CE-11001-03-27-000-2001-0215-01(12143)-2002

NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Procede cuando el interesado puede interponer oportunamente la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / NOTIFICACION DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE REPOSICIÓN - Se entiende efectuada por conducta concluyente cuando el recurrente interpone oportunamente la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho En materia tributaria existe una regulación propia para la notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, regulada en los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario; sin embargo, la notificación por conducta concluyente es plenamente admisible, si se dan los presupuestos contenidos en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, como ocurre en este caso. En efecto, la sociedad demandante interpuso oportunamente el recurso de reposición concedido en el numeral segundo de la resolución 346 del 11 de julio de 1997. Encuentra la Sala que el recurso fue interpuesto oportunamente y resuelto por la Administración Tributaria, actuación contra la cual no procedía recurso alguno por vía gubernativa; por ello, al ejercer oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entiende saneada la irregularidad planteada, toda vez que se cumplió el objeto de la notificación y pudo el actor ejercer su derecho de defensa, no pudiendo en consecuencia en esta jurisdicción alegar su indebida notificación. EMPRESA NUEVA EN ZONA DEL RIO PAEZ - Es la que efectivamente se instale en la zona dentro de los 5 años siguientes a la promulgación de la ley / EMPRESA NUEVA EN ZONA DEL RIO PAEZ - No puede deducirse que está

unido al concepto de nueva actividad ya que la intención es crear nuevas empresas por personas naturales o jurídicas / ZONA DEL RIO PAEZEmpresa nueva: concepto De acuerdo con el contexto de las normas anteriores, resulta claro, que los beneficios tributarios están dirigidos a las “nuevas empresas Agrícolas, ganadera, Microempresas, establecimientos comerciales, Industriales y Turísticos, las compañías exportadoras y mineras ….”, que efectivamente se instalen en la zona afectada, lo cual quiere decir, que las empresas de tal naturaleza deben establecerse realmente en la región afectada, para poder beneficiarse de los incentivos tributarios. Ahora bien, la propia Ley para efectos de los incentivos tributarios establecidos, consagra el momento en el cual debe considerarse establecida una empresa, y define el concepto de “instalación de nueva empresa” al señalar que es “… aquella que se constituya dentro de los cinco (5) años siguientes a la promulgación de la Ley “ para lo cual debe manifestar ante la Administración de Impuestos su intención de establecerse en la zona, indicando el capital, lugar de su ubicación; y cumplir los demás requisitos anteriormente señalados. De este modo, precisados los requisitos para que una empresa sea considerada como “nueva empresa”, no puede el intérprete hacer distinciones que no consagra la propia ley, ni deducir que dicho concepto se encuentra unido al de nueva actividad, pues una cosa, es una nueva empresa, y otra cosa, es una nueva actividad, y lo cierto es que la intención del legislador no es otra que la de incentivar la creación de nuevas empresas bien sea a través de personas naturales o de personas jurídicas, que contribuyan al desarrollo de la región

afectada y para conseguir tal finalidad determinó en forma clara tanto el momento en que debe considerarse establecida una empresa, como lo que debe entenderse por su instalación, así como los demás requisitos que deben acreditarse para obtener el reconocimiento de tal condición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., diez (10) de Julio de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0215-01 (12143)

Actor: ANTONIO RODRÍGUEZ Y CÍA. S. EN C.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN

Referencia: ACCION DE NULIDAD F A L L O En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y a través de apoderado judicial, la sociedad ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA. S. en C. Nit: 817.000.957-7, demandó la nulidad de la Resolución No. 346 del 11 de julio de 1.997 y la Resolución No. 028 de octubre 10 de 1.997 que la confirmó, por medio de la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán negó el reconocimiento de empresa nueva para efectos de las exenciones establecidas en la Ley 218 de 1.995 (Ley Páez).

ANTECEDENTES: La sociedad ANTONIO RODRÍGUEZ Y CÍA. S en C. para efectos de los beneficios fiscales consagrados en la Ley 218 de 1.995 y el Decreto Reglamentario 2260 de

1996, solicitó el 19 de febrero de 1997 ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán, reconocer su condición de “nueva empresa” para lo cual aportó la totalidad de requisitos señalados en la Resolución No. 358 del 31 de enero de 1.997 y dentro de la oportunidad prevista para ello. Por medio de la Resolución No. 346 de julio 11 de 1.997 expedida por la Administradora de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán, se negó la petición incoada, con apoyo en los artículos 3º parágrafo 3º y parágrafo único del artículo 12 de la Ley 218 de 1.995 y el artículos 1º del Decreto Reglamentario 2340 de 1.996, y en la consideración de que era una empresa preexistente, ya que “existe una sociedad como forma jurídica nueva, más no la empresa como tal, por continuarse con la misma infraestructura, el desarrollo del mismo objeto social principal, sus directivos, patentes, proveedores, y en general la totalidad de los elementos esenciales de la empresa como son su continuidad, la actividad económica, y su organización de conformidad con la definición que de empresa trata el artículo 25 del Código de Comercio, y el artículo 1 del Decreto 890 del 31 de marzo de 1.997”. Contra la anterior actuación la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 028 de octubre 10 de 1.997 proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán confirmando el acto administrativo recurrido y, advirtiéndole a la sociedad “que contra la

presente Resolución no procede recurso alguno por la vía gubernativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º de la Resolución 0358 de enero 31 de 1.997.” LA DEMANDA: El apoderado judicial de la sociedad actora estima que la actuación administrativa antes reseñada, ha violado las siguientes disposiciones: “ Artículo 44 del C.C.A.; artículo 565 del E.T.; artículo 730 numeral 3 del E.T.; artículo 145 del C.P.C.; artículo 324 del C.P.C.; artículo 140 numeral 9 del C.P.C.; Resolución 0358 de 1997 de la DIAN; Ley 218 de 1995 artículo 2; artículos 25, 16, 26 y 38 de la C.P.; artículos 25 y 215 del C. de Co.; artículo 323 del C. de Co.; Ley 218 de 1995 artículos 2,3,4,11 y 12; Decreto Reglamentario 890 artículo 2”. Por tanto, impetra la nulidad de los actos administrativos acusados por infracción de las normas en que deberían fundarse. Expresa que la Administración al practicar la notificación de la Resolución No. 028 de octubre 10 de 1997, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 346 del 11 de julio de 1997, vulneró el artículo 44 del C.C.A. por cuanto el aviso 581745-708 tiene fecha de introducción al correo octubre 24 de 1997, fecha a su juicio extemporánea toda vez que la norma establece el término de cinco días para el efecto, teniendo plazo la Administración hasta el 20 de octubre de 1997.

Afirmó que el artículo 565 del Estatuto Tributario consagra el término de diez días para que el administrado se notifique personalmente del acto administrativo correspondiente y que dicho término fue pretermitido toda vez que para el efecto solamente se señaló en el acto acusado el lapso de cinco días, lo cual acarrea la nulidad de la Resolución No. 028 del 10 de octubre de 1998 conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 730 del Estatuto Tributario. Estimó que como consecuencia de lo anterior, el edicto se fijó cinco días antes de precluir el plazo de que disponía el interesado para comparecer a notificarse personalmente, lo cual conduce también a su nulidad. En cuanto al fondo del asunto manifestó que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales negó el reconocimiento de “nueva empresa” para efectos de los beneficios tributarios contenidos en la Ley Páez, argumentando que el señor Antonio Rodríguez, como persona natural, tenía organizada la misma actividad económica que la sociedad y lo que hizo fue darle una forma jurídica nueva, hecho que no hace que se convierta la sociedad en nueva empresa. Afirmó que la actividad de Ingeniero Civil del señor Antonio Rodríguez en su calidad de contratista de obras del Estado es diferente a la desarrollada por la sociedad, según los estatutos de la escritura de constitución No. 108 del 16 de enero de 1997, cuyo objeto social abarca: “la empresa agrícola, la empresa piscícola, la empresa ganadera, la empresa importadora, la empresa exportadora, la empresa constructora, la empresa de compra y venta de bienes inmuebles, la empresa productora de concreto, la empresa productora de asfaltos en frio y en

caliente, la empresa exportadora de materiales de construcción, la empresa reconstructora de maquinaria pesada, la empresa de transporte de materiales de construcción y la empresa de compra y venta de maquinaria pesada y vehículos”. Señaló que adicionalmente se allegó copia de la escritura pública número 5542 del 27 de diciembre de 1997, por medio de la cual se demuestra que la sociedad adquirió una finca en cumplimiento de su objeto social, ubicada en el Municipio de Popayán para desarrollar los proyectos agrícolas, forestales, ganaderos y piscícolas. En consecuencia estimó que no habiendo sido demostrado por la Administración que el socio gestor, Antonio Rodríguez, realizó la catorce actividades que desarrolla la sociedad, está probada la calidad de “nueva empresa” de la sociedad Antonio Rodríguez y Cía. S. en C. Manifestó que analizados los requisitos contenidos en la Ley 218 de 1995, el Decreto Reglamentario 529 de 1996 y el Decreto Reglamentario 890 de 1997, en ninguna de sus preceptivas se estipula el deber de los beneficiarios de presentar una solicitud ante la Administración de Impuestos del Cauca para ser reconocida como nueva empresa.

CONTESTACION A LA DEMANDA: La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, parte demandada, con oportunidad de la contestación a la demanda presentó los siguientes argumentos de oposición, y solicitó a ésta Corporación denegar las pretensiones de la demanda.

Estimó que el acto acusado se notificó debidamente por edicto, debido a la imposibilidad de efectuar la notificación personal. Adicionalmente señaló que el

contribuyente ejerció oportunamente su derecho de defensa frente al acto impugnado, dándose por notificado conforme al artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Frente a la condición de la empresa para optar por los beneficios contenidos en la Ley 218 de 1995, afirmó que la sociedad Antonio Rodríguez y Cia S. en C. no es una empresa nueva, sino una preexistente por las siguientes razones: “ 1. La SOCIEDAD que solicita calificación como nueva empresa para hacerse acreedora de los beneficios de la Ley Páez, desarrolla una actividad económica igual a la que venía realizando su socio gestor conservándose así la misma actividad comercial desarrollada por la persona natural, con sus mismos activos, contratos de obra y actividad comercial, la cual corresponde a LA CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE REPARACIÓN DE OBRAS DE INGENIERÍA, prueba de ello se puede constatar en los registros de la Cámara de Comercio y en el Registro Único Tributario. “2. La constitución de la empresa fue una mera formalidad para favorecerse de las exenciones de la Ley Páez, puesto que la persona natural que venía ejerciendo el comercio, con los activos, contratos y negocio comercial es el propietario del ochenta (80%) por ciento de la sociedad comanditaria simple. “3. En la solicitud de reconocimiento de nueva empresa, en el acápite de DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PRODUCTIVO, relaciona únicamente “La producción y venta de mezclas de concreto; La producción y venta de mezclas asfálticas en caliente y en frió; y la construcción y venta de obras de urbanismo y proyectos habitacionales”, sin que se mencione en forma alguna las actividades

agrícolas, forestales, ganaderas y piscícolas en todas sus fases y manifestaciones, la reconstrucción de maquinaria pesada, el transporte de materiales de construcción o la compraventa de maquinaria pesada y vehículos en general, señaladas en la escritura de Constitución de la sociedad. “ 4. De otra parte, la Sociedad actora solicita ante la Administración Fiscal, que se le inscriba en la actividad económica No. 123, que refiere a la cría de ganado caballar, vacuno de levante y reproducción, lo que tampoco corresponde al proceso productivo descrito en el memorial de solicitud de reconocimiento, ni al objeto social antes citado”. Concluye afirmando que del negocio jurídico realizado, simplemente se configura el cambio de nombre o razón social, de una actividad económica que ya se venía desarrollando, cubierta bajo el velo de la constitución de una sociedad, que de ninguna forma puede ser considerada una nueva empresa a la luz de la Ley 218 de 1995.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La demandada en el alegato de conclusión controvierte los argumentos expuestos por la parte demandante, así: La Administración Tributaria demostró que la sociedad demandante no es una nueva empresa, por cuanto no se puede aceptar que el hecho de abrir un establecimiento de comercio de una empresa ya establecida, se pueda decir que es ésta es nueva, por cuanto la infraestructura física como la maquinaria adquirida por la sociedad corresponden a la actividad económica que realiza el socio gestor, no teniendo derecho en consecuencia al beneficio establecido en la Ley Páez, por carencia de requisitos.

Por tanto, pide resolver desfavorablemente las súplicas de la demanda.

La demandante no intervino en esta etapa procesal.

EL MINISTERIO PUBLICO: La Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso solicita al Consejo de Estado acceder a las pretensiones de la demanda, señalando respecto a la notificación de los actos acusados que éstos se relacionan con la negativa a reconocer como empresa nueva a la actora, es decir, que no se trata de una actuación relacionada con la determinación oficial de impuestos. Estimó que si bien tal reconocimiento tiene por finalidad obtener la exención tributaria prevista en la Ley 218 de 1995, este hecho no cambia de naturaleza la actuación demandada y por lo tanto no es posible aplicar la normatividad del Estatuto Tributario, conforme lo indica la accionante. En consecuencia estima que la Administración Tributaria aplicó debidamente el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, disposición que contempla términos distintos a las contenidos en el Estatuto Tributario.

Señaló que la sociedad interpuso oportunamente el recurso de reposición concedido en la resolución 346 demandada y ejerció a tiempo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no puede reclamar ahora la infracción al artículo 44 del C.C.A., careciendo por tanto de fundamento el cargo formulado. En cuanto al fondo del asunto, estimó que el único argumento de la Administración para negar el beneficio tributario reclamado consistió en que antes de constituirse la empresa, el socio gestor desarrollaba como persona natural, la misma actividad a la cual se dedica como empresa, situación que conforme a la normatividad aplicable no es impedimento para el reconocimiento del beneficio fiscal solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION: De conformidad con el Numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, esta Corporación tiene competencia privativa para conocer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada dentro del presente proceso, contra la Resolución No. 346 de julio 11 de 1.997, y la Resolución No. 028 de octubre 10 de 1.997 que la confirmó, actos administrativos del orden nacional (sin cuantía), por los cuales la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán negó el reconocimiento del carácter de “nueva empresa” a la sociedad demandante ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA. S. EN C., para efectos de los beneficios tributarios establecidos en la denominada Ley del Río Páez.

No existiendo causal de nulidad que invalide el proceso, la Sala, procede a avocar el conocimiento de los diferentes cargos propuestos en la demanda, iniciando por los que tienen que ver con los aspectos procesales. En relación con la notificación de la Resolución No. 028 del 10 de octubre de 1997, mediante la cual la Administración resolvió el recurso de reposición, observa la Sala que el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo consagra el ámbito de aplicación de los procedimientos administrativos señalados en la primera parte de este estatuto, en cuyo inciso 2º establece la siguiente regla: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles” Quiere decir lo anterior, que las normas que contemplan procedimientos

especiales se aplican de preferencia, y que, sólo cuando éstos no existen, se acude a los procedimientos generales, siempre que éstos sean compatibles. En materia tributaria existe una regulación propia para la notificación de las actuaciones de la administración de impuestos, regulada en los artículos 565 y siguientes del Estatuto Tributario; sin embargo, la notificación por conducta concluyente es plenamente admisible, si se dan los presupuestos contenidos en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, como ocurre en este caso. En efecto, la sociedad demandante interpuso oportunamente el recurso de reposición concedido en el numeral segundo de la resolución 346 del 11 de julio de 1997. Tal recurso fue resuelto oportunamente mediante la resolución No. 028 del 10 de octubre de 1997 proferida por la Administradora de Impuestos y Aduanas de Popayán, en donde se ordenó: “ 2. NOTIFIQUESE, personalmente o por edicto al señor ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ MORALES Representante legal de la mencionada sociedad, el contenido de la presente providencia de conformidad con el artículo 44 y 45 del C.C.A., en la Carrera 9 No. 60 N 151 en la ciudad de Popayán, advirtiéndole al accionante que contra la presente resolución NO PROCEDE RECURSO ALGUNO POR LA VIA GUBERNATIVA de conformidad con o establecido por el artículo 5º. De la Resolución 358 de Enero 31 de 1997”. Encuentra la Sala que el recurso fue interpuesto oportunamente y resuelto por la Administración Tributaria, actuación contra la cual no procedía recurso alguno

por vía gubernativa; por ello, al ejercer oportunamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entiende saneada la irregularidad planteada, toda vez que se cumplió el objeto de la notificación y pudo el actor ejercer su derecho de defensa, no pudiendo en consecuencia en esta jurisdicción alegar su indebida notificación. En cuanto al fondo del asunto, se debe estudiar si la actuación administrativa por medio de la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán negó el reconocimiento de “nueva empresa” para efectos de los beneficios tributarios consagrados en la Ley 218 de 1.995, se ajustó o no a derecho. De este modo, el cargo se concreta a determinar si la sociedad ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA. S EN C., la actora, cumple el requisito de ser una “nueva empresa” para efectos de los beneficios tributarios establecidos en la Ley del Río Páez tal y como lo solicitó ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Popayán; o si como lo estimó ésta, se trata de “una nueva forma jurídica más no de una nueva empresa.” Para resolver la controversia así planteada, la Sala hace las siguientes precisiones: Por medio de la Ley 218 del 11 de noviembre de 1.995, por la cual se modificó el Decreto 1264 de 1.994, el Congreso de la República estableció una serie de incentivos tributarios en las zonas afectadas por el sismo y la avalancha del río Páez: “….las nuevas empresas Agrícolas, Ganadera, Microempresas, establecimientos comerciales, Industriales, Turísticos, las compañías exportadoras y Mineras que no se relacionen con la

exploración o explotación de Hidrocarburos, que se instalen efectivamente en la zona afectada por el sismo y la avalancha del río Páez ……” ( inciso 1º, art. 2º) La misma ley, señala, que se considera efectivamente establecida una empresa, cuando: “a través de su representante legal, si es Persona Jurídica, o del Empresario, si es Persona Natural, en memorial dirigido a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales respectiva, manifiesta su intención de acogerse a los beneficios otorgados (…), detallando la actividad económica a la que se dedica, el Capital de la empresa, su lugar de ubicación y la sede principal de sus negocios.” (art 3º) Y agrega, que las sociedades comerciales se consideran establecidas desde la fecha de inscripción de su acto constitutivo en el Registro Mercantil, y las demás personas jurídicas desde la fecha de su constitución. (art. 3º) Así mismo, define lo que debe entenderse como “instalación de nueva empresa” para los efectos de la Ley, y también, como un mecanismo de control, indicó los eventos en los cuales no se debe entender una empresa como nueva. (Par. art. 12): “PARAGRAFO: Para los efectos establecidos en esta Ley, se entiende por instalación de nueva empresa aquélla que se constituya dentro de los cinco (5) años posteriores a la promulgación de la presente Ley, para lo cual el empresario deberá manifestar ante la Administración de Impuestos respectiva, la intención de establecerse en la zona afectada, indicando el Capital, lugar de su ubicación y demás requisitos

que mediante reglamento, establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. No se entenderán como empresas nuevas aquéllas que ya se encuentran constituidas y sean objeto de reforma estatutaria para cambio de nombre, propietario o fusión con otras empresas .” (Subraya de la Sala) Adicionalmente, el artículo 1º de la Resolución 0358 del 31 de enero de 1997, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estableció los requisitos que deben cumplir las empresas con el objeto de obtener el reconocimiento de “nueva empresa”: “a) Un memorial que debe contener la siguiente información:   Descripción del objeto social y Nit de la empresa;  Fecha de instalación de la empresa;  Número de socios o accionistas;  Descripción del proceso productivo o de prestación de servicios, así como de la infraestructura de la empresa;  Ubicación geográfica (dirección completa)  Relación de las empresas que efectuaron nuevas inversiones en la nueva empresa que presenta la solicitud (…) “b) Las personas jurídicas deberán anexar copia del certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio; “c) Cuando se trate de personas jurídicas o entidades que por cualquier circunstancia no requieran inscribirse en el registro mercantil, anexar la escritura de constitución, sus estatutos y certificado de la entidad ante la cual debe inscribirse o la que ejecute su control o vigilancia, según el caso. “d) Certificación suscrita por el propietario o representante legal, donde conste que la empresa efectivamente se instaló o se va a

instalar en la zona afectada. “e) Balance General y Estado de Pérdidas y Ganancias, suscrito por contador público o revisor fiscal, según el caso, con corte del año anterior al de la solicitud, para las instaladas.” De acuerdo con el contexto de las normas anteriores, resulta claro, que los beneficios tributarios están dirigidos a las “nuevas empresas Agrícolas, ganadera, Microempresas, establecimientos comerciales, Industriales y Turísticos, las compañías exportadoras y mineras ….”, que efectivamente se instalen en la zona afectada, lo cual quiere decir, que las empresas de tal naturaleza deben establecerse realmente en la región afectada, para poder beneficiarse de los incentivos tributarios. Ahora bien, la propia Ley para efectos de los incentivos tributarios establecidos, consagra el momento en el cual debe considerarse establecida una empresa, y define el concepto de “instalación de nueva empresa” al señalar que es “… aquella que se constituya dentro de los cinco (5) años siguientes a la promulgación de la Ley “ para lo cual debe manifestar ante la Administración de Impuestos su intención de establecerse en la zona, indicando el capital, lugar de su ubicación; y cumplir los demás requisitos anteriormente señalados. De este modo, precisados los requisitos para que una empresa sea considerada como “nueva empresa”, no puede el intérprete hacer distinciones que no consagra la propia ley, ni deducir que dicho concepto se encuentra unido al de nueva actividad, pues una cosa, es una nueva empresa, y otra cosa, es una nueva actividad, y lo cierto es que la intención del legislador no es otra que la de incentivar la creación de nuevas empresas bien sea a través de personas

naturales o de personas jurídicas, que contribuyan al desarrollo de la región afectada y para conseguir tal finalidad determinó en forma clara tanto el momento en que debe considerarse establecida una empresa, como lo que debe entenderse por su instalación, así como los demás requisitos que deben acreditarse para obtener el reconocimiento de tal condición. Con esas premisas, es fácil deducir que para las personas jurídicas, como es el caso de la sociedad actora, se debe considerar establecida desde la fecha de su constitución , acto que tuvo lugar el día 22 de enero de 1.997, según lo acredita el certificado de existencia y representación legal de la sociedad emitido por la Cámara de Comercio del Cauca que obra a folio 34 del expediente; de lo cual, a su vez, se infiere, que para efectos de la Ley tantas veces citada, la empresa se instaló dentro de los cinco años siguientes a la promulgación de la misma (22 de noviembre de 1.995). Adicionalmente debe precisar la Sala, que la sociedad ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA S. EN C. no se encuentra en las circunstancias previstas en la última parte del inciso 1º del parágrafo único del artículo 12 de la Ley 218 de 1.995, por lo cual, no es válido afirmar que se trata de una empresa preexistente como lo ha entendido la Administración, pues como se dejó visto, se trata de una empresa nueva constituida con posterioridad a la promulgación de la Ley, situación que de suyo la coloca por fuera del supuesto previsto en tal norma. En efecto, según lo afirma la accionante y lo acredita el acervo probatorio existente en el proceso, ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA. S. EN C. es una empresa

con un objeto social diferente a las actividades desarrolladas por el señor Antonio Rodríguez en ejercicio de sus actividades profesionales como ingeniero civil. Conforme se observa en el certificado de existencia y representación de la “nueva empresa” su objeto social es el siguiente: “1) La actividad agrícola, forestal, ganadera y piscícola en todas sus fases y manifestaciones. Siembra, recolección y venta de productos, cría, engorde y venta de peces, ganado y demás productos provenientes de la piscicultura y la ganadería mayor y menor. 2) La importación y exportación de toda clase de bienes lícitos y servicios lícitos. 3) Construcción de obras civiles y construcción de proyectos habitacionales, obras de urbanismo y la venta o enajenación de tales inmuebles. 4) La adquisición de lotes, casas, edificios, etc., la construcción, edificación y enajenación de dichos bienes inmuebles. 5) Producción y venta de mezclas de concreto y producción y venta de mezclas asfálticas en caliente y en frió. 6) Explotación de materiales de construcción, trituración, clasificación y venta de los mismos. 7) Reconstrucción de maquinaria pesada. 8) Transporte de materiales de construcción. 9) Compra y venta de maquinaria pesada y vehículos en general”. (folio 35 exp.) Allegó certificado contable visible a folio 74 del expediente. Para la Sala se trata de una empresa nueva, con actividades diferentes a las desarrolladas por su socio gestor, conformada por cinco socios con responsabilidad limitada a sus respectivos aportes. Esta interpretación que está acorde con la noción de “empresa” prevista en el

artículo 25 del Código de Comercio, y aún más, con el concepto del contrato de sociedad y su capacidad, a que se refieren los artículos 98 y 99 ib, pues la finalidad de los asociados en el ente societario es la de “repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”, y la capacidad “se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto” - Subraya de la Sala. Luego, es normal por corresponder a los principios rectores de libre competencia e iniciativa privada previstos en la Carta, que concurran al mercado distintos empresarios - personas naturales o jurídicas - con similar actividad económicafrente a lo cual no puede predicarse que se trata de la misma empresa, pues al tener titulares diferentes, esto es, los empresarios, jurídicamente se tornan en participantes diferentes, con la pretensión de obtener la adhesión de los consumidores. En consecuencia, si la actora fue constituida mediante escritura No. 108 de enero 16 de 1997, instrumento público inscrito en el registro mercantil el 22 de enero de 1997, cuyo objeto social el anteriormente trascrito; estamos frente a una empresa nueva, cuyo titular es la sociedad ANTONIO RODRÍGUEZ Y CIA S. EN C. En conclusión de todo lo anterior, a juicio de la Sala, y de acuerdo con la solicitud de la Procuradora Octava Delegada, la sociedad actora tiene derecho al reconocimiento de la calidad de “nueva empresa” para efe