CE - 11001-03-26-000-2021-00153-00_20220901-2022

Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD SIMPLE

Radicación No. 11001-03-26-000-2021-00153-00

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA FUNCIÓN PÚBLICA Objeto de control: Artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” Temas: Elección de personero municipal. Concurso público de méritos.

Convocatoria pública. FALLO DE ÚNICA INSTANCIA Corresponde a la Sala dictar sentencia de única instancia en el marco del medio de control de nulidad referido, en el cual se solicitó la anulación parcial del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 20151.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones

1. El 15 de junio de 20212 el señor Carlos Ossa Barrera solicitó la nulidad3 de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, expedido por el Gobierno Nacional, en este caso integrado por el

presidente de la República y la directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. Elevó de forma concreta la siguiente pretensión: “Se pretende con base a lo expuesto anteriormente la declaración de nulidad de la expresión “con quien ocupe el primer puesto de la lista” del Articulo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.” 1 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 2 Acta de reparto con fecha del 15 de junio de 2021, según las constancias que obran en el expediente digital visible en SAMAI. La demanda fue presentada inicialmente, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá. 3 Inicialmente el actor presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad. El proceso ingresó al despacho el 22 de marzo de 2022 y con auto de la misma fecha, el despacho ponente inadmitió la demanda y le concedió el término legal para que adecuara el medio de control al de nulidad simple. El término para subsanar la demanda corrió del 29 de marzo de 2022 al 18 de abril del mismo año. Mediante correo electrónico enviado el 30 de marzo de 2022, el señor Carlos Ossa Barrera subsanó la demanda. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control, expuestos en la demanda

2. El Congreso de la República expidió la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

3. En el artículo 170 se establece, entre otros aspectos, que los concejos municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de 4 años, previo concurso público de méritos.

4. Dicha disposición fue modificada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el cual estableció, entre otras cosas, que “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos.”

5. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 1083 del 26 de mayo de 2015, Único Reglamentario del sector de la Función Pública, en cuyo artículo 2.2.27.4 incorporó el texto del artículo 4 del Decreto 2485 de 2014, norma compilada por el primero.

6. La norma demandada es del siguiente tenor: (en negrilla el aparte demandado).

ARTÍCULO 2.2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista.

7. Como normas vulneradas, señaló el artículo 1704 de la Ley 136 de 19945, los

artículos 1º, 13, 126 y numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política.

8. El concepto de violación se resume de la siguiente manera:

9. En primer lugar, manifestó que los artículos 313 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994 establecen que los concejos municipales o distritales, según sea el caso elegirán al respectivo personero, previo un concurso de mérito, sin disponer un porcentaje específico que se deba atribuir a cada etapa del concurso.

10. En esa línea, expuso que el Decreto 1083 de 2015 no deja margen alguno de libertad a los concejales para poder determinar quién será el personero, pues únicamente les permite incidir en el 10% del puntaje total adquirido en el concurso de méritos. 4 ARTÍCULO 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. 5 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

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11. En consecuencia, a juicio del actor, el aparte demandado supone que el concejo carece de discrecionalidad para elegir el personero, como quiera que está obligado a nombrar a quien quede de primero en el concurso respectivo, violando los principios de descentralización y de autonomía territorial.

12. En punto a lo anterior, indicó que el espíritu del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 es conferirle la facultad al órgano elector de escoger el personero, previo un concurso de méritos, pero ello no conlleva que debe designar a quien quede primero, pues no se trata

de un cargo de carrera administrativa, sino que, es un empleo de periodo fijo.

13. Por lo anterior, consideró que se excedió la potestad reglamentaria del presidente de la República al desarrollar la ley mencionada, pues se dedujo una consecuencia no establecida por el legislador6.

14. Manifestó que, el aparte demandado de la norma permite que los aspirantes se presenten a un sinnúmero de procesos de selección, con el fin de conocer las preguntas que se realizan y así obtener altos puntajes para acceder al cargo, situación que a su juicio vulnera el principio según el cual, debe prevalecer el interés general sobre el particular.

15. Por último, adujo que “si un personero no hace controles preferentes disciplinarios, no interpone acciones populares, no demanda en marco de controversias contractuales, no hace absolutamente nada, este puede presentar pruebas en otros municipios de igual categoría, luego aplicar esta prueba en el municipio donde está ejerciendo y será reelegido, sin oposición ni

observaciones por parte del respectivo Concejo Municipal, (…). Del mismo modo es prudente recordar que si una bancada de oposición no considera que cierto candidato que ganó el primer puesto sea bueno o un personero en reelección lo ha hecho mal, estos estarían obligados a votar por aquel que ganó el primer puesto sin consideración de ninguna clase.”

16. En segundo lugar hizo referencia al principio de igualdad, para indicar que la disposición demandada lo contraviene, porque si bien para el cargo de personero debe llevarse a cabo un concurso público de méritos, en el cual única y exclusivamente se puede elegir al primero de la lista de elegibles, lo cierto es que en otros casos análogos, como por ejemplo, la elección de los contralores del orden territorial y municipal, hay una terna que se escoge previo un proceso meritocrático, de la cual se elige sin la obligación de designar a quien ocupó el primer lugar, es decir, existe un margen de discrecionalidad en la decisión.

17. Adicionalmente manifestó, “Así mismo es importante anotar que las personas en situación de discapacidad o que no tengan recursos para viajar y conocer todas las preguntas de la prueba de conocimientos que saldrán en otro municipio están en condición de desigualdad frente a las que sí tienen recursos económicos, no sufren de discapacidad y son las principales en ser escogidas como personeros.” 6 Para el efecto, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-302 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

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18. En tercer lugar, consideró que se vulnera el artículo 126 de la Constitución Política debido a que la norma demandada no garantiza la equidad de género7 y permite “la trampa”, ya que algunos concursantes pueden presentar el examen de conocimiento varias veces y, así conocer las preguntas, frente a lo cual afirmó lo siguiente: “(…) al solo ser elegido el primero que ocupa la plaza de primero ya que estos están habilitados para presentar el concurso en todos los municipios del país y conocen las preguntas primero, acción que a todas luces no es transparente, por ejemplo la Escuela Superior de Administración Pública ESAP hace exámenes en todo el país en municipios de categoría sexta y quinta son más de 500 municipios y si deciden hacer todos los exámenes el mismo día los concursantes ponen acciones de tutela para atrasar la fecha del examen en los municipios que aplicaran (sic), para hacer otra prueba en un municipio de igual categoría con fines a (sic) conocer las preguntas con anterioridad, hacer que solo sea electo el primero de la lista hace que esta práctica se vuelva costumbre, a fin que no se cumplan los requisitos de acceso a la función pública.”

19. Resaltó que el texto del artículo 126 Superior establece que la elección de servidores públicos, debe estar precedida por una convocatoria pública, reglada por la ley, circunstancia que no se concreta para la elección de personeros municipales, por lo que se vulnera lo allí establecido por el constituyente.

20. Transcribió el artículo 1º de la Constitución e hizo énfasis en los principios de

descentralización y autonomía territorial, frente a lo cual manifestó: “Se debe entender en primer plano que la norma acusada viola el principio de descentralización de las entidades territoriales toda vez lo único que le es permitido es contratar a la firma que hará el concurso de méritos y participar DE FORMA MINIMA EN EL estando obligados a votar por el que tenga el mayor puntaje, so pena de sanciones penales y disciplinarias, por lo tanto se violó el primer Artículo de la Constitución Política de Colombia.

Por otro lado la expresión: “en la prevalencia del interés general.” También resulta vulnerado en esta oportunidad toda vez que la norma expedida por el DAFP permite que las personas se presenten en todo el país, conociendo las preguntas en distintos municipios, por lo que es claro que sacaran el primer puesto en alguno, lo que hace que los elegidos personeros no correspondan a asuntos de mérito sino de viveza, en presentar las pruebas en municipios que contrataron con la misma entidad, en contra del interés general.”

(sic a lo transcrito) 1.3. Actuaciones procesales 1.3.1. Admisión

21. Con auto del 21 de abril de 2022, se admitió la demanda al observar que se ajustaba a las exigencias del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se ordenó a la Secretaría General del Consejo de Estado que informara si se presentaron en la Corporación otras demandas contra el artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y/o contra el artículo 4 del Decreto 2485 de 2015, compilado por el primero de éstos.

7 Al respecto, el actor se limitó a afirmar lo siguiente: “Lo primero por mencionar es que la norma demandada no aplica ningún tipo de equidad de género ni equidad en general.” 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00 1.3.2. Cumplimiento de la orden contenida en el auto admisorio

22. En acatamiento de la orden realizada a la Secretaría General del Consejo de

Estado, se recibieron las siguientes respuestas:

23. Informó que verificado el aplicativo SAMAI y los registros que reposan en su poder, no encontró proceso dirigido contra el Decreto 1083 de 2015 y/o el artículo 4 del Decreto 2485 de 20148.

24. La Secretaría de la Sección Segunda informó que contra los artículos 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y 4 del Decreto 2485 de 2014 se presentaron las siguientes demandas:  11001-03-25-000-2016-00001-00, la cual le correspondió al despacho del magistrado William Hernández Gómez.  11001-03-25-000-2015-01089-00, la cual le correspondió al despacho del magistrado William Hernández Gómez.  11001-03-25-000-2020-00683-00, la cual le correspondió al despacho del

magistrado Carmelo Perdomo Cuéter.

1.3.3. Contestación de la demanda 1.3.3.1. Departamento Administrativo de la Función Pública

25. Con escrito enviado por correo electrónico, el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó negar las pretensiones de la demanda.

26. Para ello, afirmó que no se vulneró el principio de descentralización de las entidades territoriales, pues el aparte de la norma demandada no atenta contra la discrecionalidad de los concejos para designar al personero.

27. Lo anterior por cuanto no debe confundirse la arbitrariedad con la discrecionalidad.

Explicó que la designación del funcionario debe obedecer a criterios imparciales relacionados con la idoneidad para ejercer el cargo, motivo por el cual se le otorgan un menor valor a los criterios subjetivos de escogencia, entendidos como “las apreciaciones derivadas del libre criterio y arbitrio de los concejales, que dicho sea de paso deben construir tan solo un factor accesorio y secundario de la selección”. Para sustentar lo anterior, citó la sentencia de la Corte Constitucional C-031 de 1995.

28. A juicio de la entidad demandada la norma acusada no afecta negativamente la discrecionalidad de los concejos municipales, sino que por el contrario la fortalece, pues en aplicación del principio de legalidad, la norma definió el procedimiento de selección que deben seguir, el cual se funda en el mérito y la idoneidad de los concursantes. 8 Iguales circunstancias refirieron las secretarías de las secciones 1, 3 y 4 de la corporación.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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29. Por otro lado, manifestó que no se vulnera el interés general porque el argumento expuesto por el demandante, relativo a que los concursantes pueden presentar el examen de conocimientos en distintos municipios y conocer las preguntas a través de actos de “viveza”, corresponde a una simple afirmación del actor que carece de sustento probatorio. Por esta razón, consideró que dicho cargo debe ser desestimado, en tanto y en cuanto no corresponde a un análisis de confrontación entre la norma acusada y la Constitución Política y la ley.

30. Adicionalmente, en relación con la presunta vulneración del artículo 126 superior, la entidad arguyó que “la finalidad del concurso de mérito es asegurar que el funcionario elegido sea seleccionado previo un procedimiento objetivo, garantizando la consecución de los fines estatales, en la medida en que se designa a una persona que reúne las condiciones para ejercer óptimamente el cargo en cuestión, de tal manera que pueden contribuir eficazmente para lograr los objetivos y metas de las entidades públicas, y en consecuencia preservar la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad.”

31. De otra parte, reiteró que los concejos conservan la discrecionalidad que les asiste en la elección del personero, sin que aquella deba confundirse con arbitrariedad, por lo que, a su juicio, no se violaron los artículos 170 de la Ley 136 de 1994 y 313 de la

Constitución.

32. Para explicar lo anterior, indicó que la elección de los personeros está constituida por varias etapas -la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas-, dentro de las cuales se encuentra la entrevista que deben realizar los concejos, fijando sus propios parámetros y asignando la calificación que consideren hasta en un 10%, y que, al existir este procedimiento se acredita que la elección del personero no es discrecional sino reglada, atendiendo a criterios de objetividad e idoneidad.

33. Transcribió la norma demandada y de su literalidad concluyó que, “el supuesto espíritu que alega el demandante no consiste principalmente en darle lugar al concejo municipal para escoger personero, sino en la preponderancia del mérito sobre criterios subjetivos, toda vez que si su finalidad radicara en lo que argumenta el accionante, no se admitiría si quiera la realización de un concurso público de méritos, sin que esto implique el menoscabo de la competencia de los mismos.”

34. Asimismo, puso de presente que el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, norma que dispone: ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el

primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. (Subrayas fuera de texto) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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35. En relación con lo anterior, afirmó que la expresión “previo concurso público de méritos”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de

2013.

36. Finalmente, manifestó que el actor invoca la presunta vulneración del principio de igualdad –artículo 13 de la Constitución Políticade manera contraria a la lógica, pues en su criterio, sin perjuicio de la autonomía legislativa debe prevalecer el mérito, motivo por el cual no resulta razonable pretender que la escogencia del personero se asimile a la de otros funcionarios frente a los cuales no prevalece el criterio del mérito.

37. Propuso como excepciones de fondo las siguientes:

38. Legalidad de la norma acusada: según la cual, la norma no elimina “la discrecionalidad de los concejos al momento de realizar la elección de los personeros, sino que, por el contrario, con fundamento en el principio de legalidad que debe regir las actuaciones administrativas, regula dicho procedimiento de selección, razón por la cual, los cargos formulados por el accionante, carecen de entidad suficiente para desvirtuar la legalidad de la expresión “con la persona que ocupe el primer puesto de la lista” del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015.”

39. Además, arguyó que el aparte acusado se encuentra revestido de legalidad, ya que fue expedido conforme con las disposiciones constitucionales y legislativas.

40. Ausencia probatoria que sustente las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada: en tanto la demanda se funda en meras afirmaciones no probadas, por lo que no se logró desvirtuar la legalidad del artículo 2.2.27.4 del Decreto 1083 de 2015 y, por ende, no existen causales legales que motiven su anulación.

41. Genérica: al solicitar que se declaren probadas las demás excepciones que aparezcan acreditadas en el expediente. 1.3.4. Pronunciamiento del demandante sobre la contestación de la demanda9

42. Con escrito remitido electrónicamente el demandante insistió en la nulidad del apartado demandado. Para el efecto, afirmó que sus argumentos no están dirigidos a cuestionar la utilidad o necesidad del concurso de méritos, pues no discute que el personero deba cumplir con los requisitos establecidos en la ley para ocupar dicho cargo, por lo que, de declararse la nulidad del apartado demandado, no se estaría eliminado el concurso, sino que se permitiría a los concejales elegir al mejor candidato dentro de los que participaron.

43. Sin embargo, manifestó que sí se restringe la discrecionalidad de los concejales al obligarlos a votar por quien ocupe el primer lugar en el concurso, pues dicho mecanismo 9 El traslado de las excepciones se realizó el 7 de julio de 2022. El término corrió del 8 de julio de 2022 hasta el 12 de julio del mismo año a las 5:00 p.m.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00 contradice el sentido propio del término elegir. Esto por cuanto la decisión discrecional que adopten solo puede incidir en un 10% frente al resultado final.

44. Puso de presente que el mecanismo actual contraviene la Constitución Política, porque el único margen de discrecionalidad existente es la participación en el concurso más no la elección misma, cuando la Carta Política establece que este funcionario debe ser elegido por el concejo.

45. Por otro lado, citó el Decreto 2485 de 2015, compilado y derogado por el Decreto 1083 de 2015, el cual contiene la norma demandada en el mismo sentido de la inicial, e indicó que, según la disposición original, la potestad reglamentaria del ejecutivo está destinada a reglamentar el concurso público de méritos, más no la elección misma del personero.

46. Para ilustrar su posición puso de presente lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-302 de 1999, según la cual, la facultad reglamentaria del presidente de la República encuentra sus límites en la Constitución Política.

47. Adujo que los argumentos de la entidad demandada van en contra de la democracia, pues plantea un sistema basado en la tecnocracia donde las corporaciones públicas no pueden intervenir.

48. Observó que, contrario a lo afirmado por el Departamento Administrativo de la

Función Pública, un concurso de méritos en el cual se conforme una terna permitiría el ejercicio de la discrecionalidad con que debe contar el Concejo Municipal, mientras que obligar a sus miembros a escoger un candidato se traduce en una imposición y no en una escogencia y desnaturaliza a las corporaciones públicas.

49. Reiteró los argumentos relacionados con la vulneración del principio de igualdad, recalcando que las elecciones de fiscal general y defensor del pueblo se realizan en garantía de las funciones de la Corte Suprema de Justicia y de la Cámara de Representantes, contrario a lo que ocurre con los personeros de cara a los concejos municipales.

50. Aclaró que el objeto de la discusión es un asunto de pleno derecho, motivo por el cual “la carga de la prueba en la imposibilidad normativa recae en él (Departamento Administrativo para la Función Pública).” Y concluyó que “por ser un asunto de puro derecho no tengo que mostrar pruebas de hecho pero en caso de ser refutada si se deben citar las leyes o normas en general que hacen que mis argumentos sean inviables por lo que solicito declarar no probada la excepción denominada “Ausencia probatoria que sustenten las causales de nulidad invocadas en contra de la norma demandada”

51. Reiteró la vulneración del artículo 1º de la Constitución Política en relación con los principios de descentralización y autonomía territorial, frente a lo cual, en respuesta a lo argumentado por el Departamento Administrativo de la Función Pública dijo:

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Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento Administrativo de la Función Pública Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00 “Quisiera contestar esta afirmación en los siguientes ejes argumentales I) La Posición del DAFP es contraria al Articulo 1 de la constitución politica de colombia Si observamos que dice nuestra carta magna encontramos que describe a nuestro pais como “(…)un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista” (subrayado propio) a juicio del demandado la democracia está mal y en Colombia debe ser una mera tecnocracia, sin el menor tipo de intervención de sus corporaciones públicas, por más que la posición del DAFP sea esta, es claro que se demuestra que el decreto hecho por esta entidad y la presidencia de la república son contrarias a lo ordenado por la Constitución, dentro de la cual no somos como desearía el DAFP una tecnocracia sino democracia y debe haber un espacio para elegir a directores de los entes de control en todos sus ordenes.”(sic a lo transcrito) 1.4. Auto que resolvió las excepciones, fijó el litigio, decretó pruebas y corrió traslado para alegar de conclusión

52. En providencia del 26 de julio de 2022, el despacho sustanciador se abstuvo de pronunciarse sobre las excepciones propuestas por el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, al ser de mérito, así como de la excepción mixta de cosa juzgada.

53. Se introdujo la prueba documental aportada por la parte actora, esto es, la copia

del Decreto 1083 de 2015 y se ordenó al director del Departamento Administrativo de la Función Pública allegar la totalidad del expediente administrativo del decreto acusado.

54. En esta ocasión, el despacho sustanciador incluyó como norma presuntamente vulnerada el artículo 40 de la Constitución Política, debido a que los argumentos de la demanda están dirigidos a establecer que se restringe el derecho a elegir de los Concejos Municipales al obligarlos a escoger al primero de la lista para el cargo de personero municipal. 1.4.1. Antecedentes administrativos

55. El 10 de agosto de 2022, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en cumplimiento del auto del 26 de julio de 2022, allegó los documentos solicitados; de igual manera manifestó que lo incorporado en dicho memorial correspondía al 100% de los antecedentes administrativos. 1.5. Alegatos de conclusión

1.5.1. Demandante – Carlos Ossa Barrero

56. Con escrito enviado por correo electrónico el 30 de agosto de 2022, el demandante indicó que “en el caso en concreto se expone que la potestad reglamentaria del presidente por medio del Departamento Administrativo para la Función Pública va dirigida a fijar los ESTÁNDARES MINIMOS del concurso público y abierto para la elección de personeros municipales más (sic) no la elección misma al punto de decir por quién tienen que votar y elegir

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Carlos Ossa Barrera

Demandado: Departamento

Administrativo de la Función Pública

Rad: 11001-03-26-000-2021-00153-00 los concejales. Este es un asunto que no ha sido estudiado por el Consejo de Estado, por lo que considero el tema debe agotarse y no se debe declarar “cosa juzgada” en el estudio del exceso del uso de la potestad reglamentaria presidencial.”

57. Adicionalmente manifestó que, en los procesos tramitados ante la Sección Segunda, no se estudió el cargo propuesto en el sub judice, relativo a la vulneración del principio de igualdad.

58. Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional C-178 de 2014 y concluyó que existe una vulneración de dicha garantía, por cuanto para la elección de otros funcionarios, como por ejemplo el de Contralor de la República, no se obliga al ente elector a optar por el primero de la lista.

59. Indicó que el Senado puede elegir al Procurador General de la Nación de una terna conformada por, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Presidente de la República, sin estar obligado a votar por uno en específico y que, así mismo lo hacen por los magistrados de la Corte Constitucional. Sumado a lo anterior, afirmó: “La Cámara de Representantes puede elegir de una terna enviada por el Presidente de la República (a la que no se le exige ni concurso previo de méritos) al Defensor del Pueblo, miembro del Ministerio Público al que también pertenecen los personeros.

Por otro lado los presidentes de las altas cortes (Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional) pueden elegir de una terna (producto de un concurso público

de méritos) al Registrador General del Estado Civil; la Corte Suprema de Justicia en Pleno elige al Fiscal General de la Nación de terna (que no necesita concurso público de méritos) por parte del Presidente de la República. Los mismos magistrados de las altas cortes son electos de una lista de elegibles, que evaluó el mérito sin que estén obligados a votar única y exclusivamente por el primer puesto. Las Asambleas departamentales pueden elegir de una terna (producto de concurso de méritos) al contralor departamental.”

60. Dichas diferencias las consideró vulneradoras del principio de igualdad en relación con los Concejos Municipales, quienes se ven obligados a votar por el primero de la lista, sin que exista una justificación razonable.

61. Por otro lado, reiteró el argumento según