CE-11001-03-27-000-2001-0244-01(12259)-2002

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - Se genera cuando la entidad financiera abona en cuenta para cancelar un depósito a término / DEPOSITO A TERMINO - Su cancelación mediante abono en cuenta genera el GMF / TRANSACCION FINANCIERA - Incluye la cancelación de depósitos mediante abono en cuenta / ENTIDAD FINANCIERA COMO SUJETO PASIVO DEL GMF - Se presenta cuando dispone de recursos para cancelar el importe de los depósitos a término / AUTORRETENEDOR EN EL GMF - Lo es la entidad financiera cuando cancela depósitos abonando en cuentas corriente o de ahorro Como puede verificarse, el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 no excede la norma transcrita, porque fue ésta última la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposición de recursos. De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un depósito a término, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende

del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario. Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposición de recursos que hace el banco al cancelar el depósito y no se está imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante. En ese mismo sentido el artículo 2° del Decreto acusado señaló expresamente que “la entidad financiera que efectúe el abono en cuenta actuará como autorretenedor”, con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operación, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporación, al cancelar el depósito a término.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0244-01(12259)

Actor: RAFAEL ARENAS ANGEL Demandado: GOBIERNO NACIONAL El ciudadano RAFAEL ARENAS ÁNGEL en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del artículo 2° del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, proferido por Gobierno Nacional.

LA NORMA DEMANDADA “Decreto Numero 405 de 2001 (marzo 14) Por el cual se reglamenta parcialmente el Libro VI del Estatuto Tributario. El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades

constitucionales y legales, y en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA: (...) Artículo 2°. Cancelación del importe de los Depósitos a Término.

Se entenderá que hay disposición de recursos en los términos del artículo 871 del Estatuto Tributario, y que se causará el tributo en la cancelación del importe de depósitos a término, cuando se paguen mediante abono en cuenta ya sea cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. El importe del depósito a término representa la base sobre la cual debe liquidarse el gravamen y está constituido por el valor del principal y de los intereses, independientemente de la periodicidad o modalidad del pago de estos últimos. La entidad financiera que efectúe el abono en cuenta actuará como autorretenedor.” DEMANDA Adujo el actor que la norma transcrita viola los artículos 113 y 189 numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 871 del Estatuto Tributario. Señaló que el artículo 871 del Estatuto Tributario exige la ocurrencia de dos factores para que se genere el Gravamen sobre las Transacciones Financieras: Que medie una transacción financiera y que se disponga de recursos depositados en una cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República. Agregó que esta norma define por “Transacción financiera” a Toda operación de retiro de recursos en las cuentas mencionadas, en efectivo, cheque, mediante talonario, con tarjeta débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos en tales cuentas. También son “transacciones

financieras” los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como saldos positivos de tarjetas de crédito y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta. Concluyó que de acuerdo con el artículo 871 del Estatuto Tributario, para que la cancelación del importe de los depósitos a término por los establecimientos de crédito, realizados mediante abono en cuenta, genere el Gravamen, se requiere disponer de los recursos depositados en cuentas corrientes, de ahorros o en cuentas de depósito, sin lo cual no se causa el tributo. El actor consideró que el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 entiende que la cancelación de los depósitos a término implica por sí sola una disposición de recursos. Afirmó que de acuerdo con la norma del Estatuto Tributario, si se presenta una cancelación del importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta, no hay lugar al gravamen, porque no hay la disposición de recursos existentes en una cuenta corriente, de ahorros o de depósito del Banco de la República. Estimó que el reglamento contiene una disposición extraña al sistema del Gravamen a los Movimientos Financieros previsto en nuestro país, porque no está gravando la disposición de recursos, sino las consignaciones o percepciones de los mismos (abonos a las cuentas corrientes, de ahorro o de depósito). Por lo anterior, acusó al Gobierno Nacional de violar los artículos 113 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, porque se excedió en el ejercicio de sus facultades reglamentarias y desconoció las competencias de otros órganos.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante auto de fecha 27 de julio de 2001 fue negada la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada, decisión que no fue recurrida por el actor. OPOSICIÓN A LA DEMANDA La apoderada de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, defendió la legalidad de la norma acusada porque en primer lugar, la misma no discrepa del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario, ya que ambas señalan que la cancelación del importe de los depósitos a término que se paguen mediante abono en cuenta, ya sea corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República, está gravada con el impuesto del 3 por mil. Advirtió que la norma demandada lo único que hace es repetir la voluntad del legislador, quien a partir del 1° de enero de 2001 creó un nuevo tributo o gravamen a los movimientos financieros (GMF), cuyo hecho generador es la realización de transacciones financieras por medio de varias actuaciones descritas en los artículos 870 y 871 del Estatuto Tributario y, dentro de la concepción legal del nuevo gravamen, ya no es el único hecho generador “la disposición de recursos”, toda vez que también es objeto del tributo “la cancelación del importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta”. Concluyó que el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 está en un todo conforme con lo dispuesto por el artículo 871 del Estatuto Tributario, por lo que no existe la vulneración invocada, ni el desconocimiento de principios constitucionales.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Las partes reiteraron lo expuesto con ocasión de la demanda y su contestación. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó denegar las súplicas de la demanda, porque consideró que carece de sustento el reproche del actor, pues es en el texto del parágrafo del artículo 871 del E.T. donde se establece “que para los efectos del presente artículo”, es decir, para los fines del gravamen a los movimientos financieros, que se entienden como transacción financiera tanto las “operaciones de retiro en efectivo” como también las “operaciones de cancelación de los depósitos a término mediante abono en cuenta”. Añadió que es indudable la disposición de recursos que representan tales depósitos. Por lo anterior concluyó que la norma acusada simplemente ratifica la voluntad del legislador. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del artículo 2° del Decreto Reglamentario 405 del 14 de marzo de 2001, el cual reglamentó el Libro VI del Estatuto Tributario, relacionado con el Gravamen a los Movimientos Financieros. El cargo principal de la demanda, se concretó en que la disposición acusada vulneró el artículo 871 del Estatuto Tributario, que de acuerdo con la adición hecha por el artículo 1° de la Ley 633 de 2000 señala: “Artículo 871. Hecho generador del GMF. El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en

cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia. (...) Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, se entiende por transacción financiera toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito, o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como “saldos positivos de tarjetas de crédito” y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta.” Como puede verificarse, el artículo 2° del Decreto 405 de 2001 no excede la norma transcrita, porque fue ésta última la que expresamente dispuso, para efectos del hecho generador del Impuesto a los movimientos financieros, que las operaciones mediante las cuales se cancela el importe de los depósitos a término, mediante abono en cuenta, se incluyen dentro del concepto de transacciones financieras, porque implican la disposición de recursos. El depósito a término está regulado en el artículo 1393 del Código de Comercio. Sobre éste contrato se pronunció en su oportunidad la Superintendencia Bancaria en los siguientes términos: “El depósito a término es un típico contrato de contenido traslaticio de dominio, en virtud del cual el banco (depositario) puede servirse del dinero de los depositantes con cargo a restituirlo a éstos al vencimiento del término pactado o mediante preaviso. En estricto rigor, un depósito

es a término cuando el depositante no puede exigir la devolución de la suma sin haber transcurrido el plazo previsto en el contrato, circunstancia que constituye una excepción al principio general, según el cual el depositante puede solicitar en cualquier momento la devolución del bien objeto del contrato, excepción que se explica por la remuneración que la entidad reconoce por los susodichos depósitos, a cambio de poder emplear en sus operaciones activas los recursos así obtenidos.”1 La entidad depositaria se convierte en propietaria del dinero y por ello debe pagar una remuneración al depositante de conformidad con el artículo 1395 del Código de Comercio. De acuerdo con lo anterior, cuando un cliente dispone de unos fondos depositados en una cuenta corriente o de ahorros con el fin de constituir un depósito a término, se realiza el hecho generador de Gravamen a los movimientos financieros, toda vez que hay un traslado de fondos a un tercero y por lo tanto no se configura ninguna de las exenciones expuestas en la Ley; lo mismo ocurre cuando vencido el término o en virtud del preaviso, el banco depositario restituye el dinero, independientemente que se realice mediante abono en la cuenta del depositante, como se desprende del contenido del artículo 871 del Estatuto Tributario. 1 Concepto OJ-036 del 16 de marzo de 1982, proferido por la Superintendencia Bancaria. Como lo señaló el Ministerio Público, la obligación tributaria no surgió en el reglamento, sino que el Gobierno Nacional ratificó la voluntad del legislador de incluir la operación de cancelación del importe del depósito a término, como una transacción susceptible de gravamen.

Contrario a lo afirmado por el accionante, la naturaleza del impuesto se mantiene toda vez que se grava la disposición de recursos que hace el banco al cancelar el depósito y no se está imponiendo el tributo por el abono en la cuenta del depositante. En ese mismo sentido el artículo 2° del Decreto acusado señaló expresamente que “la entidad financiera que efectúe el abono en cuenta actuará como autorretenedor”, con lo que queda claro que el sujeto pasivo del tributo en esta operación, sigue siendo quien dispone de los recursos, en este caso, el banco o corporación, al cancelar el depósito a término. Toda vez que la norma acusada no contraría el artículo 871 del Estatuto Tributario, tampoco es posible concluir que el Gobierno Nacional haya excedido sus competencias o haya vulnerado los artículos 113 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por lo cual, la Sala negará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO