CE-11001-03-27-000-2001-0224-01(12208)-2002

AVALUADORES - Calificación de personas jurídicas / AVALUADORA DE ENTIDAD FINANCIERA INTERVENIDA - Parámetros en relación con la calificación de personas jurídicas / SOCIEDAD AVALUADORA - Vulneración del derecho de igualdad al permitir calificar la experiencia de los socios en unas y en otras negarlo / AVALUO DE ENTIDADES FINANCIERAS INTERVENIDAS - Calificación de personas jurídicas para su registro en Fogafin / DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración en calificación de firmas avaluadoras Leída en su integridad la circular acusada, se entiende la defensa que de ésta efectúa FOGAFIN, al explicar que la experiencia de los socios cuya compañía no cuenta con los cinco años en el ramo, es tomada en consideración al momento de establecer el puntaje correspondiente al factor “experiencia en la categoría de inscripción”, porque de no ser así, dichas sociedades no estarían en la capacidad de competir contra sociedades que cuentan con más de cinco años de experiencia, lo que derivaría en que al no poder competir de manera efectiva, no podrían formar parte del registro de firmas avaluadoras, tornando dicho registro en una lista cerrada por falta de acceso para aquellos que no cuenten con los cinco años de experiencia. Tal consideración no resulta suficiente para mantener la legalidad de todo el aparte acusado, como quiera que si bien es jurídico y justo tomar en consideración la de los socios cuando la empresa cuente con menos de cinco años de experiencia también lo es que se cuente la experiencia de los socios de las sociedades con más de cinco años, pues no resulta en forma alguna equitativo que para las sociedades con más de cinco años de experiencia no se

les de la posibilidad también de sumar la de sus socios, la cual les daría mayor puntaje y mayor opción, lo que resulta justo en atención a que si la sociedad tiene por si misma mayor experiencia y además socios individualmente considerados también la tienen, su calificación necesariamente debe ser mayor a la otorgada a una sociedad con menos de cinco años de experiencia a la cual se le cuenta la experiencia de los socios, pero no viceversa, es decir, se tiene en cuenta la que posee más de los cinco años de actividad en el ramo. Debe buscarse un mecanismo que le de posibilidades de participación a las sociedades con menos de cinco años de experiencia como avaluadoras, pero debe advertirse que dicho mecanismo en forma alguna puede poner en situación de desventaja a las sociedades que cuentan con mayor experiencia, a las cuales sin saber la razón, no se les tiene en cuenta la experiencia de sus socios. El accionante en su demanda propuso varios ejemplos al respecto, de los cuales se deduce que es posible que una sociedad con menos de cinco años de experiencia resulte mejor calificada que una sociedad con mas de cinco años de experiencia, únicamente por tenérsele a la primera la experiencia de los socios, ejemplos que no fueron cuestionados ni controvertidos por la entidad demandada con el fin de demostrar que la desigualdad que se evidencia de ellos no es cierta. Para la Sala la violación se concreta en el hecho de que a las sociedades con más de cinco años de actividad como avaluadoras, no se les permita también sumar como puntaje la experiencia de los socios, a contrario de lo que sucede con las firmas que no cuentan con los cinco años de experiencia, razón por la cual se anulará la experiencia incluida en la nota adjunta al factor experiencia en la categoría de

inscripción, (anexo 1 – 2.2) que dice así: “con menos de cinco años de experiencia”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0224-01(12208)

Actor: DIANA M. RODRÍGUEZ VARGAS

Demandado: FONDO DE GARANTÍAS E INSTITUCIONES FINANCIERAS

(FOGAFIN) Referencia: Acción Pública de Nulidad – Circular Externa 004 de 2000. F A L L O La ciudadana Diana Vargas Rodríguez, en ejercicio de la acción pública de nulidad, atacó la legalidad parcial de la Circular Externa N° 004 de 2000 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, dirigida a agentes especiales y liquidadores de entidades financieras, aseguradoras y cooperativas intervenidas, como concepto previo general para la selección de firmas avaluadoras. EL ACTO ACUSADO Corresponde en esta oportunidad examinar la legalidad del anexo 2.2 contenido en la Circular Externa N° 004 de 2000, en cuanto fijó parámetros en relación con la calificación de personas jurídicas, que pretendan conformar el registro de personas o firmas avaluadoras de entidades financieras intervenidas. El texto del aparte acusado es el siguiente :

“EXPERIENCIA EN LA CATEGORÍA DE INSCRIPCIÓN

AÑOS DE EXPERIENCIA PUNTAJE 1 a 3 50 3 a 5 100 5 a 7 200 7 a 10 300

Más de 10 400

Puntaje Máximo: 400 puntos “Nota: Para las personas jurídicas con menos de cinco años de experiencia, se tendrá en cuenta la experiencia de los socios como avaluadores en la categoría de inscripción y se tomará como puntaje total el promedio de los asignados a los socios de la misma.” LA DEMANDA La accionante citó como vulnerados el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, 209 y 13 de la Constitución Política.

La circular acusada, señala que la calificación para personas jurídicas estará dada entre otros factores por la experiencia en la categoría de la inscripción, la cual tendrá un puntaje establecido en la tabla, de acuerdo con los años de experiencia de la persona jurídica. Adicionalmente, a las personas jurídicas con menos de cinco años de experiencia se les tendrá en cuenta la experiencia de los socios como avaluadores en la categoría de inscripción y el puntaje total será el que resulte de promediar los puntajes asignados a los socios de la misma. Del aparte de la circular demandada, la accionante invocó la violación al artículo 13 de la Carta Política, luego de efectuar un cálculo sobre el puntaje dependiendo de la experiencia de la persona jurídica, el cual explicó de la siguiente manera. Si una compañía cuenta con un año de experiencia, pero está conformada por tres socios con seis años de experiencia cada uno, su puntaje total sería de 210 puntos que resultan de promediar los años de experiencia entre el número de

socio de la compañía. Indicó entonces, que si se compara con el puntaje de una compañía que cuenta con seis años de experiencia, que por disposición de la circular no puede tener en cuenta la experiencia de los socios, su puntaje sería sólo de 200 puntos, de suerte que una compañía avaluadora con menor número de años de experiencia, contaría con un puntaje superior a aquella con mayor número de años en esta labor. Así, dos personas jurídicas en igualdad de condiciones, predicada en que ambas son avaluadoras y que cumplen con los demás requisitos legales, estarían en desigualdad de condiciones al permitir que a una de ellas se le tome en cuenta la experiencia de sus socios. Para demostrar el cargo, indicó que según sus cálculos, si a una sociedad con seis años de experiencia, se le diera la oportunidad de contar con la experiencia de sus socios al momento de establecer el puntaje, dicha sociedad podría tener una experiencia mayor a 200 puntos, en el entendido que contara con tres socios cuya experiencia fuera de 10 años, 14 años y 8 años, lo cual le promediaría 350 puntos, pero al no poder aplicar la experiencia de los socios, se le están restando 150 puntos. Por lo anterior, concluyó que existe un trato preferente para las compañías con menos años de experiencia, sin que exista justificación para ello. LA OPOSICIÓN El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras hizo un recuento de todos los factores que otorgan calificación a las personas jurídicas interesadas, para efectos de resultar inscritas en el registro de avaluadores de entidades financieras intervenidas, con la advertencia de que el puntaje mínimo requerido para ser inscrito es de 800 puntos en cada categoría, y en ningún caso la calificación total

puede ser mayor a 1000 puntos. De lo anterior, vale decir, de la sumatoria de puntos que otorgan cada factor en particular, como son la experiencia, ( puntaje máximo 400 ); los trabajos efectuados en el último año (puntaje máximo 50 ); capacidad financiera (puntaje máximo 100); calidad de trabajo (puntaje máximo 350); número de personas (puntaje máximo 100), para un total de 1000 puntos, y de la condición de no poder resultar inscrito con una calificación inferior a 800, explicó que si a las sociedades con menos de 5 años de experiencia no se les cuenta la experiencia de los socios para calificar tal factor, dichas sociedades quedarían excluidas de toda posibilidad de participar el proceso de selección y obtener su registro, configurándose una discriminación a este rango de personas, toda vez que el factor experiencia representa un 40% del puntaje total. Explicó que una sociedad que sólo tenga un año de experiencia y la de sus socios no pueda ser tenida en cuenta, tendría como calificación solo de 50 puntos y, así en los demás factores la calificación sea la máxima, el puntaje total no superaría los 650 puntos, de manera que la sociedad quedaría excluida de plano y se le estaría vedando la posibilidad de participación a cualquier sociedad que se encuentre en estas condiciones, con un criterio simplista que no tiene en cuenta las calidades que puedan acreditar las personas naturales que la conforman. Otra situación que se puede presentar, es que la sociedad de sólo un año de experiencia, se halle conformada por socios que carecen de cualquier experiencia en materia de avalúos, lo cual no le permite alcanzar el puntaje mínimo requerido para ser inscrito como avaluadora, de manera que forzosamente quedaría

excluida del citado registro y de la posibilidad de participar en los procesos a que se refiere la circular, sin que ello signifique violación a derecho o principio alguno. Indicó entonces, que la finalidad de tomar en cuenta la experiencia de los socios para aquellas personas jurídicas con menos de 5 años de experiencia, que cuenten con socios que han laborado en el tema, lo cual deberán acreditar según los requisitos y condiciones establecidos para las personas naturales, no es tener un trato peyorativo con las demás personas jurídicas cuya experiencia excede de 5 años, sino simplemente está dotando de un mecanismo a quienes tengan menos de cinco años, como una forma de propiciar el pluralismo y la participación, de manera que el acceso al mercado no sea restringido sólo para aquellos que han incursionado hace varios años y tienen una posición específica en el segmento al cual aspiran ingresar. Se fomenta de esta manera la formación de nuevas personas jurídicas, con el ánimo de obtener las ventajas que esta forma de asociación, legalmente permitida, brinda a los procesos de contratación que requieren seriedad, transparencia y responsabilidad, sin perjuicio de las que ya cuentan con una amplia experiencia y trayectoria. La elección de una sociedad con un año de antigüedad no implica la exclusión de otra con 6 años, independientemente de que la ponderación de ese factor sea mayor en la una que en la otra, puesto que tanto la una como la otra, siempre y cuando reúnan la calificación mínima exigida en la circular, podrán participar en igualdad de condiciones en el registro. MINISTERIO PÚBLICO A juicio de la Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación, la norma acusada no entraña trasgresión alguna al principio a la igualdad, respecto de las

compañías avaluadoras con mas experiencia, que buscan ser seleccionadas e inscritas en el registro de avaluadoras de entidades financieras, porque el criterio que inspira el procedimiento de selección, tiende a evitar un trato discriminatorio, que conduciría a dar acceso solo a aquellas entidades con mayor experiencia y a restringir el ejercicio de su derecho a las personas jurídicas recientes. Si bien eventualmente esta sola circunstancia podría desequilibrar las condiciones de competitividad, es claro que existen muchas otras en las que tales condiciones pueden favorecer a la entidades que acrediten su mayor actividad en el ejercicio de la valuación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se demanda en esta ocasión la Circular Externa N° 4 de 2000, particularmente el anexo 1 numeral 2.2 relacionado con el factor experiencia, que forma parte de la calificación de las personas jurídicas. El aparte acusado establece que para las personas jurídicas con menos de cinco años de experiencia, se tendrá en cuenta la experiencia de los socios como avaluadores en la categoría de inscripción y se tomará como puntaje total, el promedio de los asignados a los socios de la misma. Los cargos de la demanda se centran en atacar la legalidad del acto por violación a los artículos 13 y 209 de la Constitución Política y 3 de la Ley 489 de 1998, toda vez que a juicio del accionante el acto demandado da tratamientos diferentes a compañías avaluadoras que se hallan en las mismas condiciones, al cumplir con los requisitos legales establecidos para la selección de firmas avaluadoras inscritas en el registro nacional de avaluadores. La circular Externa N° 04 del año 2000, dirigida a agentes especiales y

liquidadores de entidades financieras, aseguradoras y cooperativas intervenidas, tiene por objeto fijar los parámetros para realizar la selección de personas y firmas avaluadoras de los bienes de las entidades financieras intervenidas. De acuerdo con lo dispuesto en la circular, las entidades financieras, aseguradoras y cooperativas en toma de posesión o liquidación deberán informar y certificar el cumplimiento de los requisitos, al Fondo de Garantía de Instituciones Financiera y el nombre de los candidatos que se ajusten a los términos de referencia fijados en el anexo 1 de la misma circular, para que el Fondo de Garantías se pronuncie al respecto en un término de cinco días, o en su defecto, esto es, si no hay pronunciamiento en el término señalado, para que la intervenida contrate los servicios de la firma avaluadora que haya obtenido el mayor puntaje con base en la metodología determinada en el anexo 1 de la Circular N° 04 de 2000. Dentro de las exigencias establecidas de manera general, se halla la de contar mínimo con cinco años de experiencia acreditada por la firma o sus socios, como se lee en el acápite 1.12 del anexo 1 de la circular. Ahora bien, para establecer la calificación del solicitante ya sea persona natural o jurídica, se tiene como máximo la suma de 1000 puntos, la cual tratándose de personas jurídicas, que es el caso que nos ocupa, corresponderá a la suma de los puntajes que obtenga en cada uno de los factores establecidos, como son el factor “número de empleados que puedan prestar el servicio y posean el registro respectivo”; “experiencia en la categoría de inscripción” que hace referencia a la

experiencia tanto de los socios individualmente considerados como a la de la sociedad; “trabajos efectuados en el último año”; “capacidad financiera”; “índice de solvencia”; “índice de liquidez”; “patrimonio”; “calidad de trabajo en la categoría de inscripción”; “calificación – calidad” y “calificación – satisfacción”. Advierte la Circular que la calificación debe darse independientemente para cada categoría y corresponde a la suma de los puntajes obtenidos en cada factor, sin que se pueda exceder de 1000 puntos y tomando como mínimo requerido para ser inscrito, la suma de 800 puntos. Tratándose del factor “experiencia en la categoría de inscripción” que corresponde al cuestionado en esta oportunidad, la circular determina que 1 a 3 años otorgan 50 puntos; que 3 a 5 años otorgan 100 puntos; que 5 a 7 años otorgan 200 puntos; que 7 a 10 años otorgan 300 puntos y que más de 10 años otorgan 400 puntos, el cual constituye el puntaje máximo posible de dar por este concepto. Así mismo establece que, para las personas jurídicas con menos de cinco años de experiencia, se tendrá en cuenta la experiencia de los socios como avaluadores en la categoría de inscripción y se tomará como puntaje total el promedio de los asignados a los socios de la misma. Leída en su integridad la circular acusada, se entiende la defensa que de ésta efectúa el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, al explicar que la experiencia de los socios cuya compañía no cuenta con los cinco años en el ramo, es tomada en consideración al momento de establecer el puntaje

correspondiente al factor “experiencia en la categoría de inscripción”, porque de no ser así, dichas sociedades no estarían en la capacidad de competir contra sociedades que cuentan con más de cinco años de experiencia, lo que derivaría en que al no poder competir de manera efectiva, no podrían formar parte del registro de firmas avaluadoras, tornando dicho registro en una lista cerrada por falta de acceso para aquellos que no cuenten con los cinco años de experiencia. Sinembargo, tal consideración no resulta suficiente para mantener la legalidad de todo el aparte acusado, como quiera que si bien es jurídico y justo tomar en consideración la de los socios cuando la empresa cuente con menos de cinco años de experiencia también lo es que se cuente la experiencia de los socios de las sociedades con más de cinco años, pues no resulta en forma alguna equitativo que para las sociedades con más de cinco años de experiencia no se les de la posibilidad también de sumar la de sus socios, la cual les daría mayor puntaje y mayor opción, lo que resulta justo en atención a que si la sociedad tiene por si misma mayor experiencia y además socios individualmente considerados también la tienen, su calificación necesariamente debe ser mayor a la otorgada a una sociedad con menos de cinco años de experiencia a la cual se le cuenta la experiencia de los socios, pero no viceversa, es decir, se tiene en cuenta la que posee más de los cinco años de actividad en el ramo. Entiende la Sala que debe buscarse un mecanismo que le de posibilidades de participación a las sociedades con menos de cinco años de experiencia como avaluadoras, pero debe advertirse que dicho mecanismo en forma alguna puede poner en situación de desventaja a las sociedades que cuentan con mayor

experiencia, a las cuales sin saber la razón, no se les tiene en cuenta la experiencia de sus socios. Adicionalmente, vale la pena destacar como el accionante en su demanda propuso varios ejemplos al respecto, de los cuales se deduce que es posible que una sociedad con menos de cinco años de experiencia resulte mejor calificada que una sociedad con mas de cinco años de experiencia, únicamente por tenérsele a la primera la experiencia de los socios, ejemplos que no fueron cuestionados ni controvertidos por la entidad demandada con el fin de demostrar que la desigualdad que se evidencia de ellos no es cierta. En consecuencia, para la Sala la violación se concreta en el hecho de que a las sociedades con más de cinco años de actividad como avaluadoras, no se les permita también sumar como puntaje la experiencia de los socios, a contrario de lo que sucede con las firmas que no cuentan con los cinco años de experiencia, razón por la cual se anulará la experiencia incluida en la nota adjunta al factor experiencia en la categoría de inscripción, (anexo 1 – 2.2) que dice así: “con menos de cinco años de experiencia”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A ANÚLASE parcialmente la expresión que se subraya, contenida en la nota de la Circular N° 04 de 2000, expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, así: { “Nota: Para las personas jurídicas con menos de cinco años de experiencia, se tendrá en cuenta la experiencia de los socios como avaluadores en la categoría de inscripción y se tomará como puntaje total

el promedio de los asignados a los socios de la misma” Cópiese, notifíquese, comuníquese, y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez Raúl Giraldo Londoño Secretario