CE-11001-03-27-000-2001-0035-01(11894)-2002

IVA IMPLICITO EN ABONOS MINERALES Y QUÍMICOS - No procede su cobro al no estar demostrada la suficiente producción nacional de aquellos / IMPORTADOR DE BIENES GRAVADOS CON IVA IMPLÍCITO - No puede tener la carga de establecer la insuficiencia de producción nacional / PRODUCTOR NACIONAL - No está obligado a inscribirse en el Registro Nacional de Productores Teniendo en cuenta que lo general en la norma es que los bienes en discusión estén gravados y que por excepción no lo estén bajo la condición de que la producción nacional sea insuficiente para atender la demanda interna, su aplicación es restrictiva y por ende no puede aceptarse como argumento que en el decreto impugnado se tomó la totalidad de los productos citados en el artículo 424 del Estatuto Tributario para que en el momento en que la producción nacional sea suficiente pueda aplicarse sobre ellos el IVA implícito, pues en tal sentido lo excepcional dejaría de serlo con lo cual la disposición se tornaría inane al descargar sobre el importador de tales bienes la obligación de establecer la insuficiencia de la producción, cuando ni siquiera las autoridades tienen un registro completo y exacto sobre esta circunstancia y si bien éste no es obligatorio como se informa en el oficio del Ministerio de Comercio Exterior, ello no significa, por un lado que esté acreditada la suficiencia y por otro, que el importador tenga que hacerlo. De lo anterior puede concluirse que la parte opositora no acreditó en el proceso que los productos en debate eran suficientes para atender la demanda interna y que por ende debería estar gravada su importación. Así las cosas la condición que exige el inciso primero del parágrafo

1º del artículo 424 del Estatuto Tributario debió operar en todo su alcance lo que conduce a la Sala a establecer que el acto impugnado violó por extralimitación de funciones el artículo citado al hacer inoperante mediante un decreto reglamentario la excepción legalmente establecida, lo que impone su anulación en lo pertinente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá, D.C., septiembre cinco (5) de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0035-01(11894)

Actor: RUGERO EDUARDO RAMOS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA y CREDITO PUBLICODIAN Referencia: Nulidad parcial contra el Decreto 1344 de julio 22 de 1999 expedido por el Gobierno Nacional.

FALLO RUGERO EDUARDO RAMOS obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto No. 1344 de 1999 en lo pertinente a las partidas arancelarias 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05, en cuanto gravó con IVA la importación de bienes que no se producen en el territorio nacional. EL ACTO DEMANDADO Es el Decreto 1344 de 1999 emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -DIANque dice: “Artículo 1º: Tarifa del impuesto sobre las ventas en la

importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

PARTIDA DESCRIPCIÓN COSTO DE TARIFA

ARANCELARIA PRODUCCIÓN PROMEDIO

NACIONAL BASE IMPLÍCITA

GRAVABLE PARA

EL CÁLCULO DE LA TARIFA % 31.02 Abonos minerales o 30.3 4.8 químicos nitrogenados 31.03 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos fosfatados 31.04 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos potásicos 31.05 Otros abonos, productos 30.3 4.8 de este título que se presenten en tabletas pastillas y demás formas análogas o en envases de un peso bruto máximo de diez (10) kilogramos LA DEMANDA El actor citó como violados los artículos 338 de la Constitución y 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 43 de la ley 488 de 1998 El concepto de la violación se sintetiza así:

a) ARTÍCULO 338 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Sobre esta norma el actor no expone el concepto de violación. Se limita a reproducir su contenido.

b) ARTÍCULO 424 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO, MODIFICADO POR EL

ARTÍCULO 43 DE LA LEY 488 DE 1998.

Estima violada esta disposición porque el Decreto acusado grava con IVA

implícito la importación de los bienes relacionados en las partidas arancelarias 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05, sobre los cuales no existe producción nacional, en contra de lo dispuesto en el artículo 424 del Estatuto Tributario en el cual se exceptuó expresamente del impuesto “aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna”. La Dirección de Comercio Exterior del Ministerio del ramo, cerificó que sobre los bienes señalados no existe producción nacional. No obstante, el decreto 1344 de 1999 impuso IVA implícito, con lo cual no obedece la voluntad del legislador. Advierte que la norma acusada está derogada pero ello no impide una sentencia de fondo como lo ha sostenido la Sala Plena del Consejo de Estado.

LA OPOSICIÓN

La NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO U.A.E.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES se opuso a la demanda por medio de apoderada con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación. Respecto a la violación del artículo 338 del la Constitución, considera la demandada que no se realiza una conceptualización lo cual imposibilita el análisis del cargo. En relación con la violación del artículo 424 del Estatuto Tributario manifiesta:

a) LA NORMA ACUSADA DESARROLLA LOS CRITERIOS DE

COMPETENCIA Y NECESIDAD.

Advierte la opositora que en virtud de lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 424 del E.T., el cual ordena al gobierno publicar la tarifa promedio

implícita en el costo de producción nacional, el gobierno nacional expidió el Decreto 1344 de 1999. Aclara que al requerir la norma una reglamentación, el gobierno en desarrollo del criterio de competencia para hacer cumplir las leyes y con respeto a la norma superior expidió el decreto hoy acusado, dentro del poder reglamentario.

b) LA METODOLOGÍA EMPLEADA POR EL GOBIERNO PARA

ESTABLECER LA TARIFA PROMEDIO IMPLÍCITA DEL IVA,

RESPECTO LOS PARÁMETROS DADOS POR LA NORMA.

Sostiene que con el Decreto demandado no se extralimitó el ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada al gobierno nacional ya que al momento de establecer la exención del IVA implícito para los productos en los que “la oferta es insuficiente para atender la demanda interna”, se solicitó al INCOMEX, que reportaran las partidas arancelarias en las que existe producción nacional registrada. Por lo anterior en artículo 1º de la disposición acusada enumeró la totalidad de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, con fundamento en que en cualquier momento, cuando la producción nacional sea suficiente, puede darse aplicación sobre el bien que corresponda, a la tarifa del IVA implícito. Así que para evitar que el decreto reglamentario acusado quede sometido a los vaivenes de la economía, a la disponibilidad de las materias primas, a la bondad del clima, al tipo de cambio internacional, a la situación económica nacional por problemas de orden público, el gobierno nacional optó por incluir la totalidad de los bienes excluídos del gravamen, tal y como

quedaron en la ley que reglamenta. Concluye que el decreto impugnado no extralimitó el ejercicio de la facultad otorgada al gobierno nacional por el contrario el artículo 1º da publicidad al sistema técnico como se debe liquidar y pagar el IVA implícito en las importaciones de bienes de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario, que según el correspondiente estudio pertenecen a productos cuya oferta es suficiente para atender la demanda interna. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro del término legal presentaron alegatos de conclusión los apoderados del demandante y de la parte opositora en los cuales reiteran los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación considera que existe una ausencia de pruebas y solicita se oficie al Ministerio de Comercio Exterior, en el sentido de certificar la insuficiencia de oferta de los bienes exentos establecidos por el artículo 424, para que la Sala acceda o no a las pretensiones de la demanda. Estima que los argumentos expuestos por la opositora, de incluir como gravados todos los bienes, no son de recibo, por cuanto el gobierno debió tener en cuenta, al expedir la norma demandada, aquellos bienes que fueran insuficientes para atender al demanda interna, como lo dispone la norma superior. . Observa que para el caso en concreto, es determinante establecer la insuficiencia de oferta de los productos enunciados para atender la demanda interna, y obtener la exclusión del gravamen por la importación de

tales bienes. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se debate en este proceso la legalidad parcial del Decreto 1344 de 1999. en lo pertinente a las partidas arancelarias 31.02, 31.03, 31.04 y 31.05, en cuanto gravó con IVA la importación de bienes que según el actor, no se producen en el territorio nacional. Advierte la Sala que a la fecha de presentación de la demanda, 18 de diciembre de 2000, la disposición impugnada había sido derogada expresamente por el artículo 4 del Decreto 2085 de 18 de octubre de 2000. Sin embargo como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, la Jurisdicción Contenciosa debe pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos de carácter general así hayan perdido su vigencia, por cuanto aunque la derogatoria de una disposición surte efectos hacia el futuro, las situaciones particulares y concretas que produjo durante su existencia podrían no estar consolidadas y ser objeto de debate. La declaratoria de nulidad por el contrario, surte efectos a partir de la vigencia de la norma con lo cual se restablece el orden jurídico perturbado si el acto impugnado es ilegal. Por lo anterior, aunque el decreto 1344 de 1999 está derogado, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la litis. La disposición impugnada era reglamentaria del parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario que con anterioridad a la vigencia de la ley 633 de 2000, decía: “Artículo 424.—Modificado por el 43 de la Ley 488 de

1998. Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas.

Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria

Nandina vigente: (...) 31.02 Abonos minerales o químicos nitrogenados 31.03 Abonos minerales o químicos fosfatados. 31.04 Abonos minerales o químicos potásicos 31.05 Otros abonos; productos de este título que se presenten en tabletas, pastillas y demás formas análogas o en envases de un peso bruto máximo de diez (10) kilogramos

... PAR. 1º—Modificado. Artículo 43 de la ley 488 de 1998. La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional con excepción de aquellos productos cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna. Para efectos de la liquidación y pago del impuesto sobre las ventas por las importaciones de esta clase de bienes, el Gobierno Nacional deberá publicar la base gravable mencionada en el inciso anterior aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional. Tampoco será aplicable lo dispuesto en este parágrafo a la importación de energía eléctrica, de los combustibles derivados del petróleo, de gas propano o natural, y de los bienes de las partidas 27.01, 27.02 y 27.03.”

La norma cuya nulidad se solicita dice: Artículo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

PARTIDA DESCRIPCIÓN COSTO DE TARIFA

ARANCELARIA PRODUCCIÓN PROMEDIO

NACIONAL BASE IMPLÍCITA

GRAVABLE PARA EL

CÁLCULO DE LA TARIFA % 31.02 Abonos minerales o 30.3 4.8 químicos nitrogenados 31.03 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos fosfatados 31.04 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos potásicos 31.05 Otros abonos, 30.3 4.8 productos de este título que se presenten en tabletas pastillas y demás formas análogas o en envases de un peso bruto máximo de diez (10) kilogramos El parágrafo 1 del artículo 424 modificado por el 43 de la Ley 488 de 1998 establece como excepción que no podrán gravarse con la tarifa general del IVA promedio implícito en el costo de producción de bienes relacionados en el artículo 424 del E.T., cuya oferta sea insuficiente para atender la demanda interna, vale decir que es ésta la condición que determina que opere aquélla. La disposición en el aparte impugnado contiene los productos que corresponden a las partidas arancelarias 31.02, 31 03, 31,04 y 31.05 los

que en principio, su importación está gravada salvo que se cumpla la condición a que se hizo alusión anteriormente para que estén excluidos del impuesto. A folio 114 del expediente obra copia simple del oficio, cuyo contenido no fue objetado por las partes durante el traslado previsto en el auto de junio 12 de 2002 (fls. 124 y 125), suscrito por el Jefe de Grupo de Producción Nacional del Ministerio de Comercio Exterior en la cual se indica que no se tiene producción nacional registrada de los siguientes productos: Nombre técnico o genérico Subpartida arancelaria Urea 31.02.10.0000 Superfosfato Triple 31.03.10.00.00 Fosfato de calcio tratado técnicamente 31.03.90.00.00 Sulfato de potasio 31.04.30.00.00 Cloruro de potasio 31.04.20.00.00 Sulfato doble de potasio y magnesio 31.04.90.10.00 Fosfato monoamónico 31.05.40.00.00 Fosfato diamónico 31.05.30.00.00 Nitrato de Amonio 31.02.30.00.00 Se aclara además que el registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que fabrican esos productos y no se encuentran inscritas en el Ministerio de Comercio Exterior. Teniendo en cuenta que lo general en la norma es que los bienes en discusión estén gravados y que por excepción no lo estén bajo la condición de que la producción nacional sea insuficiente para atender la demanda interna, su aplicación es restrictiva y por ende no puede aceptarse como

argumento que en el decreto impugnado se tomó la totalidad de los productos citados en el artículo 424 del Estatuto Tributario para que en el momento en que la producción nacional sea suficiente pueda aplicarse sobre ellos el IVA implícito, pues en tal sentido lo excepcional dejaría de serlo con lo cual la disposición se tornaría inane al descargar sobre el importador de tales bienes la obligación de establecer la insuficiencia de la producción, cuando ni siquiera las autoridades tienen un registro completo y exacto sobre esta circunstancia y si bien éste no es obligatorio como se informa en el oficio del Ministerio de Comercio Exterior, ello no significa, por un lado que esté acreditada la suficiencia y por otro, que el importador tenga que hacerlo, pues si las normas que regulan la materia no prevén que los productores nacionales tenga que inscribirse en un registro público como parámetro para establecer la oferta en el país y compararla con las importaciones, el que realiza esta última actividad no es el responsable de esta omisión, pues el Gobierno tiene los mecanismos legales para aplicar y ejercer un debido control que le permita, hay sí, establecer el monto de la producción nacional y por contera determinar la suficiencia de bienes para atender la demanda interna y así gravarlos con el IVA implícito. De lo anterior puede concluirse que la parte opositora no acreditó en el proceso que los productos en debate eran suficientes para atender la demanda interna y que por ende debería estar gravada su importación. Así las cosas la condición que exige el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 424 del Estatuto Tributario debió operar en todo su alcance lo que

conduce a la Sala a establecer que el acto impugnado violó por extralimitación de funciones el artículo citado al hacer inoperante mediante un decreto reglamentario la excepción legalmente establecida, lo que impone su anulación en lo pertinente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Declárase la nulidad del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los bienes que se relacionan a continuación con su respectiva descripción y partidas arancelarias, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 1º. Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario. La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

PARTIDA DESCRIPCIÓN COSTO DE TARIFA

ARANCELARIA PRODUCCIÓN PROMEDIO

NACIONAL BASE IMPLÍCITA

GRAVABLE PARA EL

CÁLCULO DE LA TARIFA

% “(...) 31.02 Abonos minerales o 30.3 4.8 químicos nitrogenados 31.03 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos fosfatados 31.04 abonos minerales o 30.3 4.8 químicos potásicos 31.05 Otros abonos, productos 30.3 4.8

de este título que se presenten en tabletas pastillas y demás formas análogas o en envases de un peso bruto máximo de diez (10) kilogramos “(...)” CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE. CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario