CE-11001-03-27-000-2001-0265-01(12311)-2002

DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA - Procede su revisión por los efectos que tuvo durante su vigencia / ACTO ADMINISTRATIVO GENERALLo que restablece su legalidad no es su derogatoria sino la decisión del juez sobre la misma / DEROGATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERALNo restablece per se el orden jurídico sino acaba con la vigencia de la norma / DEROGATORIA DE ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Surte efectos hacia el futuro sin restablecer el orden violado / ANULACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Sus efectos son ab nitio restableciéndose así su legalidad En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de fallo inhibitorio que hizo el apoderado del Banco de la República, por cuanto la Circular Externa DCIN-04 del 5 de enero de 2001 fue derogada expresamente por la Circular Reglamentaria Externa DCIN-36 del 19 de julio de 2001. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la derogatoria de un acto administrativo de carácter general, surte efectos hacia el futuro, pero toda vez que el acto acusado produjo efectos durante su vigencia, es posible que las situaciones de carácter particular y concreto que se hayan realizado no estén consolidadas. Para restablecer el orden jurídico perturbado por un acto ilegal se requiere del pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia. En providencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, expediente S-157, con ponencia del Doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, expresó la Corporación:

"Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad". Los anteriores criterios son válidos en la presente oportunidad porque a pesar de que la Circular Reglamentaria Externa DCIN-04 del 5 de enero de 2001 expedida por el Banco de la República perdió vigencia, ha sido cuestionada su legalidad, y es posible que

existan situaciones sub-judice que resulten afectadas con la decisión que aquí se profiera. INVERSION EXTRANJERA DIRECTA - Debe registrarse como tal la sustitución de la inversión original / TERMINO PARA EL REGISTRO DE SUSTITUCION DE TITULAR EN INVESION EXTRANJERA - Es de tres meses ya que la sustitución implica una inversión directa / REGISTRO DE CAMBIO DE TITULAR DE INVERSION EXTRANJERA DIRECTA - Debe hacerse en el término de tres meses / INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA - Comprende el cambio de titular o de la destinación de la inversión o la empresa receptora de la misma Contrario a lo afirmado en la demanda, el artículo 8° del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, prevé expresamente en el inciso segundo de su parágrafo 1° que “igualmente”, es decir de la misma forma, debe registrarse como inversión extranjera la sustitución de la inversión original, entendiéndose por tal, cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma, y el plazo para ello no puede ser otro que el de tres meses, porque la sustitución implica una inversión directa. Cuando se modifican los titulares de una de las transacciones mencionadas por la norma transcrita o la destinación de la inversión o la empresa receptora de la misma, se está realizando una inversión directa, porque se están adquiriendo los derechos del inversionista original y de acuerdo con el literal a) del artículo 8° del Decreto 2080 de 2000 el registro debe ser solicitado en un plazo de tres meses.

Como se observa, cuando el numeral 5° del artículo 7.1.1.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-04 de 2001 dispuso que el término de tres meses para el registro de la inversión de capital del exterior, cuando se sustituya un inversionista extranjero por otro inversionista extranjero, se contaría desde la fecha de perfeccionamiento del acto, no hizo otra cosa que precisar el contenido del Decreto 2080 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0265-01(12311)

Actor: AURA MARÍA ESPINOSA DE VARGAS

Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD F A L L O La ciudadana AURA MARÍA ESPINOSA DE VARGAS en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del numeral 5° del artículo 7.1.1.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-04 del 5 de enero de 2001 expedida por el Banco de la República.

LA NORMA DEMANDADA

“7.1. INVERSIONES DE CAPITAL DEL EXTERIOR DE COLOMBIA (...) 7.1.1.4. Término para solicitar el registro El término para solicitar el registro de una inversión de capital del exterior en el Banco de la República es de tres (3) meses, contados a

partir de la realización de la inversión según la modalidad del aporte, así:

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. (...)

5. Cuando se sustituya un inversionista extranjero por otro inversionista extranjero, se contará a partir de la fecha del perfeccionamiento del acto según certificación del representante legal de la empresa receptora o certificado de autoridad competente según la naturaleza del acto.” DEMANDA Adujo el actor que la norma transcrita viola los artículos 84, 333 y 371 de la Constitución Políticas y los artículos 1°, 2° y 8° del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000.

Afirmó que la Circular acusada está viciada de nulidad, porque dispuso que para registrar la sustitución del inversionista extranjero se dispone de tres meses, fijando un término para una actuación a la que el Artículo 8° del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 no le asignó plazo ni indicó ninguna forma para contarlo, toda vez que ésta norma únicamente dispuso que se deberían registrar dentro del término legal, las siguientes actuaciones: Inversiones en divisas; capitalización de sumas con derecho a giro; capitalización de importaciones ordinarias no reembolsables; capitalización de importaciones temporales no reembolsables, y capitalización de intangibles. Al referirse a los cánones constitucionales, señaló que el Banco de la República se abrogó competencias que no le correspondían, porque la dirección de la economía nacional en materia de cambios internacionales está asignada al Congreso de la República y a la Junta Directiva del Banco de la República, por tanto, a través de Circulares no es posible fijar términos y crear condiciones

procedimentales más allá de las que la norma legal o reglamentaria permita. SUSPENSIÓN PROVISIONAL Mediante auto de fecha 7 de septiembre de 2001 fue negada la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada, decisión que no fue recurrida por el actor. OPOSICIÓN A LA DEMANDA El apoderado del Banco de la República, propuso en primer lugar, la excepción denominada “sustracción de materia”, fundada en que la circular demandada se encuentra derogada por la Circular Externa DCIN-36 del 19 de julio de 2001, que dispuso que reemplazaba las Circulares Reglamentarias Externas DCIN-31 del 6 de junio de 2000, DCIN-04 del 5 de enero y DCIN-27 del 29 de mayo de 2001. Agregó que contrario a lo afirmado por la parte actora, los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, asignan al Banco de la República y a su Junta Directiva la calidad de Autoridad Cambiaria, así según el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta. Agregó que de acuerdo con el marco regulatorio establecido por la Constitución Política, la Ley 9 de 1991 y la Ley 31 de 1992 no cabe duda de que el Banco de la República tiene competencia para establecer los procedimientos de registro de inversión extranjera como se hizo en la Circular Reglamentaria DCIN-04 de Enero de 2001. Manifestó que el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto 2080 de 2000, que se dice contrariado con la Circular acusada, estableció para los casos de sustitución

de inversiones el mismo criterio existente para el registro de inversiones. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora guardó silencio en esta etapa procesal. El apoderado del Banco de la República reiteró lo expuesto con ocasión de la contestación a la demanda de nulidad impetrada. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta (6ª) Delegada ante esta Corporación solicitó acceder a las súplicas de la demanda. Luego de transcribir la norma acusada con la violada, en concepto de la Delegada el Banco de la República incurrió en dos irregularidades: Por una parte, reglamentó una norma legal, y de otro lado, amplió el alcance de ésta, al referirse a una situación que dicha norma no previó y al señalar un plazo que ésta tampoco consideró para el registro, en el caso de la sustitución de un inversionista extranjero por otro inversionista extranjero. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de fallo inhibitorio que hizo el apoderado del Banco de la República, por cuanto la Circular Externa DCIN-04 del 5 de enero de 2001 fue derogada expresamente por la Circular Reglamentaria Externa DCIN-36 del 19 de julio de 2001. Esta Corporación ha sostenido reiteradamente que la derogatoria de un acto administrativo de carácter general, surte efectos hacia el futuro, pero toda vez que el acto acusado produjo efectos durante su vigencia, es posible que las situaciones de carácter particular y concreto que se hayan realizado no estén consolidadas. Para restablecer el orden jurídico perturbado por un acto ilegal se

requiere del pronunciamiento definitivo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los efectos de tal declaración se remontan al momento de su entrada en vigencia. En providencia de Sala Plena del 14 de enero de 1991, expediente S-157, con ponencia del Doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, expresó la Corporación: "Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden

violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad". "Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo". 1 Los anteriores criterios son válidos en la presente oportunidad porque a pesar de que la Circular Reglamentaria Externa DCIN-04 del 5 de enero de 2001 expedida por el Banco de la República perdió vigencia, ha sido cuestionada su legalidad, y es posible que existan situaciones sub-judice que resulten afectadas con la decisión que aquí se profiera. La actora estima que el aparte acusado debe anularse por incluir un término para registrar la sustitución del inversionista extranjero que no estaba previsto en el Decreto 2080 de 2000. 1 Esta posición ha sido reiterada en las Sentencias del 2 de febrero de 2001, exp. 10474, C.P. Germán Ayala Mantilla, y del 22 de junio de 2001, exp. 10164, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

El artículo 8° del Decreto 2080 de 2000 dispone en su parte pertinente: “Registro. Las inversiones iniciales o adicionales de capital del exterior deberán registrarse en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y de conformidad con los siguientes términos: a) El registro de inversiones directas deberá ser solicitado por el inversionista o quien represente sus intereses en un plazo de tres meses. Este plazo comenzará a contarse: (...) Parágrafo 1°. (...) Igualmente, deberá registrarse como inversión extranjera la sustitución de la inversión original, entendiéndose por tal, cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma.” (Subraya la Sala) Contrario a lo afirmado en la demanda, el artículo 8° del Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”, prevé expresamente en el inciso segundo de su parágrafo 1° que “igualmente”, es decir de la misma forma, debe registrarse como inversión extranjera la sustitución de la inversión original, entendiéndose por tal, cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma, y el plazo para ello no puede ser otro que el de tres meses, porque la sustitución implica una inversión directa. El literal a) del artículo 3° del Decreto 2080 de 2000, define la inversión directa así: Artículo 3º—Definiciones sobre inversiones de capital del exterior. Son inversiones de capital del exterior la inversión directa y la inversión

de portafolio. a) Se considera inversión directa: i) La adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones; ii) La adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia mercantil como medio para desarrollar una empresa; iii) La adquisición de inmuebles, así como títulos de participación emitidos como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción o a través de fondos inmobiliarios previstos en las normas legales pertinentes, ya sea por medio de oferta pública o privada; iv) Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa; b) Se considera inversión de portafolio la inversión en acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores inscritos en el registro nacional de valores, de acuerdo con lo establecido en el título III, capítulo III de este decreto. Cuando se modifican los titulares de una de las transacciones mencionadas por la norma transcrita o la destinación de la inversión o la empresa receptora de la misma, se está realizando una inversión directa, porque se están adquiriendo los derechos del inversionista original y de acuerdo con el literal a) del artículo 8° del Decreto 2080 de 2000 el registro debe ser solicitado en un plazo de tres meses. Como se observa, cuando el numeral 5° del artículo 7.1.1.1.4 de la Circular

Reglamentaria Externa DCIN-04 de 2001 dispuso que el término de tres meses para el registro de la inversión de capital del exterior, cuando se sustituya un inversionista extranjero por otro inversionista extranjero, se contaría desde la fecha de perfeccionamiento del acto, no hizo otra cosa que precisar el contenido del Decreto 2080 de 2000. Así mismo, el artículo 8° del Decreto 2080 de 2000 —dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades previstas en la Ley 9 de 1991 y la Ley 31 de 1992— dispuso que corresponde al Banco de la República el registro de las inversiones, de acuerdo con los procedimientos que él mismo fije. Al precisar el término dentro del cual debe registrarse la sustitución de la inversión extranjera, el Banco de la República no hizo otra cosa que actuar con fundamento en la competencia que le otorgan los artículos 371 y 372 de la Constitución Política como autoridad cambiaria, lo que implica la potestad exclusiva de regular los cambios internacionales, tal y como ha sido reconocido por la Corte Constitucional.2 Toda vez que la norma acusada no contraría las normas invocadas, la Sala negará las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 2 Corte Constitucional, Sent. C-021, ene. 27/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

F A L L A: NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario