. En relación con lo anterior, afirmó que la expresión “previo concurso público de méritos”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de

2013.

34. Finalmente, manifestó que el actor invoca de manera contraria a la lógica la presunta vulneración del principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución Política-, pues en su criterio, sin perjuicio de la autonomía legislativa, debe prevalecer el mérito, motivo por el cual no resulta razonable pretender que la escogencia del personero se asimile a la de otros funcionarios frente a los cuales no prevalece el criterio del mérito.

35. Propuso como excepciones de fondo las siguientes:

36. Legalidad de la norma acusada: según la cual, la norma no elimina “la

discrecionalidad de los concejos al momento de realizar la elección de los personeros, sino que, por el contrario, con fundamento en el principio de legalidad que debe regir las actuaciones administrativas, regula dicho procedimiento de selección, razón por la cual, los cargos formulados por el accionante, carecen de entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.”

37. Además, arguyó que el aparte acusado se encuentra revestido de legalidad, ya que fue expedido conforme con las disposiciones constitucionales y legislativas.

38. Ausencia probatoria que sustentan las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada: la demanda se funda en meras afirmaciones, sin sustento probatorio alguno, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y, por ende, no existen causales legales que motiven su anulación.

39. Genérica: solicitó se declaren probadas las demás excepciones que aparezcan acreditadas en el expediente. 1.4.4. Pronunciamiento del demandante sobre la contestación de la demanda5

40. Con escrito remitido electrónicamente el demandante insistió en la nulidad del apartado demandado. Para el efecto, afirmó que sus argumentos no están dirigidos a cuestionar la utilidad o necesidad del concurso de méritos, pues no discute que el personero deba cumplir con los requisitos establecidos en la ley para ocupar dicho cargo, por lo que, de declararse la nulidad del apartado demandado, no se estaría eliminado el

concurso, sino que se permitiría a los concejales elegir al mejor candidato dentro de los que participaron. 5 El traslado de las excepciones se realizó el 7 de julio de 2022. El término corrió del 8 de julio de 2022 hasta el 12 de julio del mismo año a las 5:00 p.m. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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41. Sin embargo, manifestó que se restringe la discrecionalidad de los concejales al obligarlos a votar por quien ocupe el primer lugar en el concurso, pues dicho mecanismo contradice el sentido propio del término elegir. Esto por cuanto la decisión que adopten solo puede incidir en un 10% frente al resultado final.

42. Puso de presente que el mecanismo actual, contraviene la Constitución Política, ya que el único margen de discrecionalidad existente es la participación en el concurso, más no la elección misma, cuando la Carta Política establece que este funcionario debe ser elegido por el concejo.

43. Por otro lado, citó el Decreto 2485 de 2015, compilado y derogado por el Decreto 1083 de 2015, el cual contiene la norma demandada en el mismo sentido de la inicial, e indicó que, según la disposición original, la potestad reglamentaria del ejecutivo está destinada a reglamentar el concurso público de méritos, más no la elección misma del personero.

44. Para ilustrar su posición, puso de presente lo expresado por la Corte Constitucional

en la sentencia C-302 de 1999, según la cual, la facultad reglamentaria del presidente de la República encuentra sus límites en la Constitución Política.

45. Adujo que los argumentos de la entidad demandada van en contra de la democracia, pues plantea un sistema basado en la tecnocracia, en la cual las corporaciones públicas no pueden intervenir.

46. Observó que, contrario a lo afirmado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, un concurso de méritos en el cual se conforme una terna permitiría el ejercicio de la discrecionalidad con que debe contar el Consejo Municipal, mientras que obligar a sus miembros a escoger un candidato se traduce en una imposición y no en una escogencia y desnaturaliza a las corporaciones públicas.

47. Reiteró los argumentos relacionados con la vulneración del principio de igualdad, recalcando que las elecciones de fiscal general y defensor del pueblo se realizan en garantía de las funciones de la Corte Suprema de Justicia y de la Cámara de Representantes, contrario a lo que ocurre con los personeros de cara a los consejos municipales.

48. Aclaró que el objeto de la discusión es un asunto de pleno derecho, motivo por el cual “la carga de la prueba en la imposibilidad normativa recae en él (Departamento Administrativo para la Función Pública).” Y concluyó que “por ser un asunto de puro derecho no tengo que mostrar pruebas de hecho pero en caso de ser refutada si se deben citar las leyes o normas en general que hacen que mis argumentos sean inviables por lo que solicito declarar no probada la excepción denominada “Ausencia probatoria que sustenten las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada”

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

49. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 149 de la Ley 1437 de 20116 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 20197 proferido por la Sala Plena de esta Corporación.

50. Este despacho es competente para dictar autos interlocutorios y de trámite, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1258, modificado por el artículo 209 de la Ley 2080 de 2021 y 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el 38 de la Ley 2080 de 2021. 2.2. Excepciones previas, mixtas y de mérito

51. De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, que en su artículo 101 dispone: “el juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial…”

52. En cuanto a las excepciones mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, el

parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 indicó que “se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A”, esto es, en cualquier estado del proceso, cuando se encuentren probadas, previo traslado para alegar de conclusión e indicándole a los sujetos procesales sobre cuál o cuáles de las excepciones se pronunciará el juez (parágrafo del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011). 6 Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro, respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos. 7 Artículo 13. Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta. 1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. (…). 8 Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar

los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 9 Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. /…/ 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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53. De las anteriores consideraciones, se desprende que, respecto de las excepciones mixtas, antes señaladas, cuando no se advierten probadas, resulta procedente su conocimiento y trámite de la misma forma que las previas, en consideración a que ambas

tienen por finalidad realizar el saneamiento del proceso.

54. Lo anterior, teniendo en cuenta que las excepciones previas y mixtas10 buscan la depuración del proceso, dado que dichas figuras jurídicas controvierten la procedencia del medio de control en su etapa inicial11, con fundamento en las irregularidades o vicios que pueda presentar la demanda. Ello implica que, en razón a dicho objetivo, se pueda presentar la terminación anticipada de la actuación judicial, como ocurre, por ejemplo, en el caso que se compruebe la ocurrencia de la caducidad del medio de control12.

55. Distinta es la finalidad de las excepciones de mérito, cuyo objetivo es discutir el fondo del asunto o el derecho controvertido, para así resolver las pretensiones del demandante. Esta institución procesal se sustenta en los argumentos y en las pruebas aportadas, por quien la alega y la cual debe ser decidida en la sentencia.

56. Teniendo clara la diferencia existente entre las excepciones previas, mixtas y las de mérito, es pertinente señalar que en esta etapa procesal no es procedente decidir sobre las excepciones expuestas en el escrito de contestación de la demanda nominadas como “legalidad de la norma acusada, ausencia probatoria que sustenten las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada, y genérica”, toda vez que, de su contenido es posible concluir que las mismas pretenden discutir el fondo del asunto; es decir, presentan argumentos tendientes a debatir o cuestionar las razones presentadas por la demandante como fundamento de las pretensiones elevadas en el escrito inicial. Así las cosas, lo procedente es que en el fallo que ponga fin al proceso,

10 Tomado de: http://www.icdp.org.co/revista/articulos/18-19/9- %20EXCEPCIONES%20DE%20MERITO%20QUE%20SE%20PUEDEN%20PROPONER%20COMO%20 PREVIAS.pdf León José Jaramillo Zuleta, excepciones de mérito que se pueden proponer como previas, Por su parte el Doctor Hernán Fabio López, quien trae un exhaustivo resumen y agudos interrogantes sobre el tema en su obra, precisa que se denominan excepciones "mixtas", apoyado en Couture, pero sin desconocerles su carácter de excepciones perentorias: "Así se denominan ciertas excepciones que, siendo por su naturaleza estrictamente perentorias, se les dará el trámite de las excepciones previas: de ahí su nombre de mixtas. 11 El artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, señala que la etapa inicial del proceso contencioso administrativo es desde la presentación de la demanda hasta la audiencia inicial. 12 Corte Constitucional, sentencia de C-832 del 8 de agosto de 2001, M.P: Rodrigo Escobar Gil, radicado No. D