CE-11001-03-27-000-2000-1151-01(11629)-2001

ACTO REPRODUCIDO - Es prohibido así se hayan interpuesto recursos contra el acto original suspendido / ACTO ADMINISTRATIVO SUSPENDIDOSu no ejecutoria no autoriza su reproducción / ABUSO DEL DERECHO POR LA ADMINISTRACION - Lo constituye reproducir un acto suspendido / SUSPENSION PROVISIONAL - Implica la prohibición de reproducir el acto suspendido Si la medida de suspensión provisional es ya conocida por la Administración Pública porque le ha sido noticiada precisamente para garantizar el derecho a que ella interponga los recursos procedentes, no por el hecho de interponer éstos, puede la Administración reproducir válidamente el acto suspendido antes de que se resuelva sobre los recursos interpuestos, pues tal proceder constituiría una burla a la decisión judicial de suspensión provisional y se desfigurarían las finalidades de la institución de suspensión, que entre otras es impedir que la Administración reproduzca el acto suspendido. Ahora bien, admitir que no obstante decretada la suspensión provisional de un acto, sea posible su reproducción por parte de la Administración, so pretexto de no encontrarse ejecutoriada la providencia de suspensión, llevaría al absurdo de aceptar que en el mundo jurídico puedan coexistir dos actos administrativos de igual contenido y con iguales efectos, circunstancia que no puede pasarse por alto, cuando la jurisdicción es la llamada a garantizar y proteger la seguridad jurídica de los administrados, función que debe desarrollar siguiendo los postulados de eficiencia, equidad y justicia. No se puede patrocinar así el abuso del derecho por parte de la Administración.

NOTA DE RELATORIA: Este criterio ya había sido expresado por la Sección en

providencia del 1º de julio de 1988, con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., abril veintisiete (27) de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-27-000-2000-1151-01(11629) Actor: SILVIA ISABEL REYES CEPEDA Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el numeral 2º del auto admisorio de la demanda de nulidad del DECRETO 2085 del 18 de octubre de 2000, “Por el cual se reglamenta el Parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario”, y subsidiariamente contra el artículo 3º del Decreto 2085 de 2000 y parcial del artículo 1º ibídem, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del mencionado Decreto, en cuanto grava con IVA promedio implícito la importación de cebada, correspondiente a la partida arancelaria 10.03. EL AUTO RECURRIDO Como fundamento de la solicitud de suspensión provisional, adujo la actora en primer lugar que se daban los presupuestos consagrados en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que ante esta Sección cursa la demanda de nulidad parcial del Decreto 1344 de 1999 que señala el mismo

gravamen (expediente N° 10.624) y dentro del cual se encuentra en firme la suspensión provisional del artículo 1º del mencionado Decreto en cuanto al producto “cebada” de la partida arancelaria 10.03. La Sección en la providencia cuyo numeral 2 de la parte resolutiva se recurre, luego de analizar los requisitos que consagra el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia de la suspensión provisional y previa la confrontación de la norma demandada y de la norma que fue suspendida por esta Sección por auto de fecha 28 de julio de 2000, dictado dentro del Expediente N° 10.624, Consejero Ponente Dr. Delio Gómez Leyva y decisión que fue confirmada el 20 de octubre de 2000, consideró que en el presente caso, se reunían los requisitos enunciados en la mencionada disposición para acceder a decretar la suspensión provisional de la norma demandada, así: Que el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 fue suspendido por la Sección, mediante la providencia del 28 de julio de 2000 y confirmada la suspensión por auto del 20 de octubre siguiente. Que la norma ahora demandada del Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000, publicada el 25 de octubre de 2000, es decir su artículo 1º, reproduce en esencia la disposición suspendida en cuanto grava con impuesto a las ventas a la tarifa promedio implícita, el producto cebada. Que tanto el Decreto 1344 de 1999 como el Decreto 2085 de 2000 fueron expedidos por el Gobierno Nacional y para reglamentar el parágrafo 1º del

artículo 424 del Estatuto Tributario, norma que consagra la excepción del gravamen a aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, y la cual no ha desaparecido. EL RECURSO Inconforme con la decisión tomada por la Sala, el apoderado judicial de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considera que no obstante las afirmaciones efectuadas por la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Oficio No. 71-00-001-0980 del 29 de abril de 1999, referente a que la cebada es un producto de oferta insuficiente para atender las necesidades del mercado doméstico, las mismas en ningún momento establecen en forma definitiva que la cebada no vaya a ser gravada, además que puede ocurrir que en un determinado momento la oferta de la cebada sea suficiente, pues depende de factores temporales como son los climáticos, estacionarios, etc. Luego de referirse a la sentencia C-597/2000 de la Corte Constitucional sobre el tema de la oferta insuficiente de un determinado producto para la no causación del impuesto sobre las ventas y a la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto demandado que define cuándo hay oferta insuficiente de un producto, insistió que el oficio de la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no podía constituirse en piedra angular para determinar dicha insuficiencia y por lo tanto no procedía la suspensión provisional de la norma demandada, pues la disposición debía ser objeto de estudios concatenados de las circunstancias que rodean la producción de la cebada a través de la

conceptualización que para el caso, emitan las entidades competentes. Posteriormente en escrito visible a folio 90 del expediente, el recurrente, presentó fotocopia del auto proferido por esta Sección de fecha 7 de diciembre de 2000, con ponencia del Consejero Doctor Delio Gómez Leyva, por considerar que afecta la decisión del recurso. Para resolver, SE CONSIDERA: El recurso va dirigido a que se revoque la suspensión provisional decretada en el auto admisorio de la demanda, con fundamento en que no procedía la decisión de suspender provisionalmente el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000 en relación con el gravamen a la importación de la cebada, por cuanto el oficio de la Directora de Impuestos y Aduanas Nacionales no podía ser el único argumento para determinar la insuficiencia de la oferta de la cebada en el país para atender las necesidades del mercado doméstico. Insiste en que el oficio de la Directora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no puede constituirse en piedra angular para determinar dicha insuficiencia, debiéndose en consecuencia examinar la disposición de forma concatenada con las circunstancias que rodean la producción de la cebada a través del concepto que para el caso, emitan las entidades competentes, de acuerdo a la sentencia C-597/2000 de la Corte Constitucional sobre el tema de la oferta insuficiente de un determinado producto para la no causación del impuesto sobre las ventas y a la disposición contenida en el artículo 3º del Decreto demandado que define cuándo hay oferta insuficiente de un producto. Pues bien, el fundamento tenido en cuenta por la Sala para la decisión recurrida,

se concretó en la prohibición contenida en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo de reproducir un acto administrativo ya suspendido, el acto administrativo cuya suspensión provisional se decretó, conserva en esencia la disposición contenida en el artículo 1º del Decreto 1344 de 1999, que fue suspendida por la Sección y que grava con el IVA a una tarifa promedio implícita la importación del producto cebada. De acuerdo a las consideraciones expuestas en el auto recurrido, estima la Sala que debe mantenerse la medida cautelar decretada, toda vez que los planteamientos del apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no logran desvirtuar la elemental reproducción que se observa, ni menos demostrar, que con posterioridad a las providencias que sirvieron de fundamento para tomar esta decisión, hayan desaparecido los fundamentos legales de la suspensión. En efecto, de la simple comparación entre la norma suspendida y la contenida en el Decreto 2085 de 2000 que es objeto ahora de estudio, se observa palmariamente que esta última conserva en esencia la disposición suspendida, al gravar con IVA promedio implícito la importación del producto cebada de la partida arancelaria 10.03, y sin que hayan desaparecido los fundamentos legales de la suspensión que consiste en la excepción contenida al efecto en el parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario, que fuera modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998. Cuando el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, consagra la prohibición de reproducir un acto anulado o suspendido, refiriéndose a que se

conserve en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a juicio de la Sala, significa lo anterior que para que se presente una reproducción, el contenido material de la norma, el fundamento legal y sus efectos, sean los mismos en la norma que reproduce; y ésto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos, donde es suficiente la confrontación entre la disposición suspendida y la que es objeto de la actual suspensión provisional decretada. De lo anterior se tiene, que no fue el argumento que controvierte el recurrente el motivo por el cual se tomó la decisión de suspender provisionalmente la norma en el presente proceso, ésto es la confrontación entre la norma demandada y el documento público a que se refiere su escrito, pues la cita que se hizo en el proveído que se impugna en relación con el oficio de la Directora de Impuestos Nacionales, fue para hacer referencia al argumento tenido en cuenta por la Sala con ocasión de la suspensión provisional decretada respecto al acto administrativo que se reprodujo, artículo 1º del Decreto 1344 de 1999 y no como fundamento de la presente decisión. De otra parte, las consideraciones expuestas por el recurrente podrán servir seguramente para el momento final de decidir sobre la legalidad de la norma acusada, pero no logran por el momento, desvirtuar la decisión de suspender provisionalmente el artículo 1º del Decreto 2085 de 2000, en cuanto reprodujo el gravamen del IVA promedio implícito a la importación del producto cebada, como se señaló en el proveído recurrido, no estando así llamado a prosperar el recurso de reposición interpuesto. Finalmente, en relación con la pretensión formulada por el apoderado judicial de

la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, visible a folio 90 del expediente, según la cual dice que lo expuesto en la providencia que allega afecta la decisión que corresponde adoptar en el presente proceso, la Sala hace las siguientes precisiones: En la citada providencia se consideró que no se daba el primer requisito contenido en el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo para darse la reproducción de acto suspendido en tanto la decisión de la suspensión provisional del acto que se dice reproducir no se encontraba ejecutoriada por estar en curso un recurso de reposición. Si bien tal apreciación se ajusta en estricto sentido a los principios básicos que orientan el procedimiento, según los cuales, sólo en la medida en que una providencia esté ejecutoriada obliga, lo cierto es que existen otros principios igualmente aplicables a las decisiones judiciales, como son los de rango constitucional y legal, que enseñan que en aquéllas deben prevalecer los postulados que garanticen la protección de los derechos sustanciales frente a los aspectos meramente formales, es decir lo que se ha venido denominando por la jurisprudencia y la doctrina como la prevalencia de la esencia sobre la forma. Acorde con lo anterior, para la Sala, si la medida de suspensión provisional es ya conocida por la Administración Pública porque le ha sido noticiada precisamente para garantizar el derecho a que ella interponga los recursos procedentes, no por el hecho de interponer éstos, puede la Administración reproducir válidamente el acto suspendido antes de que se resuelva sobre los recursos interpuestos, pues tal proceder constituiría una burla a la decisión judicial de suspensión provisional

y se desfigurarían las finalidades de la institución de suspensión, que entre otras es impedir que la Administración reproduzca el acto suspendido. Ahora bien, admitir que no obstante decretada la suspensión provisional de un acto, sea posible su reproducción por parte de la Administración, so pretexto de no encontrarse ejecutoriada la providencia de suspensión, llevaría al absurdo de aceptar que en el mundo jurídico puedan coexistir dos actos administrativos de igual contenido y con iguales efectos, circunstancia que no puede pasarse por alto, cuando la jurisdicción es la llamada a garantizar y proteger la seguridad jurídica de los administrados, función que debe desarrollar siguiendo los postulados de eficiencia, equidad y justicia. No se puede patrocinar así el abuso del derecho por parte de la Administración. Este criterio ya había sido expresado por la Sección en providencia del 1º de julio de 1988, con ponencia de la doctora Consuelo Sarria Olcos, al señalar: “Considera la Sala que la prohibición contenida en el primer inciso del artículo 158 del Decreto 01 de 1984, que reproduce lo que consagraban en este aspecto el artículo 99 de la Ley 167 de 1941, tienen por finalidad evitar que se desconozcan las decisiones de las autoridades contencioso administrativas encargadas de ejercer el control judicial de la Administración y opera desde el momento mismo en que éstas se profieran. “Por ello, una vez decretada la suspensión provisional de un acto administrativo y conocida dicha decisión por la Administración, ésta tiene la posibilidad de interponer los recursos procedentes y una vez interpuestos debe esperar su resultado, pero no es jurídicamente

posible que proceda a reproducir el acto suspendido, mientras se resuelve un recurso pendiente, pues ello implicaría el desconocimiento y la burla de la decisión judicial de suspensión provisional y con ello se ignoraría la finalidad de la prohibición en cuestión. “Pero es más, si la prohibición de reproducir el acto suspendido no operara desde el momento mismo en que se decreta la suspensión provisional aunque no se haya ejecutoriado la respectiva providencia, se llegaría a aceptar la posibilidad de coexistencia en el tiempo de dos actos de igual contenido: el acto suspendido, el cual sigue produciendo sus efectos hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que ordenó su suspensión provisional y el nuevo acto que lo reproduce o mejor lo duplica, dictado por la Administración por si no le prosperan los recursos”. Por lo demás, en este momento la providencia que decretó la suspensión se encuentra ejecutoriada. De acuerdo con lo anterior, la Sala habrá de confirmar la medida de suspensión decretada en el auto recurrido, pues está claramente demostrada la reproducción del acto suspendido por la Sala mediante providencia del 28 de julio de 2000, por parte de la Administración mediante el Decreto 2085 del 18 de octubre de 2000, ésto es, expedido con posterioridad a la orden de suspensión provisional. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : 1° CONFIRMASE el numeral 2º del auto admisorio de la demanda dictado dentro del presente proceso.

2° RECONOCESE PERSONERIA al Dr. ENRIQUE GUERRERO RAMIREZ para

representar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteLIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAUL GIRALDO LONDOÑO -SecretarioS A L V A M E N T O D E V O T O ACTO REPRODUCIDO - El auto que suspende provisionalmente una norma no es obligatorio mientras no obtenga firmeza Sin embargo en estricto derecho debe entenderse que cuando se expidió el nuevo acto, el auto que ordenó la suspensión provisional del artículo 1° del Decreto 2085 de 2000 aún no se encontraba ejecutoriado y por ende la suspensión provisional no era decisión obligatoria para la entidad pues carecía de firmeza, a la luz de lo dispuesto en el artículo 331 del C.P.C. aplicable por remisión del 267 del C.C.A. Así las cosas aun cuando la providencia que decretó la suspensión se encontrase ejecutoriada al decidir sobre la nueva demanda lo cierto es que esta situación jurídica no era la existente al momento de ser proferido el nuevo acto. En este sentido se pronunció esta Sala con posterioridad a la providencia que se invoca en el auto objeto de este salvamento, en el Expediente: 10624, diciembre 7 de 2000, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Ref: Radicación: 11001-03-27-000-2000-1151-01

Número Interno: 11629

Actor: Silvia Isabel Reyes Cepeda.

Consejero Ponente: Dr. Juan Angel Palacio

Hincapié. Con el acostumbrado respeto consigno a continuación el salvamento de voto anunciado frente al auto aprobado mayoritariamente por la Sala el 22 de abril de 2001. Si bien de las consideraciones del proveído se advierte que la actuación de la Administración al expedir un nuevo acto de similar contenido al que fue objeto de decisión de la suspensión provisional, tal actuación en principio puede tomarse como una argucia para eludir el cumplimiento de la decisión de esta Corporación en cuanto a la medida provisoria se refiere. Sin embargo en estricto derecho debe entenderse que cuando se expidió el nuevo acto, el auto que ordenó la suspensión provisional del artículo 1° del Decreto 2085 de 2000 aún no se encontraba ejecutoriado y por ende la suspensión provisional no era decisión obligatoria para la entidad pues carecía de firmeza, a la luz de lo dispuesto en el artículo 331 del C.P.C. aplicable por remisión del 267 del C.C.A. Así las cosas aun cuando la providencia que decretó la suspensión se encontrase ejecutoriada al decidir sobre la nueva demanda lo cierto es que esta situación jurídica no era la existente al momento de ser proferido el nuevo acto. En este sentido se pronunció esta Sala con posterioridad a la providencia que se invoca en el auto objeto de este salvamento, en el Expediente: 10624, diciembre 7 de 2000, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Atentamente,

MARIA INES ORTIZ BARBOSA