CE-11001-03-27-000-2001-0257-01(12292)-2001

ENTIDADES EMISORAS DE TARJETAS CREDITO Y DEBITO - A partir de la Ley 633 de 2000 son Agentes de Retención en el IVA / RETENCION EN LA FUENTE EN EL IVA - No procede entre las entidades de los numerales 1º, 2ª y 5ª del artículo 437 numeral 2 del E.T. / GRANDE CONTRIBUYENTE - No debe ser objeto de retención del IVA por Entidades Emisoras de Tarjetas de Crédito y Débito / SUSPENSION PROVISIONAL - Es procedente por no estar autorizada la retención del IVA entre Agentes Revendedores del mismo / TARJETAS DE CREDITO O DEBITO - Retefuente en la que es responsable un gran contribuyente Para la Sala de la simple comparación de la parte demandada del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, con el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, surge de forma manifiesta su contradicción, pues el aparte acusado dispone que en la venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, deben efectuar la retención del impuesto sobre las ventas generado en esas operaciones, incluyendo “las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, mientras el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, que establece los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, excluye expresamente de actuar en tal calidad, cuando la venta de bienes

o prestación de servicios se realice entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de la misma disposición. En efecto, en el numeral 1º se señalan algunas entidades estatales, en el 2º los grandes contribuyentes y en el 5º las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones o las entidades adquirentes o pagadoras, por lo tanto de acuerdo con la norma superior, las operaciones de venta o prestación de servicios que se realicen entre estos agentes de retención, no se sujetan a las reglas de retención que en la misma disposición se consagran. En consecuencia, es palmaria la violación en que incurre el aparte demandado al establecer la obligación de efectuar retención del impuesto sobre las ventas a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, en las que sea responsable un Gran Contribuyente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., junio ocho (8) de dos mil uno (2001) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0257-01(12292) Actor: JOSE MIGUEL CALDERON En ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, demanda ante la jurisdicción, la declaratoria de nulidad parcial del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 “Por medio del

cual se reglamentan parcialmente la Ley 633 de 2000 y el Estatuto Tributario”. Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso dentro del escrito de demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El accionante fundamenta su petición, en la violación manifiesta en que incurre la norma demandada (artículo 16 del Decreto 406/2001), respecto del parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000), pues mientras en la norma superior, expresamente se dispone que las ventas de bienes o prestación de servicios que se realicen entre los agentes de retención de que tratan los numerales 1 (Entidades Estatales), 2 (Grandes Contribuyentes) y 5 (entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito) de este artículo, no se regirán por lo previsto en este artículo (Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas), la norma demandada, que la reglamenta, en su inciso segundo señala que “Las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras efectuarán en todos los casos retención del impuesto sobre las ventas generado en la venta de bienes o prestación de servicios, incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

Con el fin de determinar si se accede o no la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir el artículo 16 del Decreto 406 de 2001 subrayándose el aparte acusado, así como el artículo 437-2 del Estatuto Tributario, que el accionante señala como manifiestamente violado: “Decreto 406 de 2001. Art. 16- “ART. 437-2 E.T. (Adicionado Retención del impuesto sobre L. 223/95, art. 9.) AGENTES DE las ventas en operaciones con RETENCION EN EL IMPUESTO tarjetas de crédito o débito. SOBRE LAS VENTAS.- Para efectos de la retención en la Actuarán como agentes fuente del impuesto sobre las retenedores del impuesto sobre ventas por parte de las entidades las ventas en la adquisición de emisoras de las tarjetas de bienes y servicios gravados: crédito y/o débito y sus 1.- Las siguientes entidades asociaciones, o de las entidades estatales: La Nación, los adquirentes o pagadoras, el Departamentos, el Distrito afiliado deberá discriminar en el Capital, y los Distritos Especiales, soporte de la operación el valor las áreas metropolitanas, (…).- correspondiente al impuesto 2.- (Sustituido por Ley 488/98 art. sobre las ventas de la respectiva 49) Quienes se encuentren operación. catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección Las entidades emisoras de las de Impuestos y Aduanas tarjetas crédito o débito, sus Nacionales, sean o no asociaciones, entidades responsables del IVA, y los que adquirentes o pagadoras mediante resolución de la DIAN

efectuarán en todos los casos se designen como agentes de retención del impuesto sobre las retención en el impuesto sobre ventas generado en la venta de las ventas. bienes o prestación de servicios, 3.(…). incluidas las operaciones en las 4.(…). cuales el responsable sea un 5.- (Numeral adicionado por Gran Contribuyente. L633/00 art.25).- Las entidades emisoras de tarjetas de crédito y El monto de la retención aquí débito y sus asociaciones, en el prevista será del treinta y cinco momento del correspondiente por ciento (35%) sobre el valor pago o abono en cuenta a las del IVA generado en la personas o establecimientos operación. afiliados. El valor del impuesto no hará parte de la base para Para la aplicación de lo dispuesto determinar las comisiones en el presente artículo, las percibidas por la utilización de las entidades agentes de retención tarjetas débito y crédito. de que trata el numeral 5º del artículo 437-2 deberán efectuar Cuando los pagos o abonos en los ajustes necesarios a los cuenta en favor de las personas sistemas operativos, y comenzar o establecimientos afiliados a los a practicar la retención en la sistemas de tarjetas de crédito o fuente a que se refiere el débito, se realicen por intermedio presente artículo, a partir del 1º de las entidades adquirentes o de abril de 2001. pagadoras, la retención en la fuente deberá ser practicada por dichas entidades. Parágrafo 1.- (Modificado por L633/00 art.25).- La venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre

agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de este artículo no se regirá por lo previsto en este artículo. Parágrafo 2.- (Adicionado por L633/00 art.25).- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá mediante resolución retirar la calidad de agente de retención del impuesto sobre las ventas a los Grandes Contribuyentes que se encuentren en concordato, liquidación obligatoria, toma de posesión o en negociación de acuerdo de reestructuración, sin afectar por ello su calidad de gran contribuyente”. Para la Sala de la simple comparación de la parte demandada del inciso segundo del artículo 16 del Decreto 406 de 2001, con el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, surge de forma manifiesta su contradicción, pues el aparte acusado dispone que en la venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de las tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, deben efectuar la retención del impuesto sobre las ventas generado en esas operaciones, incluyendo “las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, mientras el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 de la Ley 633 de 2000, que establece los agentes de retención en el impuesto sobre las ventas, excluye expresamente de actuar en tal calidad, cuando la venta de bienes o prestación de servicios se realice entre los agentes de retención de que

tratan los numerales 1, 2 y 5 de la misma disposición. En efecto, en el numeral 1º se señalan algunas entidades estatales, en el 2º los grandes contribuyentes y en el 5º las entidades emisoras de tarjetas de crédito y débito, sus asociaciones o las entidades adquirentes o pagadoras, por lo tanto de acuerdo con la norma superior, las operaciones de venta o prestación de servicios que se realicen entre estos agentes de retención, no se sujetan a las reglas de retención que en la misma disposición se consagran. En consecuencia, es palmaria la violación en que incurre el aparte demandado al establecer la obligación de efectuar retención del impuesto sobre las ventas a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios que realicen las entidades emisoras de tarjetas de crédito o débito, sus asociaciones, entidades adquirentes o pagadoras, en las que sea responsable un Gran Contribuyente. De acuerdo a lo anterior, la Sala accederá a suspender provisionalmente el aparte acusado del inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2001: “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: 1º ADMITESE la demanda de nulidad parcial contra el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001 en la frase que dice “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente”, propuesta por el ciudadano JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ, a quien se tendrá como

parte demandante y en consecuencia se dispone: a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su Delegado para recibir notificaciones. c) Fíjese en lista por el término diez (10) días para que las entidades demandadas y los intervinientes puedan contestar la demanda. d) Solicítase al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos que hubieren sobre la expedición del Decreto 406 del 14 de marzo de 2001. Término 5 días. 2º SUSPENDASE PROVISIONALMENTE la disposición: “incluidas las operaciones en las cuales el responsable sea un Gran Contribuyente.”, contenida en el inciso 2º del artículo 16 del Decreto 406 de 2000.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y COMUNIQUESE. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

-PresidenteLIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAUL GIRALDO LONDOÑO -SecretarioS A L V A M E N T O D E V O T O ENTIDADES EMISORAS DE TARJETAS DE CREDITO - Agentes de retención en el IVA / GRANDES CONTRIBUYENTES - Agentes de retención en el IVA / INCISO 2 ARTICULO 16 DECRETO 406 DE 2000 - Improcedencia de la suspensión decretada

En mi opinión, no era procedente la suspensión provisional decretada si se tiene en cuenta que en el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario la excepción corresponde a las operaciones allí indicadas realizadas entre los agentes de retención del IVA grandes contribuyentes (responsables o no) en el caso de los numerales 2 y 5, redacción que implica un análisis de fondo de la incidencia de la expresión acusada contenida en el artículo 16 del Decreto 406 de 2001, aspecto propio de la sentencia y que impedía decretar la medida impetrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación: 11001-03-27-000-2001-0257-01

Actor: JOSE MIGUEL CALDERON

Referencia: Número Interno: 12292

Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié A continuación consigno el salvamento de voto anunciado en el proveído aprobado mayoritariamente por la Sala.

En mi opinión, no era procedente la suspensión provisional decretada si se tiene en cuenta que en el parágrafo 1º del artículo 437-2 del Estatuto Tributario la excepción corresponde a las operaciones allí indicadas realizadas entre los agentes de retención del IVA grandes contribuyentes (responsables o no) en el caso de los numerales 2 y 5, redacción que implica un análisis de fondo de la incidencia de la expresión acusada contenida en el artículo 16 del Decreto 406 de 2001, aspecto propio de la sentencia y que impedía decretar la medida impetrada. Con todo respeto, MARIA INES ORTIZ BARBOSA Fecha ut supra.