CE-11001-03-27-000-2000-0001-01(9939)-2001

CONCEPTOS DE LA DIAN - Objeto / INTERPRETACION OFICIAL DE LA DIAN - Se hace a través de los conceptos y están dirigidos a los funcionarios Los conceptos que en ejercicio de sus funciones expide la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la entidad. “Así mismo reitera, que mediante los referidos conceptos no es posible crear, modificar o extinguir obligaciones tributarias, y por ende en nada pueden afectar el régimen legal. Están dirigidos única y exclusivamente a facilitar la gestión de administración y aplicación de los tributos y son, en principio, obligatorios para los funcionarios en cuanto con ellos no se desconozca en forma flagrante el ordenamiento jurídico superior, pues es un hecho cierto e indiscutible que sólo el legislador puede interpretar con autoridad la ley”. Ahora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 con el fin de brindar seguridad jurídica a los administrados, determinó los efectos jurídicos vinculantes de los conceptos expedidos por la DIAN.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 ARTÍCULO 264

PERSONA NATURAL COMO BENEFICIARIA DE LA LEY PAEZ - Debe constituirse en empresa / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Debe tenerlo la persona natural que aspire a beneficiarse de la Ley Páez / INSCRIPCION EN REGISTRO MERCANTIL - Es obligatorio respecto de todo establecimiento de comercio / BENEFICIOS TRIBUTARIOS DE LA LEY PAEZ - Son aplicables a personas naturales que se constituyan como Empresa Para acceder a los beneficios a que alude el artículo 5º de la ley 218 de 1995,

modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, es necesario que la persona natural se constituya en empresa y por lo tanto, tengan establecimiento de comercio, en términos del artículo 1 del Decreto 890 de 1997, pues solo así es una empresa inversionista. Ahora, el constituir empresa y tener establecimiento de comercio tiene como consecuencia que, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 26 y 28 No 6 ibídem, el empresario debe matricularse y debe tener su establecimiento de comercio matriculado, también, en la cámara de comercio. En efecto, el artículo 26 del Código de Comercio prescribe que “el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos y libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”.

FUENTE FORMAL: LEY 218 DE 1995 ARTÍCULO 5º; LEY 383 DE 1997

ARTÍCULO 39; DECRETO 890 DE 1997 ARTÍCULO 1

EMPRESAS BENEFICIARIAS DE LA LEY PAEZ - Son únicamente las domiciliadas en el país / PERSONA NATURAL COMO BENEFICIARIA DE LA LEY PAEZ - Debe organizarse como empresa y estar domiciliada en el país / LEY PAEZ - Para acceder a sus beneficios la persona natural debe organizarse como empresa y tener establecimiento de comercio La Sala no comparte los argumentos del accionante, relativos a que el concepto acusado vulnera los artículo 338 de la Constitución Política y 5º de la ley 218 de 1995, en cuanto limita el beneficio consagrado por la Ley Paez arrogándose la

Administración una facultad del legislador, y desconociendo la existencia de empresas civiles que no están obligadas a inscribirse en la Cámara de Comercio respectiva. Tratándose de los beneficios tributarios señalados en el artículo 5º de la ley 218 de 1995, los beneficiarios son solamente las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del decreto 1264 de 1994. Significa lo anterior que, como lo dice la jurisprudencia transcrita, solamente pueden acceder a los beneficios consagrados en el artículo 5º ibídem, los inversionistas domiciliados en el país que se organicen como empresa, por lo cual las personas naturales que deseen aplicar en su declaración de renta el beneficio de la deducción o del descuento tributario deberá organizarse como empresario y realizar su actividad mediante un establecimiento de comercio, con la consecuente obligación de la inscripción en el registro mercantil, pues así lo exige el legislador.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA LOS ARTÍCULO 338; LEY 218

DE 1995 ARTICULO 5

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO GENERAL 35163 DE 1999 (DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero del año dos mil uno (2001).

Radicación número: 11001-03-27-000-2000-0001-01(9939)

Actor: MARIO ESTEBAN VILLA ARBELAEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Conoce la Corporación de la demanda de nulidad que el ciudadano MARIO ESTEBAN VILLA ARBELAEZ, actuando en su propio nombre y en ejercicio de la acción Consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo instauró contra apartes del Concepto General sobre beneficios tributarios de la Ley Paez Nº 35163 del 13 de abril de 1999, proferido por la Oficina Nacional de Normativa y Doctrina, UAE - Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas

Nacionales DIAN. ACTO ACUSADO Se trata de un aparte del Concepto General proferido por la Oficina de Normativa y Doctrina de la DIAN, en ejercicio de las facultades conferidas por el Artículo 13 del Decreto 1725 de 1999, en concordancia con el artículo 17 de la Resolución 3366 de 1997, los cuales se transcriben a continuación y se resaltan los apartes demandados: “2 Pregunta “El capital de una Empresa cuyo propietario es persona natural puede tomarse como inversión en nueva Empresa para los términos del artículo 5 de la Ley 218 de 1995? Es decir, puede tomarse en la declaración de renta de la persona natural como deducción o descuento tributario?” Respuesta Tal como se expresó en la respuesta a la pregunta anterior, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, se entenderá por Empresa toda actividad económica organizada para la producción, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará - indica la norma - a través de uno o

más establecimientos de comercio.” De otra parte, el artículo 515 del Código de Comercio establece, que se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados para los fines de la Empresa. La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o por una persona jurídica constituida para el efecto.” Por tanto aquellas Empresas de personas naturales inscritas en la Cámara de Comercio, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995 y las Empresas receptoras de la inversión establecidas en la zona afectada cumplan igualmente los requisitos, tendrán derecho al beneficio” (subrayas fuera de texto). Disposiciones Violadas y Concepto de la Violación: Menciona el accionante como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículo 338 de la Constitución Política y el artículo 5 de la Ley 218 de 1995 sustituido por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997. Como concepto de la violación, la accionante, formula dos cargos:

A. Falta de competencia de la Oficina Nacional de Normativa y Doctrina: Precisa que todas las acciones públicas y dentro de ellas la actividad fiscal se encuentran sometidas al principio de legalidad y de manera más concreta, esta última se encuentra sometida al imperio de las disposiciones establecidas por el artículo 338 de la Constitución, de manera tal que constituye potestad exclusiva del Congreso de la República determinar los tributos y demás normas procedimentales orientadas a regular las relaciones existentes entre la administración y los contribuyentes, debido a que la ley constituye la única fuente de la obligación tributaria.

Agregó que las funciones de determinar y mantener la unidad doctrinal en la

interpretación de las normas tributarias corresponden a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN entidad que, mediante la expedición de actos administrativos denominados “conceptos generales” responde las consultas que se formulan en relación con la aplicación y la interpretación de las disposiciones tributarias. Manifestó que las competencias públicas son regladas, esto es, que solo se pueden ejercer aquellas funciones que el derecho permita expresamente y de la forma en que el ordenamiento lo establezca. El contenido de los actos administrativos mencionados sólo tiene por objeto el señalar o explicar el contenido de las normas tributarias sin caer en el extremo de pretender regular lo que corresponde directamente al legislador, es decir, que la administración no puede de ninguna manera, amparándose en la facultad que posee, en el sentido de aclarar el espíritu de las normas tributarias, ejercer actividades legislativas que corresponden exclusivamente al Congreso de la República. Para concluir, manifestó que la Oficina Nacional de Normativa y Doctrina de la DIAN no puede limitar válidamente los beneficios tributarios de la Ley Paez únicamente para las Empresas de personas naturales inscritas en la Cámara de Comercio, como lo hizo en el Concepto General sobre los beneficios tributarios de la Ley Paez Nº 35163 del 13 de abril de 1999, toda vez que ello implicaría establecer limitaciones que tan solo el Congreso podría consagrar a través de la ley.

B. Violación del artículo 5º de la Ley 218 de 1995 sustituido por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997.

El demandante hace referencia a las nociones de Empresa establecidas tanto

doctrinaria como jurídicamente, lo cual le permite concluir que aunque el concepto demandado se refiere a sociedades personales inscritas en el registro mercantil, resulta innegable la existencia de las sociedades civiles las cuales podrán acogerse igualmente a los beneficios tributarios allí expuestos. T R Á M I T E P R O C E S A L Mediante auto del 28 de enero del 2000, se admitió la demanda y se negó la medida de la suspensión provisional solicitada.(fl. 25 ss) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la parte demandada, dio contestación a la demanda manifestando los siguientes argumentos de oposición a los cargos formulados: En primer lugar, precisó que el aparte del concepto demandado respeta las directrices determinadas por el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, así como también la modificación introducida por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, las cuales exigen que el inversionista, ya sea persona jurídica o natural, sea Empresa, por lo cual resulta que de conformidad con las disposiciones comerciales relativas al tema, se requiere poseer establecimiento de comercio debidamente inscrito en el Registro Mercantil, para poder ostentar la calidad de Empresa. Agregó que con base en el análisis de los artículos 5º de la Ley 218 de 1995 y el artículo 39 de la Ley 338 de 1997 se deduce que la referencia al término Empresa sirve para significar que el beneficio tributario únicamente opera para aquellas personas naturales o jurídicas que reúnan la condición de ser reputadas bajo tal concepción, para lo cual resulta imprescindible ubicarse dentro de la definición

legal de Empresa y por ende de Establecimiento de comercio. Con base en lo anterior conceptuó que una persona natural puede constituir Empresa siempre y cuando se dedique a actividades de carácter productivo, comercial o de administración, o custodia de bienes o se dedique a prestar servicios, pero en todos los casos debe realizarlo a través de un establecimiento comercial. Manifestó que la Ley Paez manejó para efectos de los beneficios tributarios dirigidos a la zona del Río Paez, el concepto de Empresa, con el objeto de significar que dichos beneficios van dirigidos no al desarrollo de cualquier actividad de orden civil, sino a aquellas labores que se involucran dentro del proceso productivo y económico del país, toda vez que su finalidad es precisamente buscar el desarrollo armónico y equilibrado de dicha zona. Para concluir, arguyó que dicha ley fue concebida con la finalidad de promover la rehabilitación y reactivación económica de la zona afectada, razón por la cual dictó medidas fiscales de estímulo a la inversión a través de la desgravación, disposiciones encaminadas a la recuperación económica y dirigidas tanto a las nuevas Empresas como a las preexistentes y los inversionistas que contribuyeran de manera efectiva a la recuperación y desarrollo de la región. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda y consideró que no deben confundirse los términos Empresa en su sentido genérico con el de Empresa en sentido comercial, para efectos de establecer los límites al beneficio tributario en cuestión, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de reconocer la existencia de la empresa civil como otra especie

dentro del concepto general de Empresa. Agregó que al leer el artículo 5º de la Ley 218 de 1995, se puede colegir que el sujeto que puede acceder a los beneficios tributarios otorgados es la Empresa domiciliada en el país, y con base en el principio jurídico según el cual “ donde el Legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo”, dentro de la mencionada clasificación cabrían todas las Empresas domiciliadas en el país. Manifestó que el desarrollo económico y productivo que pueda generar una sociedad es independiente de su naturaleza comercial o civil. Para concluir, estimó que si tanto la Ley 218 de 1995 como la Ley 383 de 1997 se refieren a asuntos tributarios que comprenden a comerciantes y no comerciantes, asuntos civiles y mercantiles, mal estaría utilizar una definición comercial en un asunto tributario, en desmedro de los intereses de las sociedades civiles. La apoderada de la parte demandada se refirió a las consideraciones hechas con ocasión de la contestación de la demanda, aclarando que la Ley Paez manejó para efectos de los beneficios tributarios dirigidos a la zona del Río Paez, el concepto de Empresa, con el objeto de significar que dichos beneficios van dirigidos no al desarrollo de cualquier actividad de orden civil, sino a aquellas labores que se involucran dentro del proceso productivo y económico del país, toda vez que su finalidad es precisamente buscar el desarrollo armónico y equilibrado de dicha zona. Solicita se denieguen las peticiones de la demanda y se confirme la legalidad de los actos acusados.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Representado en esta oportunidad por la Procuradora Sexta Delegada ante la Corporación, quien al rendir su concepto solicitó se acceda a las súplicas de la demanda por cuanto en su opinión constituyen sujetos del mencionado beneficio tributario las Empresas domiciliadas en el país sin distinguir de ninguna manera en aspectos relacionados con la calidad de comerciante; así mismo, la definición de lo que debe entenderse por Empresa es bastante general y no establece de manera específica que dicha actividad deba ser únicamente comercial o mercantil. Con base en el análisis del artículo 3º de la Ley 218 de 1995 manifestó que no solamente los entes comerciales sino también las personas naturales y jurídicas pueden gozar del beneficio de descuento tributario a que se refiere el artículo 5º ibídem. Concluye afirmando que el concepto impugnado restringe el alcance del artículo 5º de la Ley 218 de 1995 y adicionalmente desconoce las disposiciones del artículo 3º del mismo estatuto. CONSIDERACIONES Se discute en esta instancia la legalidad del Concepto General sobre beneficios tributarios de la Ley Paez No. 035163 de 1999, en el aparte que se transcribe y se resalta: “Pregunta: “El capital de una Empresa cuyo propietario es persona natural puede tomarse como inversión en nueva Empresa para los términos del artículo 5 de la Ley 218 de 1995? Es decir, puede tomarse en la declaración de renta de la persona natural como deducción o descuento tributario?” RESPUESTA. “Tal como se expresó en la respuesta a la pregunta anterior, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, se

entenderá por Empresa toda actividad económica organizada para la producción, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará - indica la norma - a través de uno o más establecimientos de comercio.” “ De otra parte, el artículo 515 del Código de Comercio establece, que se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados para los fines de la Empresa. La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o por una persona jurídica constituida para el efecto.” “Por tanto aquellas Empresas de personas naturales inscritas en la Cámara de Comercio, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en el artículo 5º de la Ley 218 de 1995 y las Empresas receptoras de la inversión establecidas en la zona afectada cumplan igualmente los requisitos, tendrán derecho al beneficio” (subrayas fuera de texto). Formula el accionante en su libelo demandatorio dos cargos a saber: 1º Violación del artículo 338 de la Constitución Política: Acusa la accionante que el concepto impugnado vulnera la norma superior contenida en el artículo 338 de la Constitución Política y al ejercer la Administración una competencia exclusiva del Congreso de la República: también que establece una limitación al beneficio pues para acceder a éste, se debe acreditar la inscripción en la Cámara de comercio. Por otra parte, la demandada afirma que gozan de legalidad pues el legislador facultó expresamente al ejecutivo para reglamentar las actividades comerciales y los recursos a utilizar por parte de los contribuyentes con régimen especial, para dar cumplimiento a su objeto social principal. Que el Gobierno al expedir el

Decreto reglamentario acusado ha cumplido con el mandato constitucional y con la ley, con lo cual se legitiman los criterios de competencia y necesidad.

2. Violación del artículo 5º de la Ley 218 de 1995 sustituido por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997.

El demandante hace referencia a las nociones de Empresa establecidas tanto doctrinaria como jurídicamente, lo cual le permite concluir que aunque el concepto demandado se refiere a sociedades personales inscritas en el registro mercantil, resulta innegable la existencia de las sociedades civiles las cuales podrán acogerse igualmente a los beneficios tributarios allí expuestos.

Para resolver se considera: En primer lugar, como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, entre otras en el fallo del 5 de diciembre de 1997, expediente N° 8557, actor Fibro Infinita de Colombia Ltda., reiterado el 22 de enero de 1998, expediente N° 8656, los conceptos que en ejercicio de sus funciones expide la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la entidad. “Así mismo reitera, que mediante los referidos conceptos no es posible crear, modificar o extinguir obligaciones tributarias, y por ende en nada pueden afectar el régimen legal. Están dirigidos única y exclusivamente a facilitar la gestión de administración y aplicación de los tributos y son, en principio, obligatorios para los funcionarios en cuanto con ellos no se desconozca en forma flagrante el ordenamiento jurídico superior, pues es un hecho cierto e indiscutible que sólo el legislador puede interpretar con autoridad la ley”1.

Ahora, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 con el fin de brindar seguridad jurídica a los administrados, determinó los efectos jurídicos vinculantes de los conceptos expedidos por la DIAN. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de noviembre de 1998, Consejero Ponente Dr. Julio E. Correa Restrepo, expediente 9087. Desde esta perspectiva procede la Sala a determinar si el concepto censurado, infringe las disposiciones mencionadas en el libelo demandatorio y anteriormente referidas. La Corporación, referente a los beneficios tributarios señalados por el artículo 5º de la Ley 218 de 1995 ha sentado la siguiente posición jurídica contenida en la sentencia del 7 de diciembre de 2000, en la cual se precisó: “Sin embargo, los destinatarios de los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, son distintos, pues son solamente “las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del Decreto 1264 de 1994”, esto es, en las empresas beneficiarias de la exención de que da cuenta el artículo 2 de la Ley 218 de 1995, pues esta última norma modificó la norma del decreto en mención. Si de acuerdo con la norma en comento, los beneficios de descuento del impuesto de renta del valor de las inversiones o de deducción de la renta del valor de las inversiones, en los porcentajes previstos en la norma, solo fueron otorgados a las

empresas inversionistas que cumplan los requisitos también allí prescritos, y si las normas sobre beneficios son de carácter restrictivo, solamente pueden acceder a los mismos los inversionistas domiciliados en el país que se organicen como empresa, por lo que necesariamente si una persona natural desea optar por los beneficios de las empresas inversionistas, es decir, los prescritos en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, debe organizarse como empresario, como bien lo dice el acusado. En efecto, si la pregunta formulada en el acto acusado es si la persona natural como tal puede acogerse a los beneficios de las empresas inversionistas, y éstos últimos se encuentran consagrados en la norma anteriormente indicada, la respuesta será positiva si la persona natural inversionista se organiza a través de una empresa, pues solo así es una empresa inversionista. Lo anterior significa que con el acto acusado no se están desconociendo los beneficios consagrados en el artículo 2 de la Ley 218 de 1995 para los contribuyentes, personas naturales, pues estos son distintos a los previstos en el artículo 5 ibídem, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997. Lo que reconoce el acto que se demanda es que para optar por los beneficios que la Ley Páez reconoce a las empresas inversionistas, hay que ser empresa inversionista, pues así lo exige el legislador, y, por tanto, la persona natural inversionista tiene derecho a tales beneficios si se organiza como empresa, pues sólo así es empresa inversionista. De otra parte, la conclusión de la actora en el sentido de que, a términos del parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 218 de

1995, cualquier persona natural inversionista, en su calidad de contribuyente del impuesto sobre la renta, puede acceder a los beneficios de la Ley Páez, además de desconocer abiertamente que dicha norma prevé distintos beneficios tributarios con diferentes beneficiarios, desconoce los precisos términos del artículo 5 ibídem, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, para ser destinatario de uno de los beneficios de la Ley Páez, dentro de los cuales está el de tener el carácter de empresa. ... Ahora bien, frente al argumento de la parte actora en el sentido de que el acto acusado también desconoce el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, por exigir a la persona natural inversionista la organización a través de una empresa para acceder a los beneficios de las empresas inversionistas, al igual que la apertura de un establecimiento de comercio, advierte la Sala lo siguiente: Tal como reza la primera parte del concepto acusado, el objeto del mismo es resolver una serie de consultas sobre la Ley Páez , los Decretos Reglamentarios No 529 de 1996, 890 y 891 de 1997 y la Ley 383 de 1997, en concordancia con la sentencia C-130 de 1998, sobre la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley Páez al consagrar una opción en los beneficios para las empresas inversionistas. Pues bien, mediante el artículo 1° del Decreto No 890 de 1997, reglamentario de la Ley Páez, se definió qué se entiende por empresa para efectos de dicha ley y se precisó, también, que

para efectos del artículo 5 de la Ley 218 de 1997, “se entiende por empresa inversionista toda actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, ubicada dentro o fuera de la zona afectada por la catástrofe”. Lo anterior significa que cuando el acto acusado concluye que para que las personas naturales puedan optar por los beneficios consagrados en el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, en armonía con la Ley 383 de 1997, es necesario que sean empresarios “en los términos atrás señalados”, esto es, de conformidad con lo prescrito en los artículos 25 y 515 del Código de Comercio, no hace otra cosa que reconocer la definición que a través del decreto reglamentario en comento se hizo de la empresa inversionista, como la actividad económica organizada de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, en cuya virtud la empresa es la actividad económica organizada “para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”, que deberá realizarse “a través de uno o más establecimientos de comercio”. Si de conformidad con el artículo 1 del Decreto 890 de 1997, la empresa inversionista es la actividad económica organizada en los términos del artículo 25 del Código de Comercio, y de acuerdo con ésta última norma la empresa o actividad económica organizada se realiza a través del establecimiento de comercio, se ajusta a derecho la previsión del acto acusado acerca de la necesidad de que, para acceder a los beneficios de las empresas inversionistas, la persona natural inversionista se organice como empresa y tenga un establecimiento de comercio, el cual

correlativamente se halla definido en el artículo 515 ibídem, como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Así las cosas, no se advierte que el concepto esté interpretando erróneamente la Ley 218 de 1995 al fijar el alcance del término empresa con base en el Código de Comercio, y exigir, por tanto, la apertura de un establecimiento de comercio a la persona natural inversionista que desee acogerse a la opción de beneficios prevista en el artículo 5 de la Ley 218 de 1997, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997 . De otra parte, frente al argumento de la actora acerca de la absoluta inaplicación del concepto acusado, pues el mismo rige para el año gravable de 1999 y para ese período era aplicable el artículo 1 de la Ley 550 de 1999, a cuyas voces la actividad empresarial no tiene que realizarse mediante establecimientos de comercio y la persona que la organice se denominará empresario, aunque no sea comerciante, precisa la Sala que dicho argumento no resulta de recibo, pues la citada norma, no es aplicable al sub judice, no solo porque en la misma expresamente se prevé que lo que dicha norma prescribe es “Para los efectos de la presente ley”, sino porque la disposición aplicable es el artículo 5 de la Ley 218 de 1995, reglamentado por el artículo 1 del Decreto 890 de 1997, y modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, por ser la norma concreta relativa a los beneficios tributarios para las empresas inversionistas. 2 Dentro de ese marco jurisprudencial, para acceder a los beneficios a que alude el

artículo 5º de la ley 218 de 1995,3 modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, es necesario que la persona natural se constituya en empresa y por lo tanto, tengan establecimiento de comercio, en términos del artículo 1 del Decreto 890 de 1997, pues solo así es una empresa inversionista. Ahora, el constituir empresa y tener establecimiento de comercio tiene como consecuencia que, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 26 y 28 No 6 ibídem, el empresario debe matricularse y debe tener su establecimiento de comercio matriculado, también, en la cámara de comercio. En efecto, el artículo 26 del Código de Comercio prescribe que “el registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos y libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2000, Consejero Ponente doctor Delio Gómez, Expediente No. 10515. 3 “Las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguientes a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994, podrán optar en el período gravable en el cual efectuó la inversión, por uno de los siguientes beneficios tributarios:

A. Descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo, el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas

determinadas en el artículo segundo de decreto 1264 de 1994.

B. Deducir de la renta el ciento quince por ciento (115%) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de

1994.

PARÁGRAFO: Los beneficios aquí previstos son excluyentes. La solicitud concurrente o complementaria de los beneficios basada en el mismo hecho, ocasiona la pérdida de los dos beneficios solicitados, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar. “ A su vez, el artículo 28 numeral 6. ibídem, estipula que deberán inscribirse en el registro mercantil “la apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración”.

Ahora, en el presente asunto se discute la legalidad del Concepto General sobre beneficios tributarios de la Ley Paez No. 35163 del 13 de abril de 1999, proferido por la oficina Nacional de N