CE-11001-03-27-000-1999-070-00(9919)-2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DOCTOR GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., Dieciocho (18) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: 11001-03-27-000-1999-070-00(9919)

Actor: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL FALLO La ciudadana YINNA JASBLEYDI MORA OROZCO, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de febrero 13 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional.

ACTO DEMANDADO.

Es norma acusada el inciso 1º del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, cuyo texto es el siguiente: “DECRETO NUMERO 0422 DE 1991 (febrero 13) por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 3º y 11 del artículo 120 de la Constitución Política de Colombia. DECRETA (…) Articulo 9º. Definición de restaurantes. Para efectos del numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes

para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se dé ale establecimiento.” REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 2

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO

LA DEMANDA.

Indica la actora como violados los artículos 424 del Estatuto Tributario y 338 de la Constitución Política. Explica en “hechos” la evolución normativa del artículo 424 del Estatuto Tributario desde la expedición del Decreto 3541 de 1983 hasta la Ley 488 de 1998, en cuanto a la definición de los bienes cuya venta no causa el impuesto sobre las ventas resaltando que la exclusión en la venta de los productos enlistados no se condiciona a que los mismos se vendan o no desde un lugar determinado . Aclara que el Decreto 422 de 1991 fue expedido antes de que la Ley 6ª de 1992 decretara como regla general el gravamen del IVA en la prestación de servicios y solo por excepción enlistó dentro del artículo 476 del Estatuto Tributario, los servicios excluidos; que el artículo 1º del Decreto 1362 de 1992, reglamentario de la citada ley define el servicio para efectos del IVA, y que con base en esta disposición la DIAN emitió el concepto 3848 de enero 21 de 1997 sobre el servicio de restaurante, el cual fue modificado con el concepto 25078 de noviembre 2 de 1997. Señala que el Consejo de Estado en fallo de 22 de octubre de 1999, expediente

9537, negó la solicitud de nulidad del artículo 9º del Decreto 422 de 1991, solicitada sobre aspectos diferentes a los que aquí se están esgrimiendo, apoyando su decisión en la sentencia C-228/93 de la Corte Constitucional y precisando que la definición de servicio de restaurante a que se refería la norma demandada, prevalecía sobre la contenida en el Decreto 1372 de 1992. Precisa que la posición anterior fue reiterada por la Corporación en providencia de octubre 29 de 1999, expediente 9538, que negó las pretensiones de nulidad de los conceptos 25074 de 1997, 41228 de 1998 y 21355 de 1999 de la DIAN. Y afirma que el análisis del Consejo de Estado versó sobre la facultad del Gobierno de expedir el decreto reglamentario, en virtud de la cual puede definir servicio de restaurante y que la norma definitoria es especial y prevalente frente a la general, pero que nada se dijo sobre el hecho de que el artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, estuviera derogado, ni respecto a que “el artículo 9º demandado define es restaurante para efectos del servicio y no servicio de restaurante.”, por lo que ha de tenerse en cuenta que esta demanda se provoca porque el art. 9º viola el artículo 424 del Estatuto Tributario, y por ello se solicita su nulidad, por lo menos en los apartes “o desde aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo” . En cuanto al concepto de la violación manifiesta que al aplicar la definición de restaurante del artículo demandado al listado de bienes excluidos del impuesto

sobre las ventas, se encuentra que hay muchas preparaciones alimenticias de las mencionadas en el artículo 424 del Estatuto Tributario que pueden ser suministradas desde el restaurante cuyo objeto sea el suministro de comidas, a título de venta, porque se dice que el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, es parte del servicio de restaurante. De manera que la única forma de aplicar el artículo 9º “sería excluyendo del mismo la venta de preparaciones alimenticias excluidas (sic) desde restaurante o desde cualquier tipo de establecimiento cuyo objeto sea el suministro de comidas, cualquiera sea la modalidad de la venta de estas preparaciones”, pues de otra forma se violaría el artículo 424.

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO Considera que la definición de servicios del Decreto 1372 de 1992 es perfectamente aplicable con el artículo 424 del Estatuto Tributario y que además por ser general y posterior prevalece sobre el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, como lo entendió la DIAN en el concepto 9366 de marzo 5 de 1993, según el cual “hay lugar a distinguir entre prestar un servicio y producir y vender bienes.

En este caso el servicio se encontraría gravado con el impuesto sobre las ventas, pero la venta o producción de preparados como las empanadas no causa el impuesto a las ventas, porque dicho bien se encuentra excluido del impuesto”. Tomando como soporte los conceptos 52672 de junio 4 de 1999 y 21355 de marzo 16 del mismo año, de la DIAN, señala los criterios que permiten

establecer los bienes excluidos y los bienes gravados, después de la Ley 488 de 1998, precisando que el artículo 424 del Estatuto Tributario se remite a la Nomenclatura Arancelaria Nandina vigente para los mismos efectos y explica, utilizando las partidas arancelarias, y tomando como ejemplo las preparaciones alimenticias de la hamburguesa, la carne a la parrilla, el pollo, y la pizza, concluye que la venta de dichos bienes se encuentra excluida del impuesto, lo cual permite demostrar que “muchas preparaciones de las comunes en restaurantes o en establecimientos cuyo objeto es el suministro de comida, en su venta están excluidas pues se enlistan dentro del artículo 424 del Estatuto Tributario Sostiene que el artículo acusado se podría aplicar a cualquier establecimiento dedicado a la industria alimenticia así no sea restaurante en los términos convencionales, si se acepta lo establecido por el Consejo de Estado en las sentencias de 22 y 29 de octubre de 1999, y reitera que aquel es violatorio del artículo 424 del Estatuto Tributario, porque convierte la venta de bienes excluidos en servicio de restaurante. En lo relativo a la violación del artículo 338 de la Constitución Política afirma que el artículo acusado crea un impuesto al considerar que todas las preparaciones alimenticias, incluso las hoy excluidas, quedan gravadas si se venden desde aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comida destinada al consumo, y que no era procedente modificar el artículo 424, haciendo gravados bienes que la norma superior consideraba excluidos, sin que se estuviese violando el principio de legalidad de los tributos.

COADYUVANCIA.

Coadyuvaron con las pretensiones de la demanda los ciudadanos PATRICIA SANCHEZ POSSO, XIMENA PEÑAFORT GARCES, a nombre de la Federación Nacional de Comerciantes FENALCO, y JULIO CESAR BELTRAN CRISTANCHO, cuyos fundamentos se resumen así: Patricia Sánchez Posso. La definición contenida en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991 contraviene los artículos 421 y 424 del Estatuto Tributario por cuanto la venta de comidas excluidas se esta catalogando como un servicio de restaurante gravado con el impuesto a las ventas. La venta de productos alimenticios esta excluida del impuesto, independiente de donde se efectué la venta, pues se trata de una transferencia de dominio que no puede ser asimilada a la prestación del servicio de restaurante.

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO Ximena Peñafort Garces. La norma acusada viola directamente los artículos 424, 421 y 683 del Estatuto Tributario y como consecuencia los artículos 2º ,6º ,13,95-9º,189-11, 333, 338 y 363 de la Constitución Política.

Si se considera que “el suministro de comidas destinadas al consumo” refleja un acto de transferencia de productos alimenticios, lo definido por el artículo demandado esta pretendiendo denominar servicio a un hecho que por definición de la ley no lo es, con inobservancia de los principios de interpretación de la ley, artículos 2495 y 1849 del Código Civil, puesto que el supuesto contemplado en

la norma demandada es una venta y no una prestación de “hacer”, haciendo nugatoria la exclusión del IVA para productos alimenticios que consagra el artículo 424 ib., ya que de su texto se desprende que se causa el gravamen cuando los alimentos son suministrados por restaurantes, lo que puede apreciarse refiriendo algunas partidas arancelarias que incorporan productos que normalmente se expenden en restaurantes, como hamburguesas, perros calientes, carnes, pollos, entre otros. Las partidas arancelarias que se excluyen del impuesto comprenden alimentos no solo en estado natural sino sometidos a procesos de preparación, por lo que no es jurídicamente procedente que so pretexto de ser objeto de preparación culinaria se concluya que se configura la realización del servicio para efectos del IVA., pues no es razonable considerar que “la preparación” configura una obligación de hacer-servicioindependiente del producto, porque según la ley ella se incorpora como parte de la venta del producto. La norma acusada contraría el espíritu de justicia y la garantía constitucional de legalidad de los tributos, al establecer un hecho generador del IVA que no contempla la ley, al considerar que todas las preparaciones alimenticias, aún las que legalmente no causan impuesto, quedan gravadas si se expenden en “establecimientos cuyo objeto es el suministro de comida destinada al consumo”, excediendo la potestad reglamentaria y quebrantando el derecho de la igualdad, pues si se adquiere el producto alimenticio en lugar diferente al restaurante, no se tiene que pagar el mayor precio que resulta de agregar el impuesto a los bienes que el legislador considero excluidos. Julio Cesar Beltrán Cristancho. En ningún momento la ley tributaria ha

condicionado la exclusión en la venta de preparaciones alimenticias enlistadas dentro del artículo 424 a circunstancias de modo, tiempo o lugar, respecto de la venta de las mismas, no resulta entonces afortunado sostener como lo hace la norma demandada que el elemento esencial del servicio de restaurante es la preparación de comida para su inmediato consumo. Los platos cocinados se encuentran dentro de las preparaciones alimenticias enlistadas dentro del artículo 424 como lo demuestra la demanda al referirse a las partidas arancelarias, debido a su naturaleza de bienes corporales muebles y dependiendo de su destinación se encontraran regidas por el literal a) del artículo 420 ib., venta, o por el literal b) del mismo artículo, prestación de servicios, como lo confirman los ejemplos expuestos por la actora y los que aquí se exponen en relación con los bienes que comprenden las partidas arancelarias. La derogatoria del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 no fue un punto estudiado por el Consejo de Estado en las sentencias de octubre 22 y 29 de 1999, lo que originó un recurso extraordinario de súplica, admitido con auto el 24 de marzo de 2000, Expediente 366, por lo que se trata de un asunto no dirimido aun jurisdiccionalmente y que por tener injerencia en el asunto demandado se trae a REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 5

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO colación, señalándose como premisa que el artículo 9º no debería afectar el artículo 424 del Estatuto Tributario, por encontrarse derogado expresamente, conclusión que se explica analizando la definición de restaurante de la norma

acusada en cada uno de sus elementos así: La definición hace referencia al numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario que trataba del tema de los “servicios gravados y sus tarifas”, y que fue subrogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992, incluyendo en el artículo 476 los servicios exceptuados, o sea que opera una subrogación expresa y una derogatoria orgánica, al cambiarse el “sistema selectivo” a “sistema general”.. Sobre este punto , se traen los fundamentos expuestos en el recurso extraordinario de suplica, según los cuales al ser subrogado el artículo 476 del Estatuto Tributario, por la Ley 6ª de 1992, la norma reglamentaria de dicho artículo también debe considerarse subrogada. La norma acusada se refiere a un establecimiento de comercio definido en los artículos 25 y 515 del Código de Comercio. El vocablo “suministro “ se define según el Diccionario de la Real academia, como la acción y efecto de suministrar, proveer a alguno de algo que necesita, y adicionalmente la ley comercial tipifica el contrato de suministro como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios, (art. 968). Los conceptos anotados contenidos en el artículo 9º acusado definen entonces una situación genérica pero no lo esencial de lo que se pueda entender por restaurante, cuya definición está referida al servicio de servir comidas. Así las locuciones “para ser llevada por el comprador “ o “entregada a domicilio”,

corresponden a una compraventa de comida que no es servicio

OPOSICIÓN.

La apoderada de la Nación presentó escrito de oposición, solicitando en primer término dictar fallo inhibitorio por configurarse respecto de las pretensiones de la demanda la cosa juzgada, ya que mediante sentencia de octubre 22 de 1999, expediente 9537 C. P. Dr. Germán Ayala Mantilla se desestimaron las súplicas de la demanda de nulidad interpuesta contra el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, y adicionalmente en sentencia de octubre 29 del mismo año, expediente 9538 C. P Dr. Julio E-Correa, se trató el mismo tema con ocasión de la demanda de nulidad de los conceptos Nos. 25074 de 1997, 41228 de 1998 y 21355 de 1999, de la DIAN, los cuales se fundamentan en la norma aquí demandada, y el fallo igualmente negó las súplicas de la demanda. Considera que la causa petendi en el caso concreto hizo tránsito a cosa juzgada con efectos erga omnes, porque la negación de anulación del artículo 9º del Decreto 422 de 1991, cumple, según la doctrina, con los presupuestos correspondientes, en cuanto que son los fundamentos de hecho y no los de derecho de la demanda, los que dan la pauta para establecerla y en el caso concreto existen dos sentencias donde se ha reconocido en una directamente y en otra de manera indirecta, la legalidad de la citada disposición, las cuales contienen hechos comunes frente a esta nueva demanda. Para demostrar su argumento, resume los fundamentos de hecho de cada una de las tres demandas referenciadas, y concluye que en todas se plantea como

argumento principal la confusión entre las nociones de venta de alimentos y prestación del servicio de alimentación por parte de los restaurantes, esto es la REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 6

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO confusión entre los hechos generadores del IVA en relación con los alimentos, y en todas es coincidente la ilustración de ejemplos haciendo mención a la clasificación arancelaria frente a alimentos como la hamburguesa, carne a la parrilla, productos de panadería, pastelería y galletería, pollo y pizza.

Transcribe apartes de los fallos referidos, para concluir que los fundamentos de hecho en que se sustenta la presente demanda ya fueron analizados de fondo por la Corporación, reiterando su petición de fallo inhibitorio. En lo atinente a la cuestión de fondo aclara que los hechos generadores del impuesto según el artículo 420 del Estatuto Tributario, tienen connotaciones distintas, por lo que no puede aplicarse por analogía el tratamiento legal de las ventas exentas, gravadas o excluidas, para los servicios. Se trata de hechos materialmente distintos, porque no es el mismo producto alimenticio el que se puede adquirir en un restaurante, preparado y listo para consumir, que aquel que se adquiere en un lugar distinto, porque sencillamente, en este último caso será susceptible de ser consumido, si se le agrega alguna preparación o aditamento. ALEGATOS DE CONCLUSION La actora dice no compartir los fundamentos de la oposición respecto de la existencia de cosa juzgada , en razón a que el tema de la violación del artículo 424 del Estatuto Tributario no ha sido decidido por la Corporación, y porque lo

que aquí se plantea es que como consecuencia de la limitación en la aplicación del citado artículo, al sacar de su contenido las ventas de preparaciones alimenticias desde restaurante, se está creando por vía indirecta impuestos, tema que antes no fue planteado, manifestando que precisamente son las sentencias proferidas en los expedientes 9537 y 9538 las que llevaron a la necesidad de demandar la nulidad del inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 como violatorio de la citada norma legal y del artículo 338 de la Constitución Política. Advierte que en su demanda se distingue que una cosa es la prestación de servicios y otra es la venta de bienes corporales muebles y que no se trata de aplicar analogía respecto de las ventas exentas gravadas o excluidas para los servicios como asevera la apoderada de la Nación, aclarando que una preparación alimenticia lista para ser consumida es un bien corporal mueble y el hecho de que se trate de “preparación lista para su consumo” no le quita tal naturaleza. Reitera las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria citadas en la demanda y el análisis propuesto sobre las mismas por parte de los coadyuvantes, destacando algunos de los fundamentos por ellos expuestos. La apoderada de la Nación por su parte, insiste en esta oportunidad en la solicitud de fallo inhibitorio, reiterando que los fundamentos de hecho en que se sustentan las violaciones indicadas en las demandas correspondientes a los expedientes 9537 y 9538, concuerdan con las que ahora se argumentan. Agrega que para el legislador tributario lo que cuenta frente al gravamen es el

servicio correspondiente a la preparación de la comida que se expende en un restaurante, no el lugar donde va a ser consumida; que la definición de restaurante contenida en la norma acusada se encuentra amparada por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en la sentencia C-228/93; y que es perfectamente viable que un bien objeto de un servicio sea gravado, mientras sea objeto de una venta pura y simple, sin involucrar un servicio.

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO El coadyuvante Julio Cesar Beltrán Cristancho manifiesta compartir las conclusiones de los otros intervinientes, en cuanto hace a la limitación del artículo 424 del Estatuto Tributario, y dice apartarse de la oposición presentada cuando solicita fallo inhibitorio, por cuanto son las sentencias del Consejo de Estado las que dieron origen a la presente demanda de nulidad.

MINISTERIO PUBLICO.

Considera que las súplicas de la demanda deben ser denegadas, pues a pesar de la aparente complejidad de los argumentos, la demandante se limita a exponer una simple afirmación, referida, a que la norma demandada, “crea un impuesto al considerar que todas las preparaciones alimenticias (incluso las aún hoy excluidas) quedan gravadas si se venden desde aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comida destinada al consumo”, y que al “crear un gravamen” violó el artículo 338 de la Carta Política, cuando no es cierto que la norma acusada establezca un impuesto o grave productos excluidos por

disposición del artículo 424 ib., simplemente establece una definición de restaurante, sin que en ella se observe que tácita o expresamente este diciendo que están sometidos al gravamen las preparaciones alimenticias excluidas cuando la venta se haga en restaurantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Decide la Sala sobre la legalidad del inciso primero del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, expedido por el Gobierno Nacional, que trata de la definición de restaurantes para efectos del impuesto a las ventas, acusado de infringir los artículos 424 del Estatuto Tributario y 338 de la Constitución Política porque al decir que el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, es parte del servicio de restaurante, esta gravando productos alimenticios excluidos del impuesto por la ley, según las reglas de interpretación de la nomenclatura arancelaria aplicable, creando así un impuesto y violando el principio de legalidad de los tributos. En defensa de la legalidad de la norma acusada, argumentó la apoderada de la Nación la cosa juzgada como impedimento para proferir fallo de mérito respecto de las pretensiones de la demanda, habida consideración que mediante sentencias de octubre 22 y 29 de 1999, proferidas por la Sala, se desestimaron las súplicas de las demanda de nulidad interpuestas contra el inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991 y los conceptos 25074 de 1997, 41228 de 1998 y 21355 de 1999 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expedidos con fundamento en la misma norma reglamentaria.

Procede entonces la Sala a definir en primer término sobre la procedencia o no del fallo inhibitorio sugerido por la opositora, tomando en consideración las previsiones legales que hacen viable la aplicación de la cosa juzgada y las situaciones fáctica y jurídica que dieron origen a los pronunciamientos contenidos en los fallos referidos. En la demanda correspondiente al expediente 9537, decidida en la sentencia de octubre 22 de 1999 solicitó el accionante la nulidad del inciso 1º del artículo 9º del Decreto 422 de 1991, citando como violados los artículos 120 de la Constitución Política de 1886, 189-11 de la Constitución Política de 1991; 28 del Código Civil; 476 ordinal 14 del Estatuto Tributario vigente a 1991, y el artículo 420 del Estatuto Tributario vigente a la fecha, argumentando en lo esencial, que a la definición contenida en la norma acusada no se le asignó su significado natural y REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 8

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO obvio, al incluir como servicio de restaurante el suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, y con ello se hizo referencia a una obligación de dar, cuando la ley pretendió gravar una obligación de hacer.

En la demanda correspondiente al expediente 9538, decidida con la sentencia de octubre 29 de 1999, solicitó el actor la nulidad de los conceptos Nos. 25084 de 1997, 41228 de 1998, y 21355 de 1999 expedidos por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, relativos a la interpretación de la definición de restaurantes para efectos del impuesto sobre las ventas consignada en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991. Citó como violados los artículos 235 de la Ley 6ª de 1992,. 420 y 476 del Estatuto Tributario; 28,71 y 72 del Código Civil; 1º y 3º de la Ley 153 de 1887; 1º y 37 del Decreto 1372 de 1992, violación que fundamentó en haberse tenido en cuenta en los citados conceptos la definición del término “restaurante” contenida en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, encontrándose esta disposición derogada por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto reglamentario 1372 de 1992, que define el servicio como una obligación de “hacer” y no de “dar” como dice la administración cuando ser refiere al suministro de comidas para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio. En los dos procesos referenciados se negaron las súplicas de la demanda, al no encontrarse probados los cargos de violación formulados. Según el artículo 332 del Código Procedimiento Civil, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: -que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto -que se funde en la misma causa -que exista identidad jurídica de partes Este último requisito de identidad de las partes resulta inaplicable tratándose de procesos de nulidad, en virtud de los efectos previstos en el artículo 175 del

Código Contencioso Administrativo, que dispone: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”. “La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.” El artículo 137 del mismo estatuto legal, dice “toda demanda ante la jurisdicción administrativa…contendrá: …4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.” Implica entonces que la indicación de las normas que se consideran infringidas por el acto acusado de nulidad y el concepto de violación de las mismas, delimita el campo jurídico del proceso administrativo, impidiendo al fallador extenderse a lo no pedido y a una fundamentación legal distinta. Tal circunstancia lleva a que la decisión que niega la nulidad pedida, tenga el carácter de cosa juzgada en relación con el acto demandado, pero solo en cuanto a las normas señaladas como infringidas por el mismo, pues siendo la jurisdicción rogada, no puede el fallador extenderse al examen de toda la normatividad susceptible de ser violada por dicho acto, porque no le corresponde dictar sentencia que tenga tránsito de cosa juzgada en forma absoluta. Observa la Sala, que en el caso propuesto a su consideración, no se cumplen los presupuestos previstos para atribuir a las sentencias de octubre 22 y 29 de 1999, REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 9

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO proferidas en los procesos de nulidad antes referenciados, los efectos de cosa juzgada pretendidos por la opositora, pues si bien la decisión allí adoptada produce tales efectos en cuanto a la violación de las normas legales y constitucionales que se indicaron como infringidas en las demandas respectivas, los mismos efectos no pueden extenderse a los artículos 424 del Estatuto Tributario y 338 de la Constitución Política, cuya infracción atribuye la actora al artículo 9º del Decreto 422 de 1991, en la presente demanda, por cuanto tales normas no hacen parte de las señaladas como infringidas en las demandas anteriores, y por la misma razón no fueron analizadas en las citadas providencias de manera concreta.

No encontrándose entonces configurado en el sub lite el fenómeno de la cosa juzgada, en relación con la causa petendi en que se sustenta la pretensión de nulidad de que trata la demanda que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, procede decidir sobre la legalidad de la norma demandada, atendiendo las razones de ilegalidad y violaciones denunciadas, previas las siguientes consideraciones. Según el artículo 420 del Estatuto Tributario, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, “las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente; la prestación de servicios en el territorio nacional, y la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. La base gravable en la venta y prestación de servicios se consagra en el artículo 447 ib. en los siguientes términos:

“Art. 447. En la venta y prestación de servicios, regla general. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Subraya la Sala) Según el artículo 448 ib., otros factores que integran la base gravable, son “los gastos realizados por cuenta o a nombre del adquirente o usuario, el valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de éstos no cause impuesto o se encuentre exenta de su pago.” (Subraya la Sala). Como se observa, tratándose de servicios gravados, el valor de los bienes que se suministren al usuario con ocasión de la prestación del servicio, además de los gastos adicionales inherentes al mismo, hacen parte de la base gravable, aunque la venta de tales bienes, se encuentre excluida o exenta del gravamen por disposición legal. El servicio de restaurantes está gravado con el impuesto sobre las ventas desde la expedición de La Ley 49 de 1990, que adicionó en su artículo 30 el artículo 476 del Estatuto Tributario “servicios gravados y sus tarifas”, y conserva tal calidad, al no encontrarse incluido dentro de los servicios que por disposición del mismo artículo, en su versión modificada por la Ley 6ª. De 1992, “se exceptúan del impuesto”.

El artículo 9º del Decreto 422 de 1991, objeto de la demanda, precisa para efectos del impuesto sobre las ventas, en la prestación del servicio de restaurante, “se REF: 11001-03-27-000-1999-070-00 10

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ACTOR: YINNA JASBLEYDI MORA CARDOZO entiend